Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.144.326/01
zaak-/rolnummer rechtbank: C/13/515403/ HA ZA 12-493 (Amsterdam)
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 juli 2015
inzake
de rechtspersoon naar vreemd recht
RACER S.A.S.,
RACER S.A.S.,
gevestigd te Salon-de-Provence, Frankrijk,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. G.C. van Daal te Amsterdam,
tegen
CROCS EUROPE B.V.,
gevestigd te Rijswijk,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. D.P. Kuipers te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Racer respectievelijk Crocs Europe genoemd.
Racer is bij dagvaarding van 10 februari 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 november 2013, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Racer als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en Crocs Europe als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord tevens houdende incident ex artikelen 234 en 223 Rv en memorie van grieven in incidenteel appel, met producties,
- memorie van antwoord in de incidenten;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Het hof heeft bij arrest van 9 september 2014 op de incidentele vordering beslist.
Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 18 maart 2015 doen bepleiten, Racer door mr. Van Daal voornoemd, alsmede door mr. A.M.M. Vermeijden, advocaat te Amsterdam, en Crocs Europe door mr. Kuijpers voornoemd, alsmede door mr. D.H. Bremmer-van Splunter, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Racer heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest - uitvoerbaar bij voorraad - haar vorderingen alsnog zal toewijzen en die van Crocs Europe zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.
Crocs Europe heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, behoudens voor zover haar reconventionele vordering - betreffende, kort gezegd, nog openstaande facturen - niet geheel is toegewezen, het vonnis op dit punt zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - haar desbetreffende vordering alsnog geheel zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.18 de vaststaande feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van het geschil van partijen tot uitgangspunt heeft genomen. Met haar eerste grief betoogt Racer dat deze opsomming onvolledig is. Het hof zal met dit bezwaar rekening houden. De feiten zijn op zichzelf niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Rechtsoverweging 3.1 bevat een weergave daarvan.
3.Beoordeling
3.1. (
i) Racer is een Franse onderneming die zich richt op het distribueren van lifestyle en sportartikelen in Frankrijk.
(ii) Crocs Europe is de in Nederland gevestigde Europese tak van Crocs Inc. Het doel van Crocs Europe is het introduceren in Europa van schoeisel van het merk CROCS.
(iii) Crocs Europe en de rechtsvoorganger van Racer zijn eind 2005/begin 2006 in onderhandeling getreden over een distributieovereenkomst met betrekking tot de standaard schoenencollectie van Crocs Europe (hierna: de Crocs-producten). Vooruitlopend op een schriftelijke overeenkomst zijn zij reeds vanaf april 2006 gaan samenwerken.
(iv) Op 5 december 2006 is tussen Crocs Europe en (de rechtsvoorganger van) Racer een schriftelijke distributieovereenkomst gesloten met betrekking tot de Crocs-producten (hierna: de overeenkomst), die onder meer de navolgende bepalingen bevat:
“7. TERM AND TERMINATION
7.1
Term. The term of this Agreement shall be three (3) years and 1 month and will automatically be terminated at December 31-st 2009
[…]
7.3.
Termination for Breach. Either party may terminate this Agreement for Breach in the event any term of this Agreement is materially breached by the other party and such breach (if such breach is capable of remedy ) is not remedied within thirty (30) days (10 days for non-payment of monies due) of written notice to the breaching party.
[…]
7.4
Termination for Convenience. Either party may terminate this Agreement for any reason, without penalty, upon six (6) months written notice to the other.
[...]
7.6
Effect of Termination. […] Upon termination of this Agreement for any reason, the Trademark license […] shall automatically terminate and Distributor shall immediately cease any and all use of the Trademarks, any associated goodwill, and any other intellectual property owned, reserved or protected by Crocs. Distributor also agrees to cease any and all marketing, sale or distribution of the Products upon termination of this Agreement. […] Distributor agrees […] to immediately return any unsold Products to Crocs upon such termination. (…)”
( v) In de bij de overeenkomst behorende Exhibit D zijn de bestel- en betalingsvoorwaarden voor Racer opgenomen. Daarin staat dat slechts bestellingen verwerkt worden die gedekt zijn door betalingsgaranties of een kredietlimiet, het laatste uitsluitend op voorwaarde dat binnen 30 dagen wordt betaald. Verder bevat Exhibit D een schema met de geschatte leveringstijden van Crocs-producten aan Racer, waaruit onder meer blijkt dat bestellingen door Racer in september van enig jaar op zijn vroegst aan het begin van het volgende jaar aan Racer geleverd worden.
(vi) Bij e-mails van 19 december 2006 heeft Crocs Europe aan Racer verzocht de toen bestaande betalingsachterstand van € 49.280,80 te voldoen.
(vii) Bij e-mail van 8 januari 2007 heeft Crocs Europe aan Racer bericht, voor zover hier relevant:
“In the attachment you can see there are still a couple of old invoices that are way overdue I would appreciate it very much if you can settle these asap.
To release the second part of your recent order […] we at least need a transfer of
€ 96.865,10 or another guarantee for payment on this amount. […] ”
(viii) Crocs Europe heeft Racer begin december 2007 (wederom) verzocht voor uitstaande en toekomstige bestellingen conform de overeenkomst een garantie te stellen. Tijdens een bespreking tussen partijen op 27 december 2007 heeft Racer toegezegd dat zij uiterlijk in de tweede week van januari 2008 een garantie van € 1.000.000,- zou stellen voor haar schulden aan Crocs Europe. Die garantie is uiteindelijk nooit gerealiseerd.
(ix) Bij e-mail van 4 maart 2008 heeft Crocs Europe aan Racer bericht, voor zover hier
relevant:
“We agreed the following:
[…] 4. At this moment we have around € 2.9 worth of value with goods ready for you. As soon as we have received payment of the € 1.000.000 we will prepare this shipment ready for you.
5. for the payment of this € 2.9 milj we will allow you a one time payment term of 45 days to overcome your cash position. […]”
( x) Bij e-mail van 9 maart 2008 heeft Crocs Europe aan Racer als volgt bericht, voor zover hier relevant:
“You are right when you say that we want to do proper business and that we want to have a solid distributor. We hope to find that in You! As long as we are in agreement and you have the ability to finance the growth of the Crocs business in France, we will not have any reason to change the distribution. […]”
(xi) Racer heeft op 17 maart 2008 een betaling van € 500.000,- aan Crocs Europe gedaan.
(xii) Bij e-mail van 23 mei 2008 heeft Crocs Europe aan Racer bericht, voor zover hier
relevant:
“The amount overdue […] is € 2.684.586,77 with 45 days payment terms. Please try to transfer the amount due before the end of the month. (…)”
(xiii) Na aandringen van Crocs Europe heeft Racer op 8 juni 2008 € 2.500.000,- aan Crocs betaald.
(xiv) Bij brief van 2 juli 2008 heeft Crocs Europe als volgt aan Racer bericht, voor zover hier relevant:
“We have given considerable thought on the way forward with the distribution of our products in France and have decided to terminate our distribution relation with your company.
General distribution agreement
In accordance with article 7.4 of the general distribution agreement, I herewith notify you that our general distribution agreement (…) will be terminated. We will take a termination period of six (6) months into account starting from the date of this letter. As such your distributorship shall be terminated per 2 January 2009. (…)
Since you will not be allowed to sell/distribute any Crocs/Jibbitz/Tagger products after 2 January 2009, your last possible order date will be 15 August 2008. However, in view of the fact that you have a substantial amount outstanding (as of today: EUR 665,892.75 please note that the delivery of any orders placed will be suspended until you will fully have paid the outstanding amount. (…)”
(xv) Bij brief van 22 oktober 2008 heeft Crocs Europe aan de klantenkring van Racer geschreven, voor zover hier relevant:
“(…) Vanaf 2 januari 2009 zal Loisirs Distribution ⌠thans: Racer, hof
⌡ al haar activiteiten voor het merk Crocs staken. Crocs Europe heeft GPG Company gekozen om vanaf deze datum op te treden als onze nieuwe vertegenwoordiger in Frankrijk voor het merk Crocs. (…)”
⌡ al haar activiteiten voor het merk Crocs staken. Crocs Europe heeft GPG Company gekozen om vanaf deze datum op te treden als onze nieuwe vertegenwoordiger in Frankrijk voor het merk Crocs. (…)”
(xvii) Crocs Europe heeft een op 2 januari 2009 bij Racer aanwezige voorraad van Crocs-producten teruggekocht voor € 553.248,06.
(xviii) Bij e-mail van 15 januari 2009 heeft Racer als volgt aan Crocs Europe bericht, voor zover hier relevant:
“2. As regards the inventories, they amount to 553,248.06 € as per the inventory list attached.
They are at your disposal in the warehouses of our logistic services provider:
DAHER Logistic […]
Their collection should be arranged by you, at your expenses, and as soon as possible, in order to avoid further storage costs. (…)
3. As regards the outstanding amount of 685,964.17 €, we don’t have this amount in our books but 663,369.55 € which , in addition , should be reduced to 656,734.67 € after the taking into account of credit notes amounting to 6,634.88 € that you still have to issue.
Secondly, this amount will be impacted by the returned inventories which you agreed to re-purchase at your purchasing price. As a result of this, the outstanding balance will be: 103,510.79 € […]”
3.2.
Racer vordert in dit geding verklaringen voor recht dat
- Crocs Europe toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de overeenkomst door het niet uitleveren van de door Racer geplaatste orders;
- Crocs Europe toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de overeenkomst door schending van de exclusiviteit van Racer;
- Crocs Europe de overeenkomst op onrechtmatige wijze heeft opgezegd,
en voorts de veroordeling van Crocs Europe tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat.
Voor zover in hoger beroep van belang vordert Crocs Europe in reconventie de veroordeling tot betaling van Racer van een bedrag van € 132.716,11, ter zake van onbetaald gebleven facturen, alsmede tot betaling van een bedrag van € 89.631,17 ter zake van een door haar aan Daher International S.A.S. (hierna: Daher) verrichte betaling.
De rechtbank heeft de vorderingen van Racer afgewezen en die van Crocs Europe gedeeltelijk toegewezen.
Racer komt met veertien grieven op tegen de in conventie genomen beslissing alsmede tegen de toewijzing van de reconventionele vordering voor zover deze de betaling aan Daher betreft. Crocs Europe komt met één grief op tegen de gedeeltelijke afwijzing van haar reconventionele vordering voor zover die betrekking heeft op onbetaald gebleven facturen.
3.3.
In de overeenkomst van partijen is voorzien dat de rechter te Amsterdam over een uit deze overeenkomst voortvloeiend geschil zal oordelen en dat het Nederlandse recht daarop van toepassing is.
3.4.
Blijkens de toelichting op haar derde en vierde grief betwist Racer op zichzelf niet dat de overeenkomst met inachtneming van een termijn van zes maanden (tussentijds) kon worden opgezegd en dat de door Crocs Europe gedane opzegging tot beëindiging van de relatie van partijen heeft geleid. Naar het hof begrijpt, stelt Racer zich op het standpunt dat die beëindiging in de gegeven omstandigheden tot een aanspraak op schadevergoeding leidt, nu zij tot die beëindiging geen aanleiding heeft gegeven, de beëindiging niet heeft zien aankomen en met medeweten van Crocs Europe is voortgegaan met het doen van (aanzienlijke) investeringen die zij door de beëindiging van de distributierelatie niet zal kunnen terugverdienen. Bovendien heeft zij gedurende de opzegtermijn bij Crocs Europe geen orders meer kunnen plaatsen en heeft zij geen goederen uitgeleverd gekregen waardoor de opzegtermijn feitelijk veel korter was dan zes maanden en heeft Crocs Europe van door Racer, althans haar agenten, gegenereerde orders geprofiteerd door na 2 januari 2009 Crocs-producten aan de desbetreffende klanten uit te leveren.
3.5.1.
Het onder 3.4 weergegeven betoog kan Racer niet baten om de volgende redenen.
3.5.2.
Vast staat dat in de distributieovereenkomst is bepaald dat deze door beide partijen kan worden opgezegd zonder dat daaraan een specifieke reden ten grondslag lag. Crocs Europe was in beginsel gerechtigd van die opzegbevoegdheid gebruik te maken, voor schadeplichtigheid is in beginsel slechts plaats indien het gebruikmaken van die bevoegdheid in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat dit laatste het geval was, vindt in het feitenmateriaal onvoldoende steun. Niet in geschil is dat Crocs Europe Racer meerdere malen heeft moeten aansporen tot het verrichten van achterstallige betalingen en dat zij aan Racer heeft medegedeeld twijfels te hebben over de toereikende solvabiliteit van Racer. Dat Racer op adequate wijze aan deze verzoeken/klachten tegemoet is gekomen, is niet gebleken, in tegendeel uit het feitenmateriaal valt op te maken dat Racer de betalingsachterstand langere tijd heeft laten voortbestaan en niet, zoals overeengekomen, in dat kader zekerheid heeft verstrekt. In het licht van dit een en ander handelde Crocs niet onredelijk door de relatie te beëindigen laat staan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was om in de gegeven omstandigheden van de in artikel 7.4 van de distributieovereenkomst voorziene opzegbevoegdheid gebruik te maken. Dit wordt niet anders indien de door Racer in haar memorie van grieven onder 29 genoemde – door Crocs Europe deels betwiste – omstandigheden in aanmerking worden genomen. Dat, gelet op de Racer verweten tekortkomingen, aan Crocs Europe ook de in artikel 7.3 bepaalde wijze van beëindiging ten dienste stond, leidt evenmin tot een ander oordeel.
3.5.3.
Ook wordt het voorgaande niet anders indien daarbij wordt betrokken dat - doordat, naar tussen partijen in confesso is, het bepaalde in artikel 7.6 meebracht dat Racer na 2 januari 2009 ontvangen Crocs-producten niet mocht uitleveren - het genereren van orders al ruim vóór het verstrijken van de opzegtermijn in feite zinloos was. Dat de opzegtermijn van zes maanden door Racer vooral zou kunnen worden benut om reeds vóór de opzegging geplaatste orders uit te leveren en, in verband met de geldende levertermijnen, slechts in beperkte mate om nog nieuwe orders te plaatsen, ligt in het door partijen overeengekomene besloten. Niet valt in te zien dat Crocs Europe zich in verband met jurisprudentie van de Hoge Raad over het uitdienen van opzegtermijnen in redelijkheid niet op een contractuele regeling als de onderhavige mocht beroepen, te minder nu de overeenkomst erin voorzag dat in geval van wanbetaling (waaraan Racer zich ontegenzeggelijk in meer dan geringe mate schuldig heeft gemaakt) de overeenkomst reeds na tien dagen kon worden beëindigd. Voor zover Racer (c.q. haar agenten), ondanks het feit dat Crocs Europe Racer in haar brief van 2 juli 2008 uitdrukkelijk heeft gewezen op de consequenties van het bepaalde in 7.6 in samenhang met de levertijden en Racer voorts geen toegang meer had tot het systeem, is voortgegaan met het werven van orders komt dat voor haar risico en kan het niet tot de gevolgtrekking leiden dat Crocs Europe haar ter zake een (schade)vergoeding verschuldigd is.
3.5.4.
Het hof verwerpt het betoog van Racer dat Crocs, in verband met door Racer te verrichten investeringen in, kort gezegd, de marketing van Crocs-producten, Racer op een eerder tijdstip had dienen te waarschuwen voor een mogelijke opzegging van het contract en dat haar in verband hiermee (op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid) een vergoeding voor die investeringen toekomt. Dat Crocs reeds op een zodanig tijdstip met voldoende zekerheid wist dat zij tot die beëindiging zou overgaan dat de desbetreffende investeringen (bijvoorbeeld voor reclame) hadden kunnen worden vermeden is niet (voldoende duidelijk) gesteld of gebleken noch is er voldoende grond om aan te nemen dat Crocs Europe Racer tot het doen van meer dan de gebruikelijke investeringen heeft aangezet of door deze investeringen is verrijkt op een wijze die gelet op de relatie van partijen en verdere omstandigheden van het geval als ongerechtvaardigd moet worden aangemerkt.3.6. Gelet op de ontstane betalingsachterstand en het niet verschaffen door Racer van de overeengekomen garanties mocht Crocs Europe zich met betrekking tot het uitleveren van door Racer geplaatste orders op een opschortingsrecht beroepen, zoals zij blijkens haar brief van 2 juli 2008 heeft gedaan. Het hof verwerpt het betoog van Racer voor zover dat inhoudt dat niet zij doch Crocs Europe in verzuim verkeerde en dat gelet op de omvang van de betalingsachterstand Crocs Europe het uitleveren van Crocs-producten slechts ten dele had mogen weigeren. Racer erkent dat ten tijde van de opzegging een bedrag van € 650.000,- aan facturen openstond en betwist niet dat voor de betalingsachterstanden geen zekerheid was verstrekt. De opschorting was in het licht daarvan niet disproportioneel (ook niet indien men daarbij betrekt dat eventuele bij het einde van de distributieovereenkomst nog aanwezige voorraden aan Crocs Europe zouden worden geretourneerd). Dat Crocs Europe een en ander zou hebben geaccepteerd, vindt onvoldoende steun in het feitenmateriaal, Crocs Europe wijst in dit verband terecht op de door haar bij conclusie van antwoord overgelegde producties (4,5,13 en 14). Uit de e-mail van 9 maart 2008 (zie hiervoor 3.1 sub x) heeft Racer ook kunnen en moeten begrijpen dat Crocs Europe veel belang hechtte aan de financiële betrouwbaarheid van een distributeur.
3.7.
Racer heeft aangevoerd dat zij vanaf half juni 2008 geen nieuwe orders heeft kunnen plaatsen (zij had immers geen toegang meer tot het systeem) en dat Crocs Europe gedurende de opzegtermijn zelf orders is gaan inzamelen (onder verwijzing naar GPG Company als haar nieuwe distributeur) en daarmee de aan Racer verleende exclusiviteit heeft geschonden. In hoeverre dit een en ander in het kader van de contractuele relatie van partijen als toerekenbare tekortkoming kan worden aangemerkt, kan in het midden blijven. Bij de gevorderde verklaring voor recht bestaat onvoldoende belang. Aangenomen moet immers worden dat het niet kunnen plaatsen van orders en/of het beweerde zelf inzamelen van orders door Crocs Europe in genoemde periode niet tot relevante schade heeft geleid. In dit verband zij erop gewezen dat Crocs Europe, zoals gezegd, gerechtigd was om zolang Racer niet aan haar financiële verplichtingen voldeed de uitlevering van Crocs-producten op te schorten en voorts dat uit het bepaalde in artikel 7.6 van de overeenkomst volgt dat Racer bij beëindiging van de overeenkomst niet meer mocht uitleveren en de Crocs-producten die zij nog in haar bezit had aan Crocs Europe diende te retourneren.
3.8.
Blijkens artikel 7.6 van de overeenkomst heeft Racer zich verplicht om Crocs-producten die ten tijde van de beëindiging van de overeenkomst onverkocht waren direct aan Crocs Europe te retourneren. Dit bracht in redelijkheid mee dat zij ervoor zorg diende te dragen dat ook zaken die zich op grond van een door Racer verstrekte opdracht bij derden, zoals Daher, bevonden aan Crocs Europe werden geretourneerd. In deze verplichting is zij wat betreft de Crocs-producten die zich bij Daher bevonden tekortgeschoten. Niet in geschil is immers dat deze zich op een retentierecht beriep (en tot verkoop van de desbetreffende zaken dreigde over te gaan) en dat Crocs Europe de bij Daher opgeslagen Crocs-producten slechts heeft kunnen terugkrijgen nadat zij aan deze een bedrag van € 89.631,17 ter zake van door Racer verschuldigde opslagkosten had voldaan. Het aldus betaalde bedrag is in het licht van het voorgaande aan te merken als schade die door Racer aan Crocs Europe dient te worden vergoed. De rechtbank heeft Racer derhalve terecht tot betaling van dit bedrag aan Crocs Europe veroordeeld.
3.9.
Anders dan de rechtbank acht het hof het gehele door Crocs Europe gevorderde bedrag ter zake van onbetaald gebleven facturen ( € 132.716,11) toewijsbaar. Crocs Europe heeft haar standpunt dat vóór verrekening met de waarde van de geretourneerde zaken een bedrag van € 685.964,17 openstond voldoende toegelicht en met producties gestaafd (productie 16). Het had in het licht hiervan op de weg van Racer gelegen om ten minste gemotiveerd te stellen welke van de (in totaal negentien) posten waaruit laatstbedoeld bedrag is samengesteld door haar zijn voldaan dan wel gecrediteerd zijn, hetgeen zij heeft nagelaten. Haar verweer wordt in het licht hiervan als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd.
3.10.
Dit brengt mee dat de grieven van Racer falen en het vonnis voor zover in conventie gewezen zal worden bekrachtigd. Racer heeft geen feiten gesteld en (voldoende gespecificeerd) te bewijzen aangeboden die indien Racer in dat bewijs zou slagen tot een andere uitkomst van het geding zouden leiden. Haar bewijsaanbod zal mitsdien worden gepasseerd. Blijkens het hiervoor onder 3.8 overwogene slaagt de incidentele grief en zal het vonnis worden vernietigd voor zover daarin niet het gehele door Crocs Europe ter zake van onbetaald gebleven facturen gevorderde bedrag is toegewezen. Racer zal worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep, die van het incident daaronder begrepen.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarin onder 7.6 een bedrag van
€ 103.510,79 te vermeerderen met rente is toegewezen en onder 7.9 wat betreft dit onderdeel van het gevorderde het meerdere is afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Racer tot betaling aan Crocs Europe van een bedrag van € 132.716,11 te vermeerderen met de contractuele rente van 1,5% daarover gerekend vanaf de datum dat de desbetreffende facturen opeisbaar zijn geworden, tot 2 januari 2009 en vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 2 januari 2009 tot aan de dag van betaling;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
veroordeelt Racer in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden begroot op € 5.114,- aan verschotten, op € 9.789,- voor salaris in principaal appel, op € 1.316,-voor salaris in incidenteel appel en op € 3.263,- voor salaris in het incident;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, M.P. van Achterberg en A.S. Arnold door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2015.