ECLI:NL:GHAMS:2015:2681 - Gerechtshof Amsterdam - Bevel tot overlegging McKinsey-rapport en aanwijzing desk...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.111.710/01

zaak-/rolnummer rechtbank : 467534/ HAZA 10-2657

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 juni 2015

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid S’ENERGY B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante,

tevens (voorwaardelijk) incidenteel geïntimeerde,

eiseres in het incident ex art. 843a Rv,

advocaat: mr. R.M. Hermans te Amsterdam,

tegen

1.de naamloze vennootschap DELTA N.V.,

gevestigd te Middelburg,

2. [geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats]
,

geïntimeerden,

tevens (voorwaardelijk) incidenteel appellanten,

verweerders in het incident ex art. 843 aRv Pro,

advocaat: mr. P.D. Olden te Amsterdam.

Partijen worden hierna S’Energy en Delta c.s. genoemd.

1.Het verdere verloop van het geding

Het hof heeft bij arrest van 21 oktober 2014 een comparitie gelast, die heeft plaatsgevonden op 6 februari 2015. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

S’Energy heeft vervolgens een akte genomen en Delta c.s. heeft bij rolbericht en separate brief, beide van 10 maart 2015, haar standpunt kenbaar gemaakt.

2.De verdere beoordeling

In de hoofdzaak (in principaal en incidenteel appel) en in het incident ex art. 843a Rv

2.1

In het arrest van 24 juni 2014 heeft het hof aangekondigd dat een deskundigenbericht zal worden bevolen. Daartoe kwam het hof in het kader van de beoordeling van de vraag of de vaststellingsovereenkomst van 3 maart 2009 tussen Delta en S’Energy door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen, zoals S’Energy stelt. In dat verband is overwogen (r.o. 3.10 van dat arrest) dat die vraag positief beantwoord zou worden
indien zou blijken dat de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen prijs, ten opzichte van de waarde die het aandelenpakket van S’Energy in februari 2009 vertegenwoordigde, zoveel lager was dat het verschil in redelijkheid zakelijk niet verklaarbaar of gerechtvaardigd is te achten.

Het hof heeft, gelet op het belang en de aard van het deskundigenbericht, de te verwachten hoge kosten daarvan en het debat dat is ontstaan met betrekking tot de door partijen te nemen aktes, vervolgens een comparitie van partijen gelast.

2.2

Ter comparitie heeft S’Energy toegelicht dat haar vordering niet slechts ziet op vergoeding omdat zij de aandelen voor een veel te laag bedrag heeft verkocht, maar ook op de waardevermindering die de aandelen hebben ondergaan door het handelen van Delta c.s..

Op die laatste grondslag heeft zij echter in eerste aanleg en bij memorie van grieven haar vordering niet gebaseerd. Zij kan dat nu, in dit stadium van het debat in appel, op grond van de twee-conclusie regel niet alsnog doen. Het hof passeert daarom de stellingen die daarop zien en beoordeelt de vordering van S’Energy louter op de oorspronkelijke grondslag.

2.3.1

S’Energy stelt zich (wederom) op het standpunt dat het deskundigenbericht, gelet op de eerder tussen partijen gemaakte afspraken, geen nieuwe waardering zou moeten inhouden, maar primair een reconciliatie van de reeds eerder uitgebrachte rapporten van SEB Enskilda, McKinsey en Boer&Croon, en subsidiair een validatie van de waardering van SEB Enskilda, een en ander met als peildatum 1 juli 2008. De waarde zou dan daarna aangepast kunnen worden aan de waarde per februari 2009. Daarbij zou voorts aan de deskundige als uitgangspunt moeten worden meegegeven dat Delta in elk geval € 95 miljoen zou investeren, zoals in het Fall back Plan (hierna: FBP) en de cijfermatige uitwerking daarvan (hierna: CBP) was vastgelegd.

2.3.2

Delta c.s. benadrukt dat zij van oordeel was en is dat de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen (en betaalde) prijs van € 32 miljoen geenszins te laag, maar juist te hoog was voor een
bundel technisch mislukte projecten in een aantoonbaar met 60% gedaalde solar-markt.

Zij maakt bezwaar tegen een opdracht die louter ziet op de reconciliatie dan wel validatie van één of meer van de bestaande rapporten. Zij wijst er op dat er geen overeenstemming tussen partijen bestond over het FBP of een (ander) businessplan en ook geen overeenstemming over een verplichting tot het investeren van nog € 95 miljoen door Delta, zoals SEB Enskilda en Boer&Croon wel tot uitgangspunt hebben genomen.

2.3.3

Tussen partijen bleek ter comparitie overeenstemming te bestaan over de sterke achteruitgang van de solar-markt tussen juli 2008 en februari 2009. S’Energy stelt dat de
solar-index(een index voor de waarde van bedrijven in de zonne-energiebranche) met 52% is gedaald, Deltac.s. houdt het op ca. 60%.

2.4

Het hof acht het, nog steeds, noodzakelijk dat een deskundigenrapport wordt uitgebracht. In dat kader dient aan de deskundigen een zo volledig mogelijk beeld te worden verschaft en dat brengt mee dat zij dienen te beschikken over het procesdossier en de destijds uitgebrachte rapporten van SEB Enskilda, McKinsey en Boer&Croon.

In het incident voorts

2.5

Uit het voorgaande volgt dat het wenselijk is dat beschikt kan worden over het rapport van McKinsey.

S’Energy heeft gevorderd dat Delta c.s. wordt gelast dat rapport, dat Delta c.s. wel heeft maar niet wenst over te leggen, in afschrift aan haar te verstrekken. Dat aan de eisen die art. 843a Rv stelt (bepaald bescheid, belang, rechtsverhouding) is voldaan staat niet ter discussie, Delta c.s. beroept zich slechts op de afspraak met McKinsey dat zij, Delta c.s., het rapport niet aan anderen ter beschikking zal stellen en daarmee kennelijk op art. 843a lid 4 Rv.

Nu bijzondere redenen voor geheimhouding zijn gesteld noch gebleken is die enkele (standaard)afspraak met McKinsey onvoldoende zwaarwegend om aangemerkt te worden als gewichtige reden in de zin van bedoeld artikellid. Deze clausule kan dus niet in de weg staan aan overlegging van (een afschrift van) dit stuk aan S’Energy. De vordering uit hoofde van art. 843a Rv wordt dus toegewezen; de termijn wordt in redelijkheid op een maand gesteld.

Voor de hand ligt vervolgens dat S’Energy het rapport aan de deskundigen en het hof overlegt.

In de hoofdzaak voorts

2.6

Anders dan S’Energy wenst zal de deskundigen niet gevraagd worden om (slechts) een reconciliatie/validatie uit te voeren, maar zullen zij, zelfstandig, de waarde van de aandelen dienen vast te stellen. Het deskundigenonderzoek dat het hof voor ogen staat betreft immers niet een waardering in het kader van partij-afspraken, maar het vaststellen van een objectieve omstandigheid die, in het licht van de overige omstandigheden van het geval, van groot gewicht kan zijn bij de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van misbruik van omstandigheden.

2.7

S’Energy stelt dat de deskundigen bij de waardering uit moeten gaan van een harde toezegging van Delta c.s. om tenminste nog € 95 miljoen te investeren. Die toezegging wordt door Delta c.s. (gemotiveerd) betwist en op basis van de tot dusver geproduceerde stukken is het bewijs daarvan niet geleverd, ook niet voorshands. Op dit punt zal dus, eventueel, bewijslevering noodzakelijk zijn. Hoewel niet onaannemelijk voorkomt dat een dergelijke toezegging van invloed is op de waarde van de aandelen kan dat niet met zekerheid gezegd worden, zeker nu een mogelijke koper wellicht mee zal wegen dat het weinig aantrekkelijk is om een dergelijke toezegging in rechte af te dwingen; op basis van de stukken moet immers aangenomen worden dat Delta c.s. ook in februari 2009 al betwistte tot een dergelijke extra kapitaalinjectie verplicht te zijn (daargelaten of dat terecht was of niet). Het hof zal daarom aan de deskundigen vragen om de aandelen zowel met als zonder een dergelijke toezegging te waarderen. Als de deskundigen van mening blijken dat die toezegging van (meer dan marginaal) belang is zal S’Energy worden toegelaten tot bewijslevering op dit punt; dat zal dus eerst na het deskundigenbericht aan de orde zijn.

2.8

Conform hetgeen ter comparitie werd besproken zal het hof drie deskundigen benoemen, één op het gebied van waarderingen (een valuator), één accountant en een deskundige op het gebied van zonne-energie. Uit de uitlatingen van partijen na de comparitie maakt het hof op dat zij het eens zijn over de personen van de beide eerste deskundigen, te weten [K en W] van KPMG. Het hof zal partijen daarin volgen (mits de deskundigen desgevraagd verklaren in staat en bereid te zijn en vrij te staan). Over de derde deskundige zijn partijen het niet eens geworden, maar prof [S.] , (gast)hoogleraar aan de universiteit van Freiberg, BRD is door S’Energy voorgesteld en door Delta c.s. niet afgewezen. Delta c.s. stelt slechts, dat zij zich van zijn kennis onvoldoende beeld kan vormen. Partijen wensen dat het hof de knoop doorhakt.

Het hof zal, als de deskundigen daadwerkelijk benoemd worden (zie hierna), prof. Schwirtlich benoemen als hij daartoe bereid is, vrij staat en zich desgevraagd voldoende deskundig op dit gebied acht. In het andere geval zal het hof zelfstandig een derde deskundige zoeken en benoemen.

2.9

Het voorschot zal door beide partijen elk voor de helft gedragen worden. Weliswaar rust op S’Energy de bewijslast, doch zij heeft al twee deskundigenrapporten in het geding gebracht, die haar stellingen ondersteunen, terwijl Delta c.s. geen enkel rapport heeft overgelegd.

2.1

Mede in aanmerking nemend de opmerkingen van partijen zal het hof aan de deskundigen de volgende vragen voorleggen:

1.Wat was, op 4 februari 2009, de waarde van het pakket aandelen dat S’Energy in Sunergy hield, zoals die destijds zou zijn vastgesteld tussen een goed geïnformeerde, belangstellende en zakelijk handelende koper en verkoper?

2. Doet voor het antwoord op de eerste vraag ter zake of de meerderheidsaandeelhouder (Delta) een harde toezegging aan de vertrekkende minderheidsaandeelhouder (S’Energy) had gedaan, inhoudende dat door haar in elk geval € 95 miljoen in Sunergy geïnvesteerd zou worden?

3. Indien u vraag 2 bevestigend beantwoordt, wilt u dan de waarde zowel met als zonder deze toezegging bepalen?

Zo nee, wilt u toelichten waarom dit niet van belang is?

4. Zijn er andere gegevens die van wezenlijk belang zijn voor de waardering, doch die uit het dossier niet blijken? Zo ja, welke zijn dat en wat is daarvan, naar uw inschatting, de betekenis?

Het staat de deskundigen daarbij vanzelfsprekend vrij alle ontbrekende gegevens die zij voor beantwoording van de aan hen voorgelegde vragen van belang achten, bij partijen op te vragen; met deze vraag wordt gedoeld op onzekerheden die ook daarna blijven bestaan.

5. Zijn er nog andere opmerkingen die voor de zaak van belang zijn?

Tussentijds cassatieberoep

2.11

Uit de uitlatingen tijdens en na de comparitie begrijpt het hof dat partijen voor het geval dat zich nu voordoet, te weten dat het hof een deskundigenbericht noodzakelijk acht, beiden in de gelegenheid gesteld wensen te worden om tussentijds beroep in cassatie in te stellen. Mede in aanmerking nemend de te verwachten kosten van dat bericht en het belang daarvan voor de te nemen beslissing ziet het hof aanleiding dat verzoek in te willigen.

2.12

Om die reden zal dan ook op dit moment nog niet worden overgegaan tot het benaderen en benoemen van de deskundigen; het voorschot zal dus ook nog niet worden vastgesteld. De zaak zal naar de rol van over 4 maanden worden verwezen. Indien partijen toch besluiten om geen cassatieberoep in te stellen kunnen zij dan weer arrest vragen en zal dan het bericht worden gelast, met benoeming van de deskundigen en verplichting tot het storten van een voorschot.

3.Beslissing

Het hof:

In het incident ex artikel 843a Rv

gelast Delta c.s. om binnen een maand na heden een afschrift van het rapport van McKinsey aan S’Energy te verstrekken;

Naar aanleiding van het verzoek tot het openstellen van tussentijds beroep in cassatie:

staat beide partijen toe van dit arrest beroep in cassatie in te stellen, zonder dat het eindarrest behoeft te worden afgewacht;

In de hoofdzaak, het principaal en het incidenteel appel

verwijst de zaak naar de rol van 6 oktober 2015 voor uitlatingen als in 2.12 bedoeld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en G.J. Visser en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2015.