ECLI:NL:GHAMS:2015:2213

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.151.599/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/541416 HA ZA 13-519

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 juni 2015

inzake

1.[appellant sub 1],

wonend te [woonplaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SAFEMAKERS B.V.,

gevestigd te Beuningen,

appellanten,

advocaat: mr. W.M. Schonewille te Den Haag,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TALER INVESTMENT CONSULTING B.V. in liquidatie,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. P.F. Hopman te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Appellanten worden hierna [appellant sub 1], Safemakers en gezamenlijk [appellanten] genoemd. Geïntimeerde wordt hierna Taler genoemd.

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 17 juni 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 maart 2014, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eisers en Taler als gedaagde.

Vervolgens hebben partijen de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met productie;

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het vonnis van 26 maart 2014 zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellanten] zoals verminderd bij memorie van grieven, alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Taler in de kosten van beide instanties, met nakosten. Taler heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van, zo begrijpt het hof, het hoger beroep, met rente.

Taler heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.28, de feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. [appellanten] betogen met een algemene grief dat de rechtbank het feitelijk kader eenzijdig en onjuist heeft omschreven. Daartoe voeren zij aan dat de rechtbank is uitgegaan van de feitelijke omschrijving zoals weergegeven in de conclusie van antwoord en gebruik heeft gemaakt van de door Taler opgestelde gespreksverslagen die [appellanten] gemotiveerd hebben betwist. Voorts heeft de rechtbank gebruik gemaakt van een door Taler overgelegde brief van Taler aan [appellant sub 1], waarvan [appellanten] het bestaan hebben betwist. Ook laat de rechtbank de door [appellanten] overgelegde stukken onbesproken. Voor zover nodig zal het hof hierna op de in de algemene grief geuite bezwaren ingaan. Voor zover de door de rechtbank als vaststaand beschreven feiten in hoger beroep niet zijn bestreden, binden zij ook het hof. Daarnaast zal het hof hieronder enkele feiten beschrijven die enerzijds gemotiveerd zijn gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist en daarom eveneens tussen partijen vaststaan.

3.Beoordeling

3.1

Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.1

Op 23 februari 2004 heeft [appellant sub 1] met Ernst & Young Actuarissen B.V. (hierna: Ernst & Young) een overeenkomst inzake investment consulting afgesloten, op grond waarvan Ernst & Young aan [appellant sub 1] advies over strategische beleggingsbeslissingen heeft verstrekt. […] (hierna: [A]) was destijds in dienst in van Ernst & Young en heeft feitelijk de beleggingsadviezen aan [appellant sub 1] verstrekt.

3.1.2

Op 27 februari 2004 heeft [A] namens Ernst & Young een brief aan [appellant sub 1] verstuurd, waarin onder meer staat:

“U beschikt op dit moment over een beleggingsportefeuille van ruim EUR 4 miljoen bij Schretlen & Co waarvoor u een goed renderende en veilige aanwending zoekt. Deze portefeuille bestaat voor circa 54% uit aandelen, 28% obligaties, 5% vastgoed en 13% liquide middelen. U hebt uw eigen ideeën over beleggen en u bent voorzichtig met het volgen van allerlei adviezen van beleggingsadviseurs. U hebt ons laten weten dat uw voorkeur uit gaat naar een beleggingsoplossing die:

• minder risico impliceert dan uw portefeuille op dit moment heeft;

• een rendement oplevert van minimaal 7,5% gemiddeld per jaar (als doelstelling hebt u ruim 10% genoemd);

• voldoende directe inkomsten oplevert, dat wil zeggen minimaal EUR 150.000 na belastingen in privé, ten behoeve van uw uitgave voor levensonderhoud en dergelijke;

• u verlost van de zorgen die u op dit moment hebt ten aanzien van de rendementsontwikkeling van de portefeuille.

(…) Naast uw eigen portefeuille beheert u nog een beleggingsportefeuille voor uw kinderen ter grootte van ongeveer EUR 0,4 miljoen. Deze portefeuille mag wat u betreft meer risico hebben vanwege het lange termijn karakter.

Op basis van een door u aan te geven ‘risicobudget’ (zie paragraaf 3), kunnen wij voor u berekenen wat een optimale verdeling is van uw vermogen over de diverse beleggingscategorieën (zie paragraaf 4). Een risicobudget kunt u beschouwen als een omschrijving van de maximale hoeveelheid risico die u bereid bent te nemen. Het belang van een goede asset allocatie (de ‘bouwtekening’ van de portefeuille) is relatief groot.”

In de brief staat voorts een toelichting op de verschillende beleggingscategorieën tegen de achtergrond van vijf modelportefeuilles. [appellant sub 1] wordt verzocht op basis van die informatie en een daarop volgende persoonlijke toelichting een keuze te maken voor de gewenste asset allocatie.

3.1.3

In een fax van 16 maart 2004 van ([A] van) Ernst & Young aan [appellant sub 1] staat onder meer:

“Betreft: asset allocatie en portefeuille constructie

Geachte heer [appellant sub 1],

Naar aanleiding van de besprekingen die u en ik hebben gehad met diverse vermogensbeheerders, treft u in bijlage 1 een voorstel aan inzake de constructie van uw beleggingsportefeuille. U heeft ons laten weten dat u een asset allocatie wenst die ongeveer het gemiddelde is tussen modelportefeuilles A en B. Ten aanzien van de risico- en rendementskarakteristieken van deze modelportefeuilles, die u aantreft in onderstaande tabel, hebben wij u geïnformeerd in onze brief de dato 27 februari 2004. Met betrekking tot het voorstel in bijlage 1 merken wij het volgende op:

(…)

• De Asset Backed Securities van Faxtor Securities hebben zowel elementen van een vastgoedbelegging als van (high) yield obligaties en aandelen omdat dit een indirecte belegging is in hypothecaire leningen aan Europese consumenten met vastgoed als onderpand. Aangezien dit soort beleggingen niet in één van de bestaande beleggingscategorieën kan worden ondergebracht, hebben wij hiervoor de categorie ‘overig’ ingevoerd.”

In bijlage 1 is een voorstel opgenomen met een asset allocatie van 8% liquiditeiten, 12% obligaties, 16% hedge funds, 6% high yield obligaties, 35% aandelen, 5% vastgoed en 18% overige beleggingen, waaronder het in de brief genoemde Faxtor fonds.

3.1.4

Bij brief van 2 juni 2004 heeft ([A] van) Ernst & Young aan [appellant sub 1] nogmaals een voorstel gestuurd voor de inrichting van zowel de beleggingsportefeuille van [appellant sub 1] als die van Safemakers. In dit voorstel wordt het totaal belegbaar vermogen van € 4.450.000 als volgt verdeeld: 5% liquide middelen, 11% obligaties, 19% hedgefunds, 5% high yield obligaties, 39% aandelen, 4% vastgoed en 16% overig. Aan dit voorstel is uitvoering gegeven, door (onder meer) aankoop van de hedgefunds GLG Multi Strategy Fund en GLG MMI Enhanced Fund, de high yield obligatiefondsen van Robeco en Veer Palthe Voute en de aandelenfondsen Veer Palthe Voute Value Investing, Veer Palthe Voute Passade Haven II, het GLG Performance Fund en het GLG Equity Funds alsmede de aankoop van het Faxtor ABS 2004-1 fonds.

3.1.5

In een brief van 28 januari 2005 van ([A] van) Ernst & Young aan [appellant sub 1] staat, voor zover hier relevant:

“Bijgaand doen we u de rapportage beleggingen toekomen over het afgelopen kwartaal. In deze rapportage hebben wij nu ook een risicomaatstaf opgenomen die wij ‘neerwaarts risico’ hebben genoemd. (…) Tevens bevestigen wij hierbij de door u gekozen strategische asset allocatie zoals vermeld op de eerste pagina van de bijgevoegde kwartaalrapportage. De strategische asset allocatie is de op uw wensen en doelstellingen gebaseerde verdeling van uw vermogen over de diverse beleggingscategorieën.

Het neerwaarts risico is een belangrijke maatstaf om te besluiten uw portefeuille eventueel bij te sturen. Het neerwaarts risico van de door u gekozen strategische allocatie zou overeen moeten komen met uw ‘risicoprofiel’ of ‘risicobudget’. Dit risicobudget is de hoeveelheid risico die u bereid bent te nemen teneinde een hoger rendement te behalen dan op een risicovrije belegging.

(…)

Bijlage 1

(…)

Wij hebben berekend dat, met 99% zekerheid, een tussentijdse waardedaling van uw portefeuille niet groter zal zijn dan het aldaar vermelde percentage (‘neerwaarts risico’).”

3.1.6

Medio 2006 is [A] overgestapt van Ernst & Young naar Taler. [appellant sub 1] heeft besloten [A] te volgen, omdat Ernst & Young met de beleggingsadviesdiensten ging stoppen.

In een brief van 18 juli 2006 van ([A] van) Taler aan [appellant sub 1] staat, voor zover relevant:

“
Betreft: cliëntprofiel

(...)

Op 1 juli jongstleden bent u een overeenkomst inzake investment consulting aangegaan met Taler (...). Door middel van dit schrijven zullen wij een aantal zaken vastleggen die van belang zijn om u te kunnen adviseren over uw beleggingen. Daarnaast is het ook uit hoofde van de wet- en regelgeving tegenwoordig vereist om een zogenaamd ‘cliëntprofiel’ vast te stellen. In deze brief zullen wij nader ingaan op de volgende zaken: uw persoonlijke financiële situatie, de doelstelling van uw vermogen, uw risicoprofiel en de gewenste mate van verhandelbaarheid van uw beleggingen.

Uw persoonlijke financiële situatie

Op dit moment beschikt u in privé over een belegbaar vermogen van circa € 5,3 miljoen en in Safemakers BV (SBV) van circa € 0,6 miljoen. (…).

Om in uw uitgaven voor levensonderhoud e.d. te voorzien, wenst u jaarlijks circa € 220.000 aan uw privé beleggingen te onttrekken (dit is inclusief box 3 heffing). Dit bedrag zal naar verwachting jaarlijks toenemen met de inflatie.

U beschikt over een landgoed (uw woning) waarvan u de waarde taxeert op ongeveer € 5 miljoen. Dit is vrijwel volledig met eigen middelen gefinancierd en dient niet als belegging te worden beschouwd binnen uw beleggingsportefeuille. U heeft geen leningen of andere verplichtingen die van belang zijn bij de advisering over uw beleggingsportefeuille.

U heeft inmiddels meerdere jaren ervaring met het beleggen in verschillende soorten beleggingsproducten en bij verschillende instellingen.

Doelstellingen van uw vermogen

Het vermogen in SBV kan worden beschouwd als algemene financiële reserve voor uw kinderen. Het vermogen in privé heeft u nodig voor uw uitgaven voor levensonderhoud e.d. Op middellange termijn streeft u voor uw totale belegbare vermogen naar een zo hoog mogelijk rendement. Om uw gewenste jaarlijkse onttrekkingen voor uitgaven en belastingbetaling te kunnen doen bij instandhouding van de nominale waarde van uw vermogen, dient het rendement op uw privé vermogen minimaal 5% te bedragen.

Uw risicoprofiel

U heeft besloten om uw vermogen te gaan beleggen omdat u meer rendement wilt maken dan de rentevergoeding die u op een spaarrekening kunt krijgen. U realiseert zich dat beleggen risico’s met zich meebrengt. Zo kunt u geconfronteerd worden met een waardedaling van uw vermogen. Uit oogpunt van risicospreiding wilt u uw vermogen beleggen in meerdere beleggingscategorieën zoals aandelen, obligaties, vastgoed, hedgefunds, structured products etcetera. Deze spreiding, ook wel asset allocatie genoemd, dient zodanig plaats te vinden dat het neerwaartse risico van de portefeuille als geheel niet groter is dan -10% over een periode van 1 jaar en niet groter dan -15% ongeacht de looptijd. Deze risicomaatstaven van de strategische asset allocatie (dit is de door u gewenste asset allocatie) vormt uw ‘risicobudget’: de hoeveelheid risico die u bereid bent te nemen om rendement te maken. Dit risicobudget heeft betrekking op het totale belegbare vermogen (...).

Wij hebben dit neerwaartse risico berekend aan de hand van de historische statistische kenmerken van de verschillende beleggingscategorieën en met een statistische betrouwbaarheid van 99%.

Na afloop van ieder kwartaal maken wij voor u een rapportage waarin wij het neerwaartse risico van uw portefeuille vermelden. Hierdoor wordt u periodiek geïnformeerd over de risicograad van de portefeuille en kunt u de risicograad (laten) aanpassen indien deze afwijkt van uw risicobudget.

Liquiditeit van uw beleggingen

U heeft ons laten weten dat het grootste gedeelte van uw portefeuille goed verhandelbaar dient te zijn. Dat wil zeggen binnen circa 2 maanden te gelde te maken. Een beperkt gedeelte van uw portefeuille, zo’n 10 à 20 procent, kan eventueel belegd worden in illiquide beleggingsproducten.”

Deze brief is op enig moment door [appellant sub 1] voor akkoord ondertekend.

3.1.7

[appellant sub 1] is op 3 september 2006 met Taler een ‘Overeenkomst inzake investment consulting’ aangegaan. Deze overeenkomst bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:

“1.
Diensten en verplichtingen

Adviseur zal in het kader van deze overeenkomst onderstaande diensten voor Cliënt verrichten:

1.1

Het geven van een kwantitatieve indicatie van de mogelijke risico’s en rendementen van beleggingsportefeuilles met verschillende asset allocaties teneinde cliënt beter in staat te stellen strategische beleggingsbeslissingen (...) te nemen zoals de verdeling van het vermogen over verschillende beleggingscategorieën; (...)

1.2

Het adviseren over de selectiecriteria die relevant kunnen zijn bij de keuze voor vermogensbeheerders en beleggingsproducten, mede op basis van door cliënt geuite voorkeuren hieromtrent. Het verzamelen van informatie voor Cliënt met betrekking tot de selectiecriteria zodat Cliënt zelf weloverwogen keuzes kan maken ten aanzien van vermogensbeheerders en beleggingsproducten. (...)

(...)

4.
Aansprakelijkheid en risico’s

4.1

Adviseur zal deze overeenkomst te goeder trouw en naar beste kunnen uitvoeren. Adviseur zal niet aansprakelijk zijn voor door Cliënt geleden schade door welke oorzaak dan ook, behalve indien en voor zover komt vast te staan dat de schade een rechtstreeks gevolg is van een toerekenbare tekortkoming van Adviseur in de uitoefening van deze overeenkomst met Bijlage. (...)

(…)

4.6 (…)

Iedere aansprakelijkheid voortvloeiend uit of in verband met de uitvoering van deze overeenkomst is beperkt tot het bedrag dat in het voorkomende geval uit hoofde van de door Adviseur afgesloten verzekeringen wordt uitbetaald (...). Indien om welke reden dan ook geen uitkering krachtens de bedoelde verzekeringen mocht plaatsvinden, is iedere aansprakelijkheid beperkt tot driemaal het aan Adviseur in de desbetreffende zaak in het desbetreffende kalenderjaar door de Cliënt betaalde bedrag, tot een maximum van EUR 100.000.”

3.1.8

Bij e-mail van 5 september 2007 heeft [appellant sub 1] , voor zover hier van belang, als volgt aan ([A] van) Taler bericht:

“Resteert mijn interesse in hoe jullie tegen de huidige situatie aankijken, waar ik gisteren al een balletje over opwierp. Absolute radiostilte voedt speculatie. Bij mij zou een brief of mail van jullie kant welkom geweest zijn. De onrust is op 19 juli jl. begonnen bij zeer negatieve berichten over Bear Stearns toen 2 van haar fondsen kopje ondergingen. Volgens mij zijn de problemen op de markten nog verre van onder controle. Hoe jullie deze situatie/problemen tegemoet treden, lijkt mij toch voor alle klanten interessant.”

Dezelfde dag heeft ([A] van) Taler het volgende antwoord gegeven:

“Aangezien ik een beperkt aantal cliënten heb, heb ik de gelegenheid om hen minimaal een keer per kwartaal te spreken. Bij deze gesprekken geef ik onze visie op de ontwikkelingen. Desgewenst kan ik jou ook een nadere toelichting geven.”

3.1.9

Op advies van Taler heeft [appellant sub 1] het GLG Emerging Markets Fund in november 2008 verkocht vanwege het vertrek van de fund manager.

3.1.10

Bij brief van 29 april 2008 heeft ([A] van) Taler, voor zover hier van belang, als volgt aan [appellant sub 1] bericht:

“Bijgaand doen wij u de rapportage beleggingen toekomen over het eerste kwartaal dat werd gekenmerkt door veel onrust op de financiële markten. De oorzaken zijn grosso modo hetzelfde als in de tweede helft van 2007: forse afschrijvingen van banken op leningenportefeuilles, dalende huizenprijzen en een (naderende) recessie in de VS en oplopende inflatie. (...)

In deze hectische tijden is het van belang om nuchtere analyses te blijven maken. Zo kan worden vastgesteld dat het merendeel van de beursgenoteerde ondernemingen gezonde balansverhoudingen heeft. Veel aandelen zijn inmiddels aantrekkelijk gewaardeerd. Door de turbulentie op de financiële markten zijn interessante kansen ontstaan voor goede hedgefund managers en value beleggers. Hoewel op middellange termijn hierdoor hoge rendementen kunnen worden gemaakt, verwachten wij de komende maanden nog veel beweeglijkheid op de beurzen en mogelijk flinke correcties. Dit soort periodes zijn bij uitstek geschikt om de verschillende fundmanagers te testen.”

3.1.11

Eind augustus 2008 heeft [appellant sub 1] een appartement in [plaats] gekocht, welke aankoop is gefinancierd door een hypothecaire lening van € 2 miljoen, verstrekt door Rabobank.

3.1.12

Vanaf oktober 2008 is [appellant sub 1] fondsen uit zijn portefeuille gaan verkopen. In totaal heeft hij in negen maanden voor circa € 1.200.000 aan beleggingen liquide gemaakt.

3.1.13

Bij brief van 12 februari 2009 heeft ([A] van) Taler, voor zover hier van belang, als volgt aan [appellant sub 1] bericht:

“Betreft:
Rapportage q4 2008 en portefeuille analyse

(...)

Welke beleggingstechnische conclusies trekken wij naar aanleiding van de recente gebeurtenissen?

1. Een matige liquiditeit (verhandelbaarheid) van effecten leidt in tijden van stress tot bovengemiddelde koersdalingen. Dit fenomeen hebben we gezien bij hedgefunds, high yield obligaties, bankleningen, small caps etc. Daarnaast kan een matige liquiditeit leiden tot hét opschorten van 'redemptions’ (onttrekkingen) bij hedgefunds. Dit zijn uitermate onplezierige en onwenselijke zaken. In portefeuilles zal daarom meer nadruk gelegd dienen te worden op goed verhandelbare effecten en producten.

2. Beheersing van risico's door spreiding over verschillende asset classes, regio's en producten werkt in tijden van extreme stress maar matig. Hoewel 2008 wellicht een ‘once in a lifetime’ gebeurtenis zal blijken te zijn, en diversificatie in de toekomst wellicht weer beter zal werken, dienen we hiermee meer rekening te houden.

3. Gestructureerde producten zoals CDO's en asset backed obligaties zijn relatief veel in koers gedaald. Hoewel er diverse gestructureerde producten zijn die uiteindelijk niet failliet zullen gaan en op pari zullen aflossen, zijn de grote tussentijdse fluctuaties ongewenst. Punt 2 en 3 leiden tot de conclusie dat in portefeuilles meer ruimte dient te komen voor traditionele, goed verhandelbare obligaties van grote ondernemingen en/of overheden met een hoge credit rating.

(...)

Hoe dient de portefeuille gepositioneerd te worden de komende periode? Door de extreme uitschieters op de financiële markten zijn er zeker kansen ontstaan. Aandelen en bedrijfsobligaties zijn de afgelopen tientallen jaren niet zo goedkoop geweest. Op enig moment in de toekomst kunnen hierdoor weer hoge rendementen worden behaald; Echter, gezien de onzekere economische vooruitzichten willen wij voorlopig behoedzaam opereren. Wij leggen onderstaand een tweetal scenario's aan u voor en zullen deze met u bespreken. Afhankelijk van de keuze voor één van beide scenario's, zullen wij mutaties in de portefeuilles voorstellen.

Scenario l

Dit is ons 'base case scenario' zoals beschreven in onze ‘Update financiële markten’ van afgelopen december. Hierin gaan we ervan uit dat 2009 een zwaar recessiejaar zal worden, maar dat de stimuleringsmaatregelen die worden getroffen door overheden en centrale banken, in 2010 effect zullen hebben. Door de lage waardering van aandelen en andere effecten, zullen financiële markten in dit scenario in de loop van dit jaar een herstel laten zien. Het zal waarschijnlijk wel een 'hobbelige weg' worden (volatiele markten). Een verdere daling van aandelenmarkten de komende maanden en daarna een fors herstel is in dit scenario zeer wel denkbaar. Wij schatten de kans op dit scenario in op 60 a 70%.

Scenario 2

In dit scenario gaan wij ervan uit dat de stimuleringsmaatregelen die worden getroffen door overheden en centrale banken, onvoldoende effect zullen hebben. De algehele vertrouwenscrisis, de wereldwijde 'deleveraging', de karige kredietverlening door banken, de impact van lagere huizenprijzen en aandelenkoersen op consumentenbestedingen zullen leiden tot een verdere neerwaartse spiraal. Pas in 2011 of 2012 mag dan een economisch herstel worden verwacht. Wij schatten de kans op dit scenario in op 30 é 40%.

Asset allocatie en liquiditeit

In uw portefeuille zijn vastgoed en private equity overwogen en aandelen onderwogen. Eind 2008 is afgesproken dat extra liquide middelen in uw portefeuille zouden worden vrijgemaakt ten behoeve van uw uitgaven. Aangezien deze liquiditeiten niet uit hedgefunds konden worden verkregen, zijn de twee aandelenfondsen bij GLG volledig verkocht. Zodra dit mogelijk is, zal de positie in hedgefunds alsnog worden afgebouwd.

Een belangrijk punt van aandacht is de mate van liquiditeit in de portefeuille. Volgens het cliëntprofiel moet minimaal 80% van de portefeuille op korte termijn verhandelbaar zijn, Dit is momenteel niet het geval doordat bepaalde fondsen (tijdelijk) niet verhandelbaar zijn. Graag bespreken wij met u nogmaals de liquiditeitsplanning die eind 2008 is gemaakt.”

3.1.14

Op 16 februari 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant sub 1] en ([A] van) Taler, waarbij Taler in concept een aangepast cliëntprofiel aan [appellant sub 1] heeft voorgelegd. Naar aanleiding van dit gesprek heeft Taler bij brief van 24 februari 2009 aan [appellant sub 1] een nieuwe versie van dit aangepaste cliëntprofiel gestuurd.

3.1.15.

Bij brief van 23 maart 2009 heeft [appellant sub 1] op het herziene cliëntprofiel gereageerd en, voor zover hier van belang, als volgt aan Taler bericht:

“Je eerste brief van 16 februari 2009 die mij tijdens de bespreking op diezelfde dag werd aangeboden, heb ik meteen afgewezen omdat de paragraaf over “het neerwaartsrisicobeleid van maximaal 10% per jaar en ten hoogste 15% ongeacht de looptijd”, in het licht van de door Taler behaalde resultaten een gotspe is gebleken. Ter adstructie (…) Over het gehele jaar 2008 rapporteren jullie (…) een negatief resultaat van 44%.

Ik begin mijn reactie op je brief met een paar observaties:

(...)

7. In feite is mijn beleggingsportefeuille van jouw hand. Er zijn maar 2 grote problemen: In 2008 maak ik een verlies van 44% terwijl maximaal volgens onze afspraken 15% is toegestaan. Verder is de portefeuille voor ongeveer 60% a 70% illiquide, terwijl maximaal volgens onze afspraken 10% a 20% is toegestaan.”

3.1.16

In de hierop volgende periode hebben partijen met elkaar gecorrespondeerd, waarbij [appellant sub 1] zijn onvrede heeft geuit over zijn beleggingen en Taler daarop heeft gereageerd. Onderdeel van deze correspondentie is een brief van 12 juni 2009 waarbij [appellant sub 1] de overeenkomst met Taler heeft opgezegd tegen 30 september 2009.

3.1.17

Bij brief van 8 december 2009 heeft (de raadsman van) [appellanten] Taler aansprakelijk gesteld. Taler heeft deze aansprakelijkheid bij e-mail van 18 december 2009 van de hand gewezen.

3.1.18

Bij brief van 23 december 2011 heeft (de raadsman van) [appellanten] Taler opnieuw aansprakelijk gesteld.

3.1.19

Taler is met ingang van 15 september 2011 ontbonden, met benoeming van een vereffenaar. De vereffening is op 12 april 2012 beëindigd. Op verzoek van [appellanten] is de vereffening bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 21 maart 2013 heropend.

3.2

[appellanten] vorderen in deze procedure Taler uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van:

- € 4.847.289,- ten titel van schadevergoeding, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, met rente;

- € 7.616.- aan kosten die zijn gemaakt ter vaststelling van aansprakelijkheid en de omvang van de schade, met rente;

- € 16.898,93 aan kosten die zijn gemaakt ter heropening van de vereffening, met rente;

- € 6.422,- aan buitengerechtelijke kosten;

- de kosten van de procedure.

[appellanten] hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat Taler niet heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur, omdat

( i) Taler niet heeft geadviseerd in overeenstemming met de wensen en doelstellingen van [appellanten] en producten heeft geadviseerd die in het geheel niet bij het cliëntprofiel van [appellanten] pasten;

(ii) Taler [appellanten] onvoldoende heeft voorgelicht over de producten waarover Taler heeft geadviseerd en niet heeft gewaarschuwd voor de risico’s die aan deze producten verbonden waren;

(iii) Taler niet heeft ingegrepen toen er duidelijke signalen waren dat sprake was van een verslechterende economische situatie.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft daartoe, kort samengevat, overwogen dat Taler niet gehouden was uit te gaan van een (veel) defensiever risicoprofiel dan Ernst & Young met [appellanten] was overeengekomen, dat [appellanten] de adviezen van Taler niet hebben getoetst aan het overeengekomen neutrale tot licht offensieve risicoprofiel, maar dat de verwijten die [appellanten] aan Taler maken, zijn gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt van een defensiever risicoprofiel dan neutraal tot licht offensief en dat die verwijten om die reden niet tot aansprakelijkheid van Taler kunnen leiden. Voorts kan niet geoordeeld worden, dat Taler tekort is geschoten in de nakoming van enige op haar rustende informatie- of waarschuwingsplicht. Ook het verwijt dat Taler geen actie heeft ondernomen om te proberen de gevolgen van de kredietcrisis voor de portefeuilles te mitigeren, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gevolgd.

[appellanten] komen met 21 grieven op tegen de beslissing van de rechtbank en de gronden waarop deze berust.

klachtplicht

3.3

Als meest verstrekkend verweer heeft Taler in eerste aanleg een beroep gedaan op artikel 6:89 BW. Zij heeft daartoe gesteld dat op 18 juli 2006 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen [appellant sub 1] en Taler. Tijdens genoemd gesprek heeft [appellant sub 1] te kennen gegeven te willen overstappen van Ernst & Young naar Taler en dat hij dezelfde asset allocatie wil aanhouden als de asset allocatie van beide portefeuilles bij Ernst & Young. Die beleggingsrelatie kent een neutraal tot licht offensief profiel. Vanaf dat moment was [appellant sub 1] bekend met de volgens hem verkeerde asset allocatie waarover [appellanten] thans klagen, aldus Taler. Op 12 juni 2009 heeft [appellant sub 1] na uitvoerige gesprekken met Taler over de gang van zaken en beleggingsresultaten de overeenkomst met Taler opgezegd tegen 30 september 2009 en op 8 december 2009 is een – niet deugdelijke onderbouwde – aansprakelijkstelling gevolgd, die Taler heeft afgewezen. Pas twee jaar later, bij brief van 23 december 2011, heeft [appellant sub 1] handen en voeten aan zijn eerdere aansprakelijkstelling gegeven. Tussen het moment waarop [appellant sub 1] bekend is geworden met de beweerdelijke tekortkoming en onrechtmatige daad van Taler en het moment waarop hij Taler gemotiveerd aansprakelijk heeft gesteld, ligt vijf en een half jaar. Tussen het moment waarop Taler aansprakelijk is gesteld en het moment waarop deze aansprakelijkstelling van een onderbouwing is voorzien, ligt ruim twee jaar. Dat heeft te lang geduurd en is te laat gebeurd als gevolg waarvan de rechten van [appellanten] zijn vervallen, aldus nog steeds Taler.

3.4

Dit verweer wordt verworpen. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:89 BW kan een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, ter zake bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. De bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen, omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat de schuldeiser, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dat eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt. Het begintijdstip van de klachttermijn gaat lopen wanneer de schuldeiser een gebrek in de prestatie heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken. Vast staat dat [appellant sub 1] gedurende het jaar 2009 doorlopend heeft geklaagd over, kort gezegd, de gebrekkige prestatie van Taler. Het hof gaat aan de stelling van Taler dat [appellant sub 1] vanaf het moment waarop hij overstapte van Ernst & Young naar Taler reeds bekend was met de volgens hem verkeerde asset allocatie als onvoldoende toegelicht voorbij. Bijgevolg is onvoldoende gesteld of gebleken dat [appellant sub 1] al zoveel eerder dan in 2009 het gebrek in de prestatie heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken dat geoordeeld moet worden dat hij in 2009 niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat op [appellant sub 1] pas een onderzoeksplicht rustte indien hij gerede aanleiding had te veronderstellen dat Taler gebrekkig had gepresteerd. Voorts is nog van belang dat artikel 6:89 BW niet voorschrijft dat de schuldeiser de schuldenaar ook binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of had behoren te ontdekken aansprakelijk stelt; tijdig protesteren is voldoende.

rechtsverwerking

3.5

Het beroep van Taler op rechtsverwerking faalt eveneens. Onvoldoende gesteld of gebleken is dat [appellanten] bij Taler het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat zij hun aanspraken op schadevergoeding niet meer geldend zouden maken. De advocaat van [appellant sub 1] heeft bij zijn brief van 8 december 2009 (zie hiervoor, onder 3.1.17), voor zover hier van belang, als volgt aan Taler bericht:

“Als gevolg van het gevoerde vermogensbeheer althans van het geadviseerde beleggingsbeleid heeft [appellant sub 1] aanzienlijke verliezen geleden, veroorzaakt door een tekortkoming in de nakoming van de zijde van Taler, althans welke het gevolg zijn van een onrechtmatig handelen van Taler.

Taler is aansprakelijk en mitsdien jegens [appellant sub 1] tot schadevergoeding gehouden.

Namens [appellant sub 1] :

stel ik Taler aansprakelijk;
stel ik Taler in gebreke;
sommeer ik Taler tot betaling;
zet ik Taler de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten overeenkomstig het incassotarief van de Nederlandse Orde van Advocaten aan.

Refererend aan artikel 3:317 BW wijs ik erop dat bovenstaande beschouwd wordt, althans dient te worden, als een aanmaning, alsmede een ondubbelzinnig voorbehoud van alle rechten van [appellant sub 1] jegens Taler op op nakoming door Taler van alle aangaande bovenstaande op Taler rustende verbintenissen jegens [appellant sub 1] tot schadevergoeding, zodat met deze brief overeenkomstig bedoel[d] wetsartikel tevens de verjaring is gestuit.”

De beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van Taler heeft bij email van 18 december 2009 vanwege de “summiere onderbouwing van de aansprakelijkheidsstelling” de aansprakelijkheid van Taler afgewezen. Bij brief van 23 december 2011 (zie hiervoor, onder 3.1.18) heeft de advocaat van [appellant sub 1] een tweede aansprakelijkstelling aan Taler gestuurd, waarin de gronden voor aansprakelijkheid worden geformuleerd.

In het licht van de gevoerde correspondentie en de eerste aansprakelijkstelling, die tevens bedoeld is om de verjaring te stuiten, kan niet worden geoordeeld dat [appellanten] bij Taler het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat zij hun gestelde aanspraken op schadevergoeding niet meer geldend zouden maken. Wat betreft de stelling van Taler dat zij als gevolg van ‘de beëindiging’ in een evident nadeliger (bewijs)positie is komen te verkeren, geldt het volgende. Het hof begrijpt dat Taler met ‘de beëindiging’ doelt op de beëindiging van de vereffening op 12 april 2012. De vereffening is binnen een maand nadat Taler bij brief van 22 maart 2012 de aansprakelijkheid van [appellanten] had afgewezen, beëindigd. Voordat de vereffenaar tot beëindiging van de vereffening overging, had het op zijn weggelegen namens Taler bij [appellanten] navraag te doen of zij afzagen van verdere juridische stappen. Nu hij dat niet heeft gedaan, kan Taler niet aan [appellanten] tegenwerpen dat zij als gevolg van de beëindiging van de vereffening in een nadeliger (bewijs)positie is komen te verkeren – wat er van die stelling overigens zij.

exoneratie

3.6

Voorts beroept Taler zich op de exoneratieclausule in artikel 4 van de Overeenkomst (zie hiervoor, onder 3.1.7). Taler betwist dat de bewuste clausule is te kwalificeren als een algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:237 sub a BW omdat (i) deze clausule niet is opgesteld teneinde in een of meer overeenkomsten te worden opgenomen en (ii) artikel 4 in de Overeenkomst zélf is opgenomen. Wat betreft het gestelde onder (ii) volgt uit artikel 6:231 sub a BW dat een schriftelijk beding in de overeenkomst zelf ook kan worden gekwalificeerd als een algemene voorwaarde. Met betrekking tot het eerste bezwaar van Taler is het hof van oordeel dat Taler, als opsteller van de Overeenkomst, het niet bij die enkele ontkenning heeft kunnen laten, maar had dienen te motiveren dat zij alleen ten overstaan van [appellanten] en niet ten overstaan van andere adviesrelaties haar aansprakelijkheid met behulp van de bedoelde bepaling heeft beperkt. Nu zij dat heeft nagelaten, staat als onvoldoende betwist vast dat genoemde beperking van de aansprakelijkheid een algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:231 sub a BW is, die op grond van artikel 6:237 sub f BW wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. De omstandigheden die Taler ter weerlegging van dat vermoeden aanvoert, maken niet dat het beding in het onderhavige geval gerechtvaardigd is. Dat binnen een beleggingsadviesrelatie de belegger primair verantwoordelijk is voor de beleggingsbeslissingen die hij neemt, dat [appellant sub 1] een universitaire opleiding heeft gevolgd, directeur-grootaandeelhouder van een door hem opgericht onderneming was, meer dan tien jaar beleggingservaring had en niet gekozen heeft voor de in (artikel 2.2 en 2.3 van) de Overeenkomst opgenomen optie van een resultaatafhankelijke vergoeding (‘performance fee’) betekent niet dat [appellant sub 1] het risico van de beperking van de aansprakelijkheid heeft kunnen beoordelen en die beperking heeft aanvaard, zoals Taler lijkt te willen betogen. Dat Talers wettelijke verplichting tot schadevergoeding niet volledig verzekerbaar zou zijn, is onvoldoende gesteld of gebleken. Het beroep op vernietiging van dit beding door [appellanten] slaagt derhalve.

uitgangspunt

3.7

[appellanten] zijn met Taler geen vermogensbeheerrelatie aangegaan, maar een adviesrelatie. Het beheer van het belegde vermogen – dat onder andere ziet op de samenstelling van de beleggingsportefeuille en de beslissingen tot aan- en verkoop van effecten – is door [appellanten] in eigen hand gehouden. Bij [appellanten] is daarom de verantwoordelijkheid blijven berusten voor de in het kader van het beheer genomen beslissingen en de gevolgen daarvan. De taak van Taler bestond uit het uitvoeren van orders en het geven van advies.

3.8

Beoordeeld dient te worden of de door Taler gegeven adviezen toentertijd door een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur gegeven hadden mogen worden. In dat verband dient in aanmerking te worden genomen dat op Taler als professionele en deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht rust bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht houdt onder meer in dat de beleggingsadviseur naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt. Verder dient de beleggingsadviseur de cliënt te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid.

3.9

Het is een feit van algemene dat aan beleggen risico’s zijn verbonden en dat tegenover een kans op een hoger rendement in de regel een hoger risico staat.

advies in overeenstemming met het profiel van [appellanten]?

3.1

De
grieven 1 tot en met 11lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De grieven strekken ten betoge dat het advies van Taler niet in overeenstemming was met het profiel van [appellanten]

3.11

Het uitgangspunt van het hof is, evenals dat van de rechtbank, dat de beleggingsadviesrelatie tussen [appellanten] en Taler een voortzetting is van de beleggingsadviesrelatie tussen [appellanten] en Ernst & Young. In beginsel mocht (en moest) Taler derhalve uitgaan van de afspraken die [appellanten] met Ernst & Young hebben gemaakt. Voorts is Taler bij brief van 18 juli 2006 ingegaan op de persoonlijke financiële situatie van [appellanten], de doelstelling die zij met betrekking tot hun vermogen hadden, hun risicoprofiel en de gewenste mate van verhandelbaarheid van hun beleggingen. Hetgeen in genoemde, door [appellant sub 1] voor akkoord getekende brief is vastgelegd, maakt tevens deel uit van de afspraken die Taler met [appellanten] heeft gemaakt. Indien [appellant sub 1] het niet eens was de [appellant sub 1] van zijn wensen, doelstellingen en financiële positie had het op zijn weg gelegen dat aan Taler kenbaar te maken, hetgeen hij heeft nagelaten. Voorts geldt dat [A] namens Taler de portefeuille van [appellant sub 1] , die hij namens Ernst & Young aan [appellant sub 1] had geadviseerd, heeft geaccepteerd als passend bij de door [appellant sub 1] gekozen modelportefeuille met het risicoprofiel neutraal tot licht offensief. Indien dat anders was, had ([A] van) Taler dat aan Ploegmakers kenbaar moeten maken en hem moeten adviseren de portefeuille alsnog in overeenstemming te brengen met de gekozen modelportefeuille, hetgeen zij niet heeft gedaan. Taler kan zich derhalve niet verschuilen achter een (foutief) beleggingsbeleid van Ernst & Young.

3.12

Voor zover de grieven van [appellanten] strekken ten betoge dat de adviezen van Taler niet in overeenstemming waren met het gestelde defensieve risicoprofiel van de portefeuilles van [appellanten] treffen zij geen doel. Reeds niet omdat uit het faxbericht van Ernst & Young van 16 maart 2004 volgt dat [appellant sub 1] een asset allocatie wenste die ongeveer het gemiddelde is tussen modelportefeuilles A en B. Uit de tabellen 3 en 4 in de brief van Ernst & Young van 27 februari 2004 in samenhang met de keuze voor een modelportefeuille die het gemiddelde is tussen modelportefeuille A en B volgt dat [appellant sub 1] niet voor een zo klein mogelijke kans op verlies en voor zo klein mogelijke negatieve rendementen is gegaan, zoals hij nu kennelijk betoogt, maar juist voor een portefeuille met een relatief grote kans op verlies en mogelijk grote negatieve rendementen. Een groot aantal grieven is gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat [appellanten] met Taler een defensief risicoprofiel zijn overeengekomen.

3.13

Voor zover [appellanten] met de grieven betogen dat de adviezen niet in overeenstemming waren met het neutrale tot licht offensieve risicoprofiel van de portefeuille van [appellanten] dan wel betwisten dat de asset allocatie van de gekozen modelportefeuille moet worden gekwalificeerd als neutraal tot licht offensief, hebben zij dat betoog onvoldoende toegelicht. [appellanten] kunnen niet volstaan met de opmerking dat een uitermate onevenwichtige en risicovolle portefeuille is geadviseerd, met name omdat is geadviseerd te beleggen in (zeer) risicovolle fondsen, zoals TEF en de GLG fondsen.

3.14

Voor zover [appellanten] met de grieven betogen dat de adviezen niet in overeenstemming waren met de gewenste liquiditeit van de portefeuilles, geldt het volgende. De door [appellanten] ingeschakelde deskundige dr. J. Koelewijn schrijft op bladzijde 22 van zijn “Deskundigenrapport inzake het dossier [appellant sub 1] - Taler” van 24 november 2012 onder meer (p. 22-23):

“Een deel van de fondsen in de portefeuille van de heer [appellant sub 1] was ten tijde van het uitgebrachte advies in voldoende mate liquide. Ik merk op dat op het hoogtepunt van de crisis gedurende een korte periode, en dan met name direct na de deconfiture van de zakenbank Lehman, de financiële markten in extreme mate illiquide werden. (...) Ten tijde van de kredietcrisis in 2008-2009 werden obligaties van landen als België (en zelfs Nederland in vergelijking tot Duitsland) en grote ondernemingen zoals Philips minder liquide. Deze extreme vorm van gebrek aan liquiditeit is verminderd, maar nog steeds niet verdwenen.

In brede zin raakten veel financiële instrumenten derhalve door de kredietcrisis in meer of mindere mate illiquide. De extreme schok die de markten na het faillissement van Lehman Brothers trof, raakte aanvankelijk ook beleggingen die onder normale omstandigheden in redelijke mate als liquide beschouwd kunnen worden.

Nadat de financiële autoriteiten in de Westerse landen doeltreffend hadden ingegrepen, werden de problemen beheersbaar. Dit neemt evenwel niet weg dat, zoals ik reeds betoogde, een aanmerkelijk deel van de beleggingen van de heer [appellant sub 1] structureel moeilijk verhandelbaar bleek te zijn. (...)

In concrete termen gaat het hier om de volgende fondsen:

1.
Het Credit Value Fund.(...)

2.
De GLG Emerging Markets Funds.Het gaat hier om drie fondsen die door dezelfde aanbieder worden beheerd. (...)”

Genoemde fondsen maakten eind december 2006 20,8% van de portefeuille van [appellant sub 1] uit, zo volgt uit het ‘Rapport: Beleggingen: 1 oktober 2006 – 31 december 2006’ dat als productie 10 bij memorie van grieven in het geding is gebracht (het in genoemde fondsen belegde vermogen bedraagt in totaal € 1.387.202,-, aldus 20,8% van het totaal belegde vermogen van € 6.667634,-). Op grond van de brief van Taler van 18 juli 2006 kon 10 à 20% van de portefeuille belegd worden in illiquide beleggingsproducten. In het licht van die geringe afwijking kan niet gezegd worden dat de adviezen niet in overeenstemming waren met de gewenste liquiditeit van de portefeuille.

3.15

Taler hanteerde voor de portefeuilles van [appellanten] een neerwaarts risico van maximaal 10% over een periode van één jaar en van maximaal 15% ongeacht de looptijd. Taler heeft dit neerwaartse risico berekend aan de hand van de historische statistische kenmerken van de verschillende beleggingscategorieën, zoals aandelen, obligaties, vastgoed, hedgefunds en stuctured products en met een statistische betrouwbaarheid van 99%. [appellanten] betogen dat hun wens het neerwaarts risico tot 10% voor één jaar en tot 15% ongeacht de looptijd te beperken, de conclusie rechtvaardigt dat [appellanten] behoudend wensten te beleggen. Het hof volgt hen daarin niet. Uit tabel 4 in de hiervoor genoemde brief van Ernst & Young van 27 februari 2004 blijkt namelijk dat de neerwaartse risico’s die [appellanten] bereid waren te accepteren, pasten bij een modelportefeuille die minder risicovol was dan de meest risicovolle modelportefeuille A, maar risicovoller dan modelportefeuille B. De berekeningen zijn gebaseerd op de ontwikkeling van de onderscheiden beleggingscategorieën in de periode januari 1994 tot en met december 2003, en omvatten derhalve de dalingen van de koersen in 2001 en 2002. [appellanten] voeren verder nog aan dat de berekeningen van Ernst & Young en – in het verlengde daarvan – van Taler misleidend waren. In de brief van 27 februari 2004 wordt aangegeven dat met indices wordt gewerkt, maar niet welke indices dan wel welke mix van indices tot uitgangspunt zijn respectievelijk is genomen. De berekeningen van Ernst & Young en Taler waren gebaseerd op indices die (vermoedelijk) geen of nagenoeg geen verband hielden met de uiteindelijk gedane beleggingen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellanten] ten minste gemotiveerd hadden dienen te stellen dat – anders dan door Taler is aangevoerd – de gerealiseerde portefeuilles op basis van de destijds beschikbare (historische) gegevens het neerwaartse risico van 10% althans van 15% zouden hebben overschreden. Dit hebben [appellanten] ook in hoger beroep nagelaten en dus kan op basis van hetgeen zij naar voren hebben gebracht, niet worden geoordeeld dat hun portefeuilles in het licht van het door hen geaccepteerde neerwaartse risico niet passend waren. Verder is nog van belang dat in 2008 de kredietcrisis is uitgebroken. De kredietcrisis betrof een zeer uitzonderlijke wijziging van de marktomstandigheden – er deden zich waardedalingen en koersschommelingen voor die tot die tijd in het kader van beleggingen als hier aan de orde niet voor mogelijk werden gehouden – die Taler als redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur niet behoefde te verwachten en waarvoor zij dus niet heeft kunnen waarschuwen en waarmee zij, ook in haar berekeningen, geen rekening heeft kunnen en hoeven houden. Uit de beleggingsverliezen in die periode kan niet, zoals [appellanten] kennelijk doen, de conclusie worden getrokken dat Taler hen onjuist heeft geadviseerd.

3.16

Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 tot en met 11 falen.

informatie- en waarschuwingsplicht

3.17

De
grieven 12 tot en met 14lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Voor zover [appellanten] herhalen dat de op kwartaalbasis uitgevoerde berekeningen misleidend waren, falen de grieven. Niet is vast komen te staan dat de gerealiseerde portefeuilles op basis van de destijds beschikbare (historische) gegevens een groter neerwaarts risico hadden dan de percentages waarvan Taler uitging. [appellanten] betogen dat hun stelling dat Taler met het gepresenteerde neerwaartse risico geen juiste voorstelling van zaken heeft gegeven, wordt geïllustreerd door het gegeven dat een groot deel van de markten inmiddels de niveaus van voor de kredietcrisis hebben bereikt, terwijl de producten die op advies van Taler zijn aangekocht dan wel behouden nog altijd grote verliezen tonen en voor een aanzienlijk deel nog altijd onverkoopbaar zijn. [appellanten] laten echter na hun stelling toe te lichten – elke cijfermatige onderbouwing ontbreekt –, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Verder zijn de grieven gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat de portefeuilles niet in overeenstemming waren met de wensen en doelstellingen van [appellanten] en ten onrechte geen defensief risicoprofiel hadden. Het hof heeft hiervoor onder 3.11 reeds overwogen en beslist dat niet is komen vast te staan dat de portefeuilles niet in overeenstemming waren met de wensen en doelstellingen van [appellanten] en dat [appellanten] gekozen hebben voor een neutraal tot licht offensief risicoprofiel.

3.18

[appellanten] hebben in de onderhavige procedure slechts twee concrete beleggingsadviezen van Taler als onjuist gekwalificeerd, namelijk het advies om te beleggen in de huisfondsen TEF en/of TAAF en het advies om te beleggen in GLG Emerging Markets Special Situation Fund. Nu [appellanten] niet, althans niet voldoende gemotiveerd – – bezwaren hebben gericht tegen andere door Taler gegeven adviezen, zijn alleen de adviezen die zien op de twee genoemde fondsen aan het oordeel van het hof onderworpen. [appellanten] konden wat betreft die andere fondsen niet volstaan met de enkele stelling dat Taler onvoldoende, onvolledig en onjuist heeft geadviseerd over de samenstelling van de portefeuille.

3.19

Taler betwist dat zij, zoals [appellanten] stellen, [appellant sub 1] heeft geadviseerd € 1 miljoen in TEF te beleggen. Taler heeft geadviseerd 50% van dat bedrag in TEF en 50% in TAAF te beleggen. Nu [appellanten] ter zake geen bewijs hebben aangeboden, wordt niet toegekomen aan bewijsleveringen en kan hetgeen [appellanten] stellen, niet komen vast te staan. [appellanten] betwisten dat [appellant sub 1] het prospectus van TEF/TAAF en van het GLG Emerging Markets Special Situation Fund heeft ontvangen. Zij betwisten overigens ook dat de prospectussen een overzichtelijk en helder beeld geven van de risico’s en kenmerken van deze producten. Wat betreft TEF/TAAF heeft Taler een presentatie gegeven die als productie 9 bij memorie van grieven door [appellanten] in het geding is gebracht. [appellanten] lichten niet toe welke informatie Taler daarnaast nog had moeten verstrekken. Uit de verstrekte informatie blijkt overigens, zie onder meer de tabel Aanpassing risicoprofiel op bladzijde 10, dat TEF veel risicovoller is dan TAAF (downside risk van TAAF is 14,8 tegenover TEF 5,8). Wat betreft het GLG Emerging Markets Special Situation Fund is onvoldoende gesteld of gebleken dat dat fonds niet paste in een neutrale tot licht offensieve portefeuille en dat Taler [appellant sub 1] daarop had moeten wijzen en daarvoor had moeten waarschuwen. In dat verband is het volgende nog van belang. Uit de in het geding gebrachte rapportages blijkt dat in april 2007 en november 2007 voor een bedrag van € 300.000,- in genoemd fonds is belegd (zie Rapportage van 1 april 2007-30 juni 2007, tabel Transacties en Rapportage 1 oktober 2007 - 31 december 2007, Tabel Transacties). Uit laatstgenoemde Tabel volgt ook dat in oktober 2008 voor een bedrag van in totaal € 300.000,- aan andere GLG-fondsen is verkocht. Gesteld noch gebleken is dat het aangekochte GLG-fonds risicovoller was dan de verkochte GLG-fondsen.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen.

(actieve) advisering bij verslechterde marktomstandigheden

3.2

Met
grief 15bestrijden [appellanten] het oordeel van de rechtbank dat de negatieve berichtgeving over Bear Stearns in de zomer van 2007 onvoldoende is om te kunnen oordelen dat er medio 2007 signalen waren die met de kennis van toen hadden moeten worden begrepen als een vooraankondiging van de bankencrisis zoals zich in 2008 heeft voltrokken. [appellant sub 1] stelt dat hij niet heeft betoogd dat Taler de kredietcrisis in haar volle omvang en impact in 2007 had moeten voorspellen, maar wel dat er toen signalen waren op grond waarvan extra voorzichtigheid geboden was. Taler heeft vervolgens aangegeven dat problemen zoals die zich voordeden in de fondsen van Bear Stearns zich niet zouden voordoen in de fondsen die waren aangekocht door [appellant sub 1] . Taler wuifde de zorgen van [appellant sub 1] weg en benadrukte de veiligheid van de in de portefeuilles opgenomen producten. De rechtbank heeft aldus een verkeerde interpretatie van en gevolgtrekking gegeven aan de aangedragen feiten, aldus [appellant sub 1] .

De grief slaagt, maar leidt niet tot vernietiging van het vonnis. [appellant sub 1] laat na gemotiveerd te stellen dat Taler toen had moeten begrijpen dat de problemen in de fondsen van Bear Stearns zich ook zouden kunnen voordoen in de fondsen van [appellanten] en zich ook hebben voorgedaan.

3.21

Met
grief 16bestrijden [appellanten] dat Taler de slechte marktomstandigheden in de kwartaalgesprekken in 2008 op 5 mei 2008 en 6 augustus 2008 met [appellant sub 1] heeft besproken en heeft geadviseerd risicovolle posities af te bouwen en veranderingen in zijn portefeuille aan te brengen en dat hij niet voor die adviezen openstond. [appellant sub 1] bestrijdt gemotiveerd de juistheid van de gespreksverslagen van Taler van 5 mei 2008 en 6 augustus 2008. In het gespreksverslag van 5 mei 2008 schrijft Taler:
“Gezien de toenemende risico’s met cliënt de mogelijkheid besproken om risicovolle beleggingen, zoals aandelen af te bouwen”. In het gespreksverslag van 6 augustus 2008 schrijft Taler:
“Cliënt maakt zich enigszins zorgen over de ontwikkelingen maar wil vooralsnog geen veranderingen doorvoeren in de portefeuille”. Hetgeen Taler in het gespreksverslag van 5 mei 2008 heeft vermeld staat op gespannen voet met de bezwaren die zij in deze procedure aanvoert tegen de verkoop op 15 december 2008 van de aandelen GLG European Equity Fund en GLG Performance Fund (zie grief 17). Ook roept hetgeen Taler heeft vastgelegd van het gesprek op 5 mei 2008 vragen op, indien dat naast de brief van Taler van 29 april 2008 (zie hiervoor, onder 3.1.10) wordt gelegd. In die brief wordt wel aandacht besteed aan de onrust op de financiële markten, maar wordt met geen woord gerept over het afbouwen van risicovolle beleggingen. Er wordt slechts gerept over kansen. Ook wordt uit de gespreksverslagen niet duidelijk welke veranderingen Taler heeft geadviseerd in de portefeuilles aan te brengen. Uit de brief van 12 februari 2009 (zie hiervoor, onder 3.1.13) van Taler aan [appellant sub 1] lijkt veeleer te volgen dat Taler niet eerder dan begin 2009 mutaties in de portefeuilles heeft voorgesteld. Dit betekent dat Taler niet eerder dan begin 2009 actie heeft ondernomen om te proberen de gevolgen van de crisis voor de portefeuilles te mitigeren. De grief slaagt.

3.22

Met
grief 17betwisten [appellanten] dat [appellant sub 1] de met de verkoop van de aandelen GLG European Equity Fund en GLG Performance Fund gepaard gaande verliezen heeft geaccepteerd. [appellant sub 1] brengt daartegen in dat hij slechts zijn schade heeft willen beperken. Taler betwist dat de verkopen zijn ingegeven ter beperking van verliezen van [appellant sub 1] . Volgens Taler hielden de verkopen verband met de aankoop van een nieuw appartement door [appellant sub 1] . Taler verwijst in dat verband naar het gespreksverslag van 3 november 2008, dat door [appellant sub 1] wordt betwist. Het hof is van oordeel dat nu onvoldoende gesteld of gebleken is dat de bewuste aandelen niet in de portefeuille pasten, niet valt in te zien dat de daarop geleden verliezen voor vergoeding in aanmerking zouden komen. [appellanten] hebben daarom geen belang bij behandeling van de grief.

3.23

Grief 18bouwt voort op de vorige grieven en behoeft geen afzonderlijke behandeling.

schade

3.24

Nu grief 16 slaagt, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de schade die [appellanten] hebben geleden als gevolg van het feit dat Taler niet eerder dan bij brief van 12 februari 2009 mutaties in de portefeuilles heeft voorgesteld.

3.25

In verband met het beroep van Taler op eigen schuld van [appellanten] wordt voorshands het volgende overwogen. Aangenomen moet worden dat de hiervoor bedoelde schade mede is veroorzaakt door een omstandigheid aan de zijde van [appellanten] In de beleggingsadviesrelatie was [appellant sub 1] verantwoordelijk voor het beheer van de portefeuilles. Het beheer van de portefeuilles omvat zowel beslissingen om effecten te kopen als om effecten te verkopen. [appellant sub 1] dient (tot op zekere hoogte) de gevolgen te dragen van zijn eigen beslissingen om niet te verkopen. Het hof is voorshands van oordeel dat de tekortkomingen van Taler en de omstandigheden aan de zijde van [appellant sub 1] in gelijke mate aan het ontstaan van de hiervoor bedoelde schade hebben bijgedragen. De billijkheid vereist evenwel een andere verdeling. Taler is een professionele dienstverlener op het risicovolle terrein van beleggingen, met een bijzondere zorgplicht om particuliere cliënten, zoals [appellant sub 1] , te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De enkele bekendheid van [appellant sub 1] met beleggingen in het algemeen en met de daaraan verbonden risico’s in het bijzonder, kunnen niet leiden tot het oordeel dat [appellant sub 1] voldoende deskundig is en in een adviesrelatie de consequenties van zijn eigen handelen voor eigen rekening dient te nemen. De niet-nakoming door Taler van haar bijzondere zorgplicht brengt het hof tot het oordeel dat de billijkheidscorrectie meebrengt dat de schade tussen Taler en [appellant sub 1] in de verhouding 60/40 verdeeld moet worden. Omstandigheden die tot een andere verdeling aanleiding kunnen geven, zijn gesteld noch gebleken.

3.26

Ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke kosten hebben [appellanten] aangevoerd dat zij kosten hebben moeten maken om buiten rechte tot een minnelijke oplossing te komen. Zij hebben opdracht gegeven aan een advocaat om een brief te schrijven en in gesprek met de advocaat van Taler te treden. [appellanten] hebben geen facturen in het geding gebracht waaruit de gemaakte kosten blijken, maar zij begroten de buitengerechtelijke incassokosten volgens het rapport Voorwerk II op € 6.422,-. Taler betwist dat [appellanten] buitengerechtelijke kosten hebben gemaakt. Tussen (de advocaat van) Taler en (de advocaat van) [appellanten] zijn twee briefjes gewisseld en die briefjes behoren tot de instructie van onderhavige procedure. Gezien het vorenstaande is niet gebleken van voldoende werkzaamheden om een vergoeding te rechtvaardigen. De vordering zal worden afgewezen.

3.27

Ten aanzien van het gevorderde bedrag van € 7.616,- zijnde de kosten van de door [appellanten] ingeschakelde partijdeskundige, stellen [appellanten] dat die kosten zijn gemaakt om de aansprakelijkheid van Taler en de daarmee in het verlengde liggende schade vast te stellen. De kosten zijn huns inziens alleszins redelijk. Op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW komen redelijke kosten voor vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking, aldus [appellanten] De facturen van de ingeschakelde partijdeskundige zijn in het geding gebracht. Volgens Taler zijn de kosten geenszins redelijk. Buiten het feit dat [appellanten] ook de proceskosten vorderen en tevens incassokosten, heeft het rapport van de partijdeskundige niet alleen betrekking op de beleggingsadviesrelatie met Taler, maar ook op de daaraan voorafgaande met Ernst & Young (zie ook 3.11). Tegen die achtergronden is het niet redelijk om Taler voor de volledige kosten op te laten draaien. Nu de gevorderde buitengerechtelijke kosten niet worden toegewezen en ([A] van) Taler de beleggingsrelatie van [appellant sub 1] met ([A] van) Ernst & Young ongewijzigd heeft voortgezet, komen de kosten van de partijdeskundige naar het oordeel van het hof voor vergoeding in aanmerking.

3.28

Grief 19is gericht tegen de beslissing van de rechtbank de vordering tot vergoeding van de proceskosten van de heropeningsprocedure ten bedrage van € 16.898,93 af te wijzen. Het hof is van oordeel dat de gang van zaken (vlak) voordat de vereffening werd beëindigd een voldoende reden vormt om die kosten ten laste van Taler te brengen. Bij brief van 22 maart 2012 heeft Taler de aansprakelijkheid van [appellanten] afgewezen. Kort daarna, op 12 april 2012, is de vereffening beëindigd zonder bij [appellanten] na te vragen of zij het er na de afwijzende brief van 22 maart 2012 bij zouden laten zitten. Naar het oordeel van het hof had mocht Taler er evenwel niet zonder meer op vertrouwen dat [appellanten] in de afwijzing van de aansprakelijkheid zouden berusten. Indien zij navraag zou hebben gedaan, zou de vereffening niet zijn beëindigd en hadden [appellanten] geen kosten behoeven te maken ter heropening van de vereffening.

3.29

Zoals hiervoor is overwogen, zal het hof de zaak aanhouden om partijen de gelegenheid te geven tot een begroting van de schade van [appellanten] te komen. Het hof geeft partijen in overweging eerst in onderling overleg te proberen tot een vergelijk te komen. Om die reden zal het hof langere termijnen voor de te nemen akten toestaan dan volgt uit het toepasselijke procesreglement.

3.3

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.Beslissing

wijst de zaak naar de rol van 4 augustus 2015 voor akte aan de zijde van [appellanten] tot het hiervoor in r.o. 3.24 aangegeven doel;

bepaalt dat de zaak vanaf de rol waarop de hiervoor genoemd akte is genomen voor de duur van 8 weken zal worden aangehouden voor antwoordakte aan de zijde van Taler;

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, M.P. van Achterberg en A.C. van Schaick en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 9 juni 2015 door de rolraadsheer.

Aansprakelijkheid van beleggingsadviseur bij verslechterende marktomstandigheden en klachtplicht

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.[appellant sub 1],

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

3.Beoordeling

4.Beslissing