ECLI:NL:GHAMS:2015:2051 - Gerechtshof Amsterdam - Onderzoek en onmiddellijke voorzieningen bij bestuursconf...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.165.447/01

beschikking van de Ondernemingskamer van 28 mei 2015

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KYGI HOLDING B.V.,

gevestigd te Zevenaar,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. D.D.M. Xanthopoulos, kantoorhoudende te Arnhem,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PERTUNO B.V.,

gevestigd te Doetinchem,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INSTORE BROADCAST B.V.,

gevestigd te Doetinchem,

VERWEERSTERS,

niet verschenen,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CINTRA HOLDING B.V.,

gevestigd te Doetinchem,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C] PARTICIPATIONS B.V.,

gevestigd te Naaldwijk,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. D. van Hijkoop, kantoorhoudende te Doetinchem.

1.
Het verloop van het geding

1.1 In het vervolg zal verzoekster (ook) worden aangeduid met Kygi. Verweersters zullen afzonderlijk worden aangeduid met Pertuno en Instore en gezamenlijk met Pertuno c.s. Belanghebbenden zullen ieder afzonderlijk worden aangeduid met Cintra en [C] Participations en gezamenlijk als Cintra c.s.

1.2 Kygi heeft bij op 25 februari 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Pertuno over de periode 2013 en 2014. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding Cintra te schorsen als bestuurder van Pertuno en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Pertuno, aan de algemene vergadering van aandeelhouders en aan het bestuur van Pertuno nader omschreven verboden op te leggen, het stemrecht verbonden aan de aandelen in Pertuno die worden gehouden door Cintra en [C] Participations te schorsen, dan wel een andere passende onmiddellijke voorziening te treffen, alsmede om Pertuno te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met rente.

1.3 Cintra c.s. hebben bij op 10 april 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Kygi in haar verzoek niet ontvankelijk te verklaren, althans haar verzoek af te wijzen, met veroordeling van Kygi in de kosten van het geding.

1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 april 2015. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. Kygi heeft op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties overgelegd. Cintra c.s. hebben hun standpunt dat Kygi op grond van art. 2:349 lid 1 BW Pro niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek niet gehandhaafd. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2 De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

Pertuno, opgericht op 4 maart 2005, is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Instore. Kygi, een persoonlijke vennootschap van [A] (hierna: [A]) houdt 25% van de aandelen in Pertuno. Cintra, een persoonlijke vennootschap van [B] (hierna: [B]) houdt eveneens 25% van de aandelen in Pertuno. [C] Participations, een persoonlijke vennootschap van [C] (hierna: [C]) houdt 50% van de aandelen in Pertuno. Cintra en Kygi zijn ieder zelfstandig bevoegd bestuurders van Pertuno.

2.2

Instore drijft een onderneming gericht op de ontwikkeling en het leveren van zogeheten
narrowcast- en
broadcastdiensten. De
broadcastdiensten worden onder meer aangeboden aan kabelmaatschappijen, televisiemaatschappijen en lokale omroepen. Bij Instore werken acht mensen.

2.3

[C] is indirect 100% aandeelhouder van Media Choice Productions B.V. en van Media Choice Playout Technologies B.V. Deze twee vennootschappen zullen tezamen worden aangeduid met de Media Choice vennootschappen. De Media Choice vennootschappen zijn klant van Instore.

2.4

Op 31 december 2011 hebben Kygi en Cintra, tot dat moment ieder 50% aandeelhouder in Pertuno, ieder de helft van hun belang geleverd aan [C] Participations, op grond van een raamovereenkomst van 21 december 2011. Op laatstgenoemde datum hebben Kygi, Cintra en [C] Participations een aandeelhoudersovereenkomst gesloten en hebben zowel Kygi als Cintra ieder afzonderlijk met Instore een managementovereenkomst gesloten met betrekking tot door Kygi (in de persoon van [A]) en Cintra (in de persoon van [B]) ten behoeve van Instore te verrichten werkzaamheden die dagelijkse leiding van de onderneming van Instore omvatten. Daarnaast heeft Ouwenhand Participations op 21 december 2011 een dienstverleningsovereenkomst met Instore gesloten. Deze overeenkomst ziet op werkzaamheden door [C] onder meer bestaande uit verkoop van door Instore geproduceerde producten, strategisch adviseren, het ter beschikking stellen van zijn netwerk, het houden van presentaties en het voeren van overleg met Instore. De aandeelhoudersovereenkomst bevat een bepaling welke onder meer inhoudt dat Kygi, Cintra en [C] verplicht zijn hun aandelen in Pertuno aan te bieden aan de andere aandeelhouders indien (i) de desbetreffende aandeelhouder geen managementovereenkomst meer heeft met Pertuno of met Instore of (ii) “er een dringende reden is soortgelijk aan de redenen genoemd in artikel 7:678 van Pro het Burgerlijk Wetboek waardoor voortzetting van de samenwerking niet meer kan worden verlangd”. De managementovereenkomsten houden in dat deze kunnen worden opgezegd als zich “een dringende reden” voordoet. De raamovereenkomst, de aandeelhoudersovereenkomst en de dienstverleningsovereenkomst tussen Instore en [C] Participations zijn tot stand gekomen met het oog op een “strategische samenwerking” tussen Pertuno en Instore enerzijds en de Media Choice vennootschappen anderzijds.

2.5

Blijkens de notulen van een bespreking tussen de beide (indirect) bestuurders van Pertuno en [D], accountant van Instore op 18 november 2014 verschillen [A] en [B] over de grondslag voor de waardering van de software in de jaarrekening 2013. [A] wil de eerder toegepaste commerciële grondslag handhaven en [B] wil de geactiveerde software op fiscale grondslag aanzienlijk lager waarderen.

2.6

Blijkens de notulen van een algemene vergadering van aandeelhouders van Instore van 28 november 2014 konden de jaarcijfers 2013 niet worden behandeld omdat deze nog niet gereed waren.

2.7

Pertuno heeft op verzoek van Cintra en [C] Participations op 5 december 2014 de aandeelhouders opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 23 december 2014. Op de agenda voor deze vergadering staat het voorgenomen ontslag van Kygi als bestuurder van Pertuno en een voorgenomen instructie aan Pertuno als bestuurder van Instore tot het opzeggen van de managementovereenkomst tussen Kygi en Instore. De vergadering is niet doorgegaan.

2.8

Bij brieven van 16 december 2014 aan [C] Participations en [C] enerzijds en aan Cintra en [B] anderzijds, heeft [A] namens Instore, Pertuno en Kygi onder meer geschreven dat aan Instore bewust omzet is onthouden doordat de door Media Choice Productions B.V. afgenomen diensten niet dan wel voor een te laag bedrag zijn gefactureerd - [A] spreekt in dat verband van fraude - en dat Cintra en [C] Participations er op uit zijn om in de conceptjaarcijfers 2013 de activa zodanig af te waarderen dat ten onrechte een negatief resultaat resteert. Voorts vermelden de brieven namens Kygi dat er gelet op deze omstandigheden “een dringende reden” is waardoor voortzetting van de samenwerking niet meer kan worden verlangd, hetgeen er toe leidt dat de aandelen die Cintra en [C] Participations in Pertuno houden, volgens de aandeelhoudersovereenkomst en de raamovereenkomst aan Kygi moeten worden aangeboden. Namens Instore heeft [A] de managementovereenkomst tussen Instore en Cintra en de dienstverleningsovereenkomst tussen [C] Participations en Instore opgezegd.

2.9

Bij emailbericht van 18 december 2014 heeft [A], als indirect bestuurder van Instore opdracht gegeven aan Geert Jansen voor een onderzoek van de administratie van Instore over de jaren 2013 en 2014.

2.1

Bij brief van 18 december 2014 heeft mr. Van Hijkoop namens Cintra, Insore en [B] aan Kygi en [A] de opzegging van de managementovereenkomst tussen Cintra en Instore betwist. Voorts heeft hij bericht dat Cintra niet zal voldoen aan het verzoek tot aanbieding van de aandelen en dat namens Instore de managementovereenkomst tussen Kygi en Instore wordt opgezegd onder meer wegens ongefundeerde aantijgingen van Kygi jegens Cintra. Daarnaast meldt de brief dat Kygi volgens de aandeelhoudersovereenkomst en de raamovereenkomst wegens “een dringende reden” haar aandelen in Pertuno aan Cintra moet aanbieden. Bij brief van eveneens 18 december 2014 heeft mr. Van Hijkoop in gelijkluidende bewoordingen de opzegging van de dienstenovereenkomst tussen [C] Participations en Instore betwist en voorts Kygi verzocht en gesommeerd haar aandelen in Pertuno aan te bieden aan [C] Participations.

2.11

Op 19 december 2014 heeft [B], als indirect bestuurder van Instore, de door [A] gegeven opdracht aan Geert Jansen (zie 2.9) ingetrokken.

2.12

Bij brieven van 13 februari 2015 aan Pertuno, [C] Participations en Cintra heeft Kygi onder verwijzing naar de eerdere brieven van 16 december 2014 (zie 2.8) onder andere geschreven, zakelijk weergegeven, dat [B] als (indirect) bestuurder van Instore bewust structureel te weinig heeft gefactureerd aan een vennootschap van [C], waardoor Instore in plaats van winst, een verlies maakt en onnodige liquiditeitskrapte wordt veroorzaakt. Inmiddels is gebleken, aldus Kygi in de brief, dat het daarbij gaat om een bedrag van € 60.000 over de jaren 2013 en 2014.

2.13

Bij emailbericht van 25 februari 2015 heeft [C] aan [A] geschreven dat diens conclusie dat er € 60.000 bewust niet is gefactureerd onjuist is, dat door het optreden van [A] als aandeelhouder en medebestuurder de onderneming stuurloos is geworden waardoor de continuïteit in gevaar is en dat het in het belang van de onderneming is als Kygi als aandeelhouder en bestuurder terugtreedt.

2.14

Bij verzoekschrift van 3 maart 2015 hebben Cintra en [C] Participations de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen verzocht een machtiging te verlenen voor het bijeenroepen van een algemene vergadering van aandeelhouders van Pertuno, in welke vergadering het voorgenomen ontslag van Kygi als bestuurder van Pertuno zal worden behandeld. De behandeling van het verzoekschrift zal plaats vinden op 21 mei 2015.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Onder 5 stelt Kygi:

dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Pertuno. Omdat Instore de 100% deelneming is waarbinnen de onderneming wordt gedreven en Pertuno niet meer is dan een houdstervennootschap, ziet het beleid van Pertuno vooral op dat van Instore.”

Vervolgens verzoekt Kygi de Ondernemingskamer, voor zover van belang,

1.
te oordelen dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken binnen Pertuno B.V. en Instore Broadcast B.V.;

2.
één of meer personen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Pertuno B.V. over de periode 2013 en 2014, toegespitst op de gang van zaken van de zakelijke relatie tussen Instore Braodcast B.V. en Media Choice B.V., althans een zodanig onderzoek als de Ondernemingskamer in goede justitie geraden acht, met vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten en onder de bepaling dat deze kosten voor rekening komen van Pertuno (…).

Daarnaast verzoekt zij onmiddellijke voorzieningen, uitsluitend binnen Pertuno.

Hoewel de Ondernemingskamer rekening houdt met de mogelijkheid, dat het de bedoeling van Kygi was een onderzoek te verzoeken binnen zowel Pertuno als binnen Instore (concernenquête), leest zij het verzoek gelet op de formulering van het petitum onder 2 als uitsluitend gericht tegen Pertuno. Daarbij heeft zij mede in aanmerking genomen, dat voor een meer welwillende lezing reeds geen plaats is, omdat verweersters niet zijn verschenen.

3.2

Kygi heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Pertuno – als enige aandeelhouder en enig bestuurder van Instore - en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen in de kern ten grondslag gelegd dat Cintra en [C] Participations gezamenlijk hebben bewerkstelligd dat niet alle werkzaamheden die Instore voor de Media Choice vennootschappen verricht, zijn gefactureerd (Kygi spreekt van fraude) en dat zij hiernaar geen onderzoek wensen te doen. Zij trachten in verband hiermee Kygi te ontslaan als bestuurder en de managementovereenkomst met Kygi te beëindigen. Daarnaast verwijt Kygi Cintra als medebestuurder van Pertuno onvoldoende informatie aan Kygi te verstrekken over de ongefactureerde werkzaamheden die Instore voor de Media Choice vennootschappen verricht. Kygi is hierbij als medebestuurder niet betrokken. Volgens Kygi bestaat er een ongeoorloofde verstrengeling tussen de belangen van Pertuno enerzijds en de belangen van Cintra en [C] Participations anderzijds. Een en ander heeft geleid tot ernstig verstoorde verhoudingen tussen de bestuurders en de aandeelhouders, waardoor de vennootschap in een impasse is komen te verkeren. Dit blijkt onder andere uit het feit dat de jaarrekening 2013 niet door de algemene vergadering van aandeelhouders kan worden vastgesteld. Cintra en [C] Participations beogen in de jaarrekeningen 2013 de geactiveerde software in afwijking van de eerder gehanteerde grondslag, aanzienlijk lager te waarderen, met als oogmerk de waarde van de door Kygi gehouden aandelen (volgens de statutaire waarderingsmaatstaf) te drukken, aldus Kygi.

3.3

Cintra c.s. hebben verweer gevoerd. Zij hebben op zich zelf niet betwist dat Instore diensten die zij aan de Media Choice vennootschappen verleent niet factureert, dan wel factureert tegen een lager bedrag dan het gebruikelijke tarief. Zij menen dat Instore hiervoor echter een legitieme reden heeft. Ter terechtzitting hebben zij onder andere toegelicht dat de Media Choice vennootschappen tevens lokale omroepen bedienen en dat zij voor deze omroepen andere prijzen moeten berekenen – maatwerk – dan voor de landelijke omroepen. Aan het niet in rekening brengen van bepaalde diensten liggen commerciële afspraken ten grondslag die volgens Cintra c.s. mede in het belang van Instore zijn. Dat er sprake zou zijn van fraude, hebben zij betwist: Instore stuurt facturen aan een van de Media Choice vennootschappen, die op haar beurt de gefactureerde kosten één op één doorbelast aan haar klant. Voorts hebben Cintra c.s. gesteld dat Kygi altijd op de hoogte is geweest van de gemaakte tariefafspraken met de Media Choice vennootschappen omdat hij toegang had tot de administratie.

3.4

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer volstaat deze uitleg niet nu Cintra c.s. geen inzicht hebben geboden in de onderliggende commerciële afspraken en onvoldoende duidelijk is geworden wat het vennootschappelijk belang van Instore is – daargelaten of zich fraude voordoet – bij het niet factureren van diensten aan de Media Choice vennootschappen of het factureren van een lager bedrag dan bij andere klanten wordt gefactureerd. Dit klemt te meer nu Ouwenhand Participations enerzijds direct betrokken is als aandeelhouder en (indirect) bestuurder bij de Media Choice vennootschappen en hij anderzijds op grond van de dienstenovereenkomst met Instore directe invloed heeft op het beleid van Instore. Daarbij kan de Ondernemingskamer zich niet aan de indruk onttrekken dat Cintra ([B]) als bestuurder van Pertuno en indirect bestuurder van Instore onvoldoende doordrongen is van noodzaak om de posities van Pertuno/Instore enerzijds en [C] Participations uit elkaar te houden. Voorts gaat de Ondernemingskamer er van uit, mede gezien de toelichting ter terechtzitting, dat besluitvorming over commerciële afspraken tussen Instore en de Media Choice vennootschappen plaatsvindt tussen [C] Participations ([C]) en Cintra ([B]). Er zijn geen aanwijzingen dat Kygi door Cintra als medebestuurder wordt betrokken bij de besluitvorming over deze afspraken en over de wijze van factureren van de diensten die Instore aan de genoemde vennootschappen verleent. Evenmin betracht Cintra jegens haar medebestuurder Kygi voldoende transparantie. Niet is gebleken dat Kygi over commerciële afspraken met de Media Choice vennootschappen en over de gang van zaken rond het factureren van begrijpelijke en afdoende informatie wordt voorzien. Een enkele verwijzing naar de mogelijkheid voor Kygi om als bestuurder de administratie in te zien volstaat in dat verband niet. Ook de informatieverschaffing jegens Kygi als minderheidsaandeelhouder schiet te kort. Dit een en ander levert een gegronde reden op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Pertuno te twijfelen. Dit geldt zelfs indien de wijze waarop Instore haar diensten aan de Media Choice vennootschappen in rekening heeft gebracht, berusten op afspraken die in het belang van Instore en Pertuno zijn, nu de gang van zaken wordt gekenmerkt door onvoldoende aandacht voor tegenstrijdige belangen en door onvoldoende transparatie jegens Kygi.

3.5

Daarnaast is het naar het oordeel van de Ondernemingskamer duidelijk dat er in het bestuur een onwerkbare situatie is ontstaan, die gekenmerkt wordt door wantrouwen. In dat verband verwijst de Ondernemingskamer naar het feit dat Kygi een opdracht tot onderzoek van de administratie van Instore aan de accountant van Instore heeft verstrekt, welke opdracht een dag later door Cintra werd ingetrokken. Daarnaast verschillen Kygi en Cintra van mening over de grondslag van de waardering van de geactiveerde software voor het vaststellen van de jaarrekening 2013, waardoor deze jaarrekening niet in de algemene vergadering van aandeelhouders kan worden vastgesteld. De financiële situatie van de onderneming is daardoor onduidelijk. In de algemene vergadering van aandeelhouders is de verhouding tussen de aandeelhouders evenzeer verziekt, zoals blijkt uit het feit dat Cintra en [C] een procedure hebben gestart met het oog op het verkrijgen van een machtiging voor het bijeenroepen van een algemene vergadering van aandeelhouders met als doel om Kygi als bestuurder van Pertuno te ontslaan. Daarnaast hebben partijen over en weer en in hun verschillende hoedanigheden de tussen hen bestaande overeenkomsten opgezegd, betwisten zij over en weer die opzeggingen en maken zij over en weer aanspraak op nakoming door de ander van contractuele aanbiedingsverplichtingen (zie hierboven onder 2.8 en 2.10). Deze handelingen hebben vooralsnog er niet toe geleid dat partijen de bestaande impasses hebben weten te doorbreken. Dit alles vormt tezamen evenzeer een gegronde reden om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Pertuno te twijfelen.

3.6

Gelet op de voorgaande overwegingen zal de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Pertuno vanaf 1 januari 2013 bevelen. Voorts is de Ondernemingskamer van oordeel dat in het belang van Pertuno onmiddellijke voorzieningen moeten worden getroffen, zowel ten aanzien van het bestuur als ten aanzien van de algemene vergadering van aandeelhouders van Pertuno. De Ondernemingskamer zal een bestuurder met beslissende stem benoemen die als enige bestuurder bevoegd is om Pertuno zelfstandig te vertegenwoordigen. Daarnaast worden de aandelen die Cintra, Ouwenhand Participations en Kygi houden ten titel van beheer overgedragen aan een beheerder, minus één aandeel van iedere aandeelhouder. Om de kosten te beperken zal de Ondernemingskamer de te benoemen bestuurder tevens benoemen tot beheerder van de aandelen.

3.7

Cintra en [C] Participations zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Pertuno B.V., gevestigd te Doetinchem, over de periode vanaf 1 januari 2013;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Pertuno B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt tot raadsheer-commissaris mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Pertuno B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Pertuno B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Pertuno B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding voornoemde bestuurder tot beheerder van de aandelen in Pertuno B.V.;

bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen die Cintra Holding B.V., Kygi Holding B.V. en [C] Participations B.V. in Pertuno B.V. houden, minus één aandeel van iedere aandeelhouder, ten titel van beheer met ingang van heden aan de bestuurder tevens beheerder van de aandelen zijn overgedragen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder tevens beheerder van aandelen ten laste komen van Pertuno B.V. en bepaalt dat Pertuno B.V. voor de betaling daarvan ten genoege van deze persoon zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

veroordeelt Cintra Holding B.V en [C] Participations B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Kygi B.V., gevestigd te Zevenaar begroot op € 3.393;

wijst af het meer of anders verzochte;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is op 30 april 2015 gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en H. de Munnik en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en door mr. Broekhuijsen-Molenaar, voornoemd, in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2015.

Onderzoek en onmiddellijke voorzieningen bij bestuursconflict binnen Pertuno B.V.

Uitspraak

2 De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing