Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
STICHTING WELSAEN,
1.de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
[geïntimeerde sub 2],
[geïntimeerde sub 3],
[geïntimeerde sub 4],
[geïntimeerde sub 5],
[geïntimeerde sub 6],
[geïntimeerde sub 7],
[geïntimeerde sub 8],
[geïntimeerde sub 9],
1.Het geding in hoger beroep
2.De feiten
grief 1. Het hof overweegt hierover als volgt. De klacht van Welsaen dat de feitenvaststelling niet volledig is, miskent dat het de kantonrechter vrijstond slechts die feiten te vermelden die hij voor zijn beslissing van belang achtte. Hierna zal nog worden teruggekomen op de klacht dat de kantonrechter er ten onrechte van is uitgegaan dat het hierna onder 2.2 onder k genoemde Sociaal Plan op Welsaen van toepassing is. Overigens heeft de kantonrechter dit onder 1.3 niet als feit vermeld. Dat Welsaen roerende zaken heeft overgenomen, heeft de kantonrechter niet vastgesteld. Al met al is grief 1 daarom tevergeefs voorgesteld. Het hof gaat mitsdien uit van voormelde feitenvaststelling van de kantonrechter. Aan de feiten die hij heeft vastgesteld voegt het hof nog toe dat Welsaen bij vonnis van 3 juni 2014 door de rechtbank Amsterdam failliet is verklaard met aanstelling van mr. R.J. Frans als curator.
De Rietwijker,
De Meeuwen
Het Zwanenmeerin het stadsdeel. Deze activiteiten werden door het stadsdeel gesubsidieerd.
De Rietwijker,
De Meeuwen
Het Zwanenmeer, onder toekenning van daarvoor bestemde subsidie. In de subsidiebeschikking is onder meer vermeld:
Welsaen zal (...) vanaf 1 januari 2012 ook het beheer voeren voor de buurthuizen de Meeuw, de Rietwijker en het Zwanenmeer. Voor de ontstane frictiekosten bij de overname van het beheer beschikt het stadsdeel eenmalig in 2012 € 50.000,- aan Welsaen”,
ij verwachten bij de uitvoering van de beheer en openstelling dat u een nieuwe identiteit geeft aan het beheren van de buurthuizen, waarbij u:
Overgang van onderneming prioritair aan ontslag
3.Beoordeling
grieven 2 en 3keren zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is geweest van overgang van onderneming. De beide grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
PbEG2001, L 82/16), is volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie vereist dat de identiteit van de overgedragen onderneming bewaard blijft. Ter beantwoording staan daarom de volgende vragen: (i) was in casu sprake van een economische eenheid, (ii) kan gesproken worden van een overeenkomst ten gevolge waarvan die eenheid is overgegaan en (iii) heeft de bedoelde eenheid haar identiteit behouden?
overnamevan het beheer” door Welsaen en aan Welsaen wordt eenmalig wegens zogenoemde ‘frictiekosten’ een bedrag van € 50.000,- toegekend. Feitelijk is ook niet in geschil dat Welsaen het beheer van de buurthuizen met ingang van 1 januari 2012 op zich heeft genomen waar dat beheer tot die datum door Combiwel werd uitgevoerd. In casu hebben [geïntimeerden sub 2 t/m 9] voorts onweersproken aangevoerd dat Welsaen de gebouwen - eigendom van de gemeente - is gaan huren en dat zij de ruimtes daarin vervolgens feitelijk beschikbaar is gaan stellen aan klanten/gebruikers, om daarin de (welzijns)activiteiten te organiseren, op dezelfde wijze als dat Combiwel voor die datum deed. Niet van belang is dat Combiwel na de overname van het beheer door Welsaen per 1 januari 2012 zelf gebruiker van de ruimtes is geworden doordat zij in de buurthuizen activiteiten is blijven organiseren.
[geïntimeerde sub 2]heeft Welsaen aangevoerd dat zij bij Combiwel in dienst was als telefoniste en dat deze functie als een staffunctie dient te worden aangemerkt en niet als een functie uitsluitend ten behoeve van het beheer van de buurthuizen. Het hof gaat aan deze stellingen als niet voldoende gemotiveerd voorbij. Niet weersproken is dat [geïntimeerde sub 2] (gedurende 27 jaar) werkzaam was in het buurthuis De Rietwijker, één van de buurthuizen die in dit geding centraal staan (in een brief van haar van 29 december 2011 aan [geïntimeerde sub 2], productie 9c bij inleidende dagvaarding, gaat Welsaen daar ook zonder meer van uit). Van de zijde van [geïntimeerde sub 2] is aangevoerd dat haar werkzaamheden bestonden uit het beheer en administratie. Ter zake heeft zij onder meer een getuigschrift van Combiwel in het geding gebracht, waaruit overigens ook blijkt dat zij voor de helft van de arbeidsomvang als conciërge werkzaam is geweest. Gezien het feit dat onvoldoende bestreden vast staat dat [geïntimeerde sub 2] in het buurthuis De Rietwijker werkzaam was, is het verweer van Welsaen c.q. de curator dat [geïntimeerde sub 2] een staffunctie had onvoldoende gesubstantieerd en gemotiveerd en wordt dat gepasseerd.
[geïntimeerde sub 3]in dienst van Combiwel als zakelijk leider, in welke functie zij verantwoordelijkheid droeg voor het exploitatieresultaat en de diverse activiteiten in de buurthuizen en leiding gaf aan werknemers van buurthuizen waarvan het beheer door andere instellingen werden gedaan. Een zakelijk leider mag volgens Welsaen niet onder de beheerfunctie worden gebracht. Het hof verwerpt deze zeer algemeen gehouden stellingen. [geïntimeerde sub 3] heeft een functieomschrijving in het geding gebracht van de functie zakelijk leider. Daaruit volgt dat deze voor een goede exploitatie van het gebouw en de omgeving, de inventaris en de apparatuur, dient zorg te dragen (zie ook het inhoudelijk - bij pleidooi - door de curator onbesproken gelaten door [geïntimeerden sub 2 t/m 9] in het geding gebrachte verslag van aanstellings-/sollicitatiegesprek met betrekking tot geïntimeerde [geïntimeerde sub 6], die eveneens zakelijk leider was, productie 11C bij memorie van antwoord). Uit niets blijkt dat een zakelijk leider een taak heeft op het punt van het organiseren van de welzijnsactiviteiten in de buurthuizen. Uit een brief van 29 december 2011 van Welsaen zelf aan [geïntimeerde sub 3] volgt dat zij ervan uitgaat dat [geïntimeerde sub 3] werkzaam was als zakelijk leider op de locaties De Rietwijker en De Meeuw. Dat [geïntimeerde sub 3] leiding zou geven aan werknemers in andere buurthuizen waarvan het beheer door andere instellingen werd gevoerd, is op geen enkele wijze door Welsaen nader onderbouwd. Voor [geïntimeerde sub 3] is door het UWV een ontslagvergunning verleend, ervan uitgaande dat zij werkzaam was op het terrein van beheer en openstelling van de buurthuizen dat door Welsaen met ingang van 1 januari 2012 zou worden overgenomen. Een en ander voert tot de conclusie dat het voormelde verweer van Welsaen c.q. de curator dient te worden gepasseerd.
[geïntimeerde sub 4]werkzaam was in de functie van conciërge. Uit in het geding gebrachte stukken blijkt dat hij werkzaam was in het buurthuis De Rietwijker. Welsaen/de curator heeft onvoldoende toegelicht waarom de functie van conciërge niet een functie zou zijn die onder het beheer en de openstelling van het buurthuis De Rietwijker viel.
[geïntimeerde sub 5]staat als niet voldoende door Welsaen/de curator weersproken vast dat zij in de functie van beheerder bij Combiwel in dienst was. Haar is door Welsaen in die functie weer een arbeidscontract aangeboden. Het verweer dat [geïntimeerden sub 2 t/m 9] onvoldoende hebben onderbouwd dat de functie van [geïntimeerde sub 3] onder beheer en openstelling valt, dient te worden gepasseerd. Van de zijde van [geïntimeerde sub 5] is in hoger beroep een getuigschrift van Combiwel met betrekking tot [geïntimeerde sub 5] in het geding gebracht. Welsaen/de curator heeft hierop, hoewel daartoe de gelegenheid bestond, niet meer gereageerd.
[geïntimeerde sub 6], die de functie van zakelijk leider bij Combiwel bekleedde, is van de zijde van Welsaen/de curator hetzelfde verweer gevoerd als ten aanzien van [geïntimeerde sub 3]. Op de gronden die hiervoor onder 3.8.3 zijn vermeld dient - mutatis mutandis - het verweer dat [geïntimeerde sub 6] niet onder de beheerstaak van Combiwel bij de drie buurthuizen werkzaam was, te worden verworpen.
[geïntimeerde sub 7]in dienst van Combiwel als “theatertechnicus”. Hij was werkzaam in het buurthuis De Rietwijker. Het hof acht de enkele omstandigheid dat [geïntimeerde sub 7] in de functie van theatertechnicus was aangesteld onvoldoende grond om aan te nemen dat zijn functie niet onder het beheer en de openstelling van buurthuis De Rietwijker viel. Welsaen/de curator heeft niet meer gereageerd op de stelling van [geïntimeerde sub 7] dat hij het technisch onderhoud in het desbetreffende buurthuis verrichtte. Het spreekt voor zich dat die werkzaamheid valt onder “het beheer” dat met ingang van 1 januari 2012 op Welsaen is overgegaan.
[geïntimeerde sub 8]en
[geïntimeerde sub 9], beiden bij Combiwel werkzaam als conciërge, een verweer gevoerd dat gelijkluidend is aan dat met betrekking tot [geïntimeerde sub 4]. Te dien aanzien zij naar hetgeen hiervoor onder 3.8.4 is overwogen verwezen.