ECLI:NL:GHAMS:2015:191

Uitspraak

arrest

________________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer :200.138.704/01

kenmerk rechtbank Amsterdam: CV 12-1959

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 januari 2015

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellante],

gevestigd te Amsterdam,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat:
mr. M.N. Mensete Haarlem,

tegen:

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats],

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,
advocaat:
mr. J. Eltete Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 6 december 2013 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 16 september 2013 (hierna: het eindvonnis) en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) onder bovengenoemd kenmerk gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie/eiser in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend
:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel beroep, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel beroep.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd – kort samengevat – tot vernietiging van de bestreden vonnissen, volledige toewijzing van het in eerste aanleg in conventie gevorderde, afwijzing van het in rconventie gevorderde en veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het eindvonnis heeft voldaan met de wettelijke rente daarover, met beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente, alles (naar het hof begrijpt) uitvoerbaar bij voorraad.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd – kort samengevat – tot vernietiging van de bestreden vonnissen, voor zover zijn reconventionele vordering is afgewezen en tot volledige toewijzing daarvan en bekrachtiging voor het overige, met beslissing over de proceskosten.

[appellante] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel beroep, met beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente, uitvoerbaar bij voorraad.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 13 augustus 2012 onder 1.1 tot en met 1.12 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Omtrent deze vaststelling bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan, aangevuld met enkele andere niet in geschil zijnde feiten.

3.Beoordeling

3.1

Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.1

Op of omstreeks 19 april 2010 is tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot

stand gekomen gericht op het door [appellante] als aannemer uitvoeren van werkzaamheden in

opdracht van [geïntimeerde].

3.1.2

In de door [geïntimeerde] ondertekende opdrachtbevestiging d.d. 19 april 2010 wordt vermeld:

‘
De kosten zijn gecalculeerd en overeengekomen op € 99.500,- excl. de BTW.’ Voorts wordt daarin vermeld dat deze dient te worden betaald in vijf termijnen van elk € 18.905,-- en een zesde termijn van € 4.975,--.

3.1.3

Bij factuur van 19 oktober 2010 heeft [appellante] het restant van de eerste termijn in rekening

gebracht, zijnde een bedrag van € 3.903,20 inclusief btw.

3.1.4

Bij e-mailbericht van 4 november 2010 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een opstelling van meer- en minderwerk gezonden, waaruit volgt dat er sprake was van minderwerk ad € 4.565,--.

Daarbij deed [appellante] het voorstel om dit minderwerk te verrekenen met de factuur voor de zesde termijn, waarbij het restant van die termijn ad € 410,-- niet meer zou worden gefactureerd op voorwaarde dat alle andere openstaande facturen zouden worden voldaan.

3.1.5

Een afschrift van dit e-mailbericht is tijdens een bijeenkomst op 8 november 2011 door [geïntimeerde] ondertekend, waarbij eveneens handgeschreven is aangetekend:

“-/- Vloerhout op bordes

+/+ Vloer aanhelen tussen verdieping balken + houten vloer

+/+ Sloop muur/kozijn

Met gesloten beurs.”

3.1.6

Wegens het onbetaald blijven van het restant van de eerste termijn heeft [appellante] [geïntimeerde] bij brieven van 25 januari 2011 en 23 februari 2011 aanmaningen gezonden.

3.1.7

Bij brief van 26 februari 2011 heeft [geïntimeerde] hierop gereageerd en daarin onder meer vermeld dat bij het storten van de funderingsvloer kuilen in de vloer zijn ontstaan, die nog aangeheeld moeten worden.

3.1.8

[appellante] heeft bij brief van 8 maart 2011 bericht dat de “kuil” in de vloer volgens afspraak zal worden vereffend in de nog aan te brengen zand-cement dekvloer en voor het overige verzocht om betaling van de eerdergenoemde factuur.

3.1.9

Bij brief van 6 juni 2011 deelde [geïntimeerde] mee dat hij niet akkoord ging met de opstelling

van het meer- en minderwerk door [appellante]. [geïntimeerde] heeft daarbij een voorstel gedaan. Voor het geval [appellante] dit niet zou aanvaarden stelde [geïntimeerde] voor een bouwkundige keuring met kostenraming door Vereniging Eigen Huis te laten plaatsvinden.

3.1.10

Op 11 juni 2011 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden ter plaatse waar de

werkzaamheden zijn uitgevoerd.

3.1.11

Bij brief van 5 juli 2011 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] de afspraken bevestigd die volgens [appellante] tijdens bovengenoemd gesprek tussen partijen zijn gemaakt, met het verzoek een

exemplaar daarvan voor akkoord ondertekend te retourneren. Dit laatste heeft [geïntimeerde]

niet gedaan.

3.1.12

De gemachtigde van [appellante] heeft daarna sommaties tot betaling aan [geïntimeerde] gezonden.

3.1.13

Bij brief gedateerd 8 augustus 2011 heeft [geïntimeerde] medegedeeld dat er meer minderwerk

was dan door [appellante] aangegeven en voorts dat door [appellante] nog werkzaamheden en

herstelwerkzaamheden dienden te worden verricht. Daarbij heeft [geïntimeerde] een rapport overgelegd van de Werkgroep Restauratie te Amsterdam.

3.1.14

Bij brief van 13 september 2011 deelde de gemachtigde van [appellante] mee dat [appellante] geen

aanleiding zag haar standpunt te herzien en haar vordering handhaafde.

3.2

[appellante] heeft in conventie gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 3.903,20 aan hoofdsom (het restant van de eerste termijn inclusief btw) en € 600,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met rente en kosten. In reconventie heeft [geïntimeerde] een bedrag van €19.172,26 gevorderd betreffende nog uit te voeren (herstel)werkzaamheden en te verrekenen minderwerk. In conventie heeft [geïntimeerde] een beroep op verrekening, althans opschorting gedaan.

3.3

De kantonrechter heeft [X] als deskundige benoemd met de vraag (kort gezegd) om het saldo van meer- en minderwerk te begroten en vervolgens, met inachtneming van diens rapport, in conventie de vordering van [appellante] afgewezen, gelet op het grotere bedrag waarop [geïntimeerde] in reconventie aanspraak maakt en in reconventie de vordering van [geïntimeerde], na verrekening, toegewezen tot een bedrag van € 6.790,12. Tevens heeft de kantonrechter [appellante] veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie, waaronder de kosten van het deskundigenbericht. In reconventie heeft de kantonrechter de proceskosten gecompenseerd.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende motivering komt [appellante] in principaal appel op met zeven grieven en [geïntimeerde] in incidenteel appel met drie grieven.

Principaal appel

3.4

Gelet op de samenhang ziet het hof aanleiding de grieven van [appellante] tegen het vonnis in conventie en reconventie gezamenlijk te behandelen. Daartoe overweegt het hof als volgt.

3.4.1

[geïntimeerde] betwist ook in beroep niet dat de factuur waarvan [appellante] betaling vordert – het restant van de eerste termijn ad € 3.903,20 inclusief btw (€ 3.280,-- exclusief btw) – is opgesteld conform de aanneemovereenkomst en door hem niet is voldaan. Derhalve dient [geïntimeerde] dit bedrag aan [appellante] te voldoen.

3.4.2

[geïntimeerde] heeft zich beroepen op verrekening met een grotere tegenvordering wegens minderwerk. De kantonrechter heeft het verweer van [appellante] dat in november 2010 bindende afspraken over de financiële afwikkeling van het meer- en minderwerk zijn gemaakt, naar oordeel van het hof ten onrechte verworpen. De e-mail die [appellante] op 4 november 2010 aan [geïntimeerde] had verzonden met een opstelling van meer- en minderwerk, resulterend in een bedrag aan minderwerk en het voorstel tot verrekening daarvan, heeft [geïntimeerde] op 8 november 2010 ondertekend (zie 3.1.4 en 3.1.5). Partijen hebben derhalve op 4-8 november 2010 in financieel opzicht overeenstemming bereikt over wat als meer- en minderwerk zou hebben te gelden en wat zij elkaar in dat opzicht nog verschuldigd waren. Dat [geïntimeerde] hierop is teruggekomen nadat [appellante] aanmaningen had verstuurd tot betaling van het restant van de eerste termijn, kan hem niet baten nu onvoldoende is gesteld of gebleken dat hij, [geïntimeerde], bij ondertekening een voorbehoud heeft gemaakt. Met betrekking tot het meer- en minderwerk, waarop de reconventionele vordering van [geïntimeerde] voornamelijk ziet, heeft de kantonrechter derhalve ten onrechte een deskundigenbericht gelast, hetgeen betekent dat de kosten daarvan volledig voor rekening van [geïntimeerde] komen.

3.4.3

Dat laatste zou ook het geval zijn geweest indien die afspraken niet tot stand waren gekomen. De deskundige heeft bij brief van 29 mei 2013 (productie E27 MvG) aan de kantonrechter meegedeeld dat de (volgens afspraak) onbetaald gebleven zesde termijn ad € 4.975,-- exclusief btw tijdens het tot stand komen van zijn deskundigenbericht met partijen en ook nadien naar aanleiding van het concept rapport niet besproken is geweest. Afgezien van het onder 3.4.2 overwogene, stelt het hof vast dat de deskundige voornoemd bedrag ten onrechte niet heeft opgenomen in zijn totaaloverzicht van meer- en minderwerk. Indien de deskundige dit bedrag wel in zijn berekening had betrokken, zou dit – naar [geïntimeerde] niet heeft betwist – hebben geresulteerd in een door [geïntimeerde] nog aan [appellante] te betalen saldo aan meer- en minderwerk van €193,10 (zie MvG onder D.31). Het beroep van [geïntimeerde] op dwaling en de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid stuit reeds hierop af. Ook om die reden komen de kosten van de deskundige voor rekening van [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij.

3.4.4

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] wel aanspraak kan maken op verrekening van een bedrag voor nog te verrichten herstelwerkzaamheden. De grief van [appellante] dat [geïntimeerde] niet tijdig een reconventionele heeft ingesteld faalt: [geïntimeerde] – die in eerste aanleg nog niet werd bijgestaan door een gemachtigde – spreekt in zijn conclusie van antwoord met zoveel woorden over een reconventionele vordering en vermeldt ook om welk het bedrag het gaat. Daarenboven geldt dat [geïntimeerde] een beroep op verrekening ook als verweer in conventie naar voren kan brengen.

[appellante] heeft bij brief van 8 maart 2011 erkend dat zij de kuil in de funderingsvloer nog zal vereffenen (zie 3.1.8). Zij vermeldt dit nogmaals als punt 2 in haar brief van 5 juli 2011, waarin zij tevens bevestigt dat de drie binnendeuren zullen worden voorzien van sloten met eenvoudig beslag (punt 1), nieuwe cilinders worden geleverd en geplaatst (punt 3) en werkzaamheden zullen worden verricht aan de invoerput aan de voorzijde van 1ste Leliedwarsstraat 7, voor zover noodzakelijk en niet dan na overleg met Bouw en Woningtoezicht en Duyts bouwconstructies (punt 4).

Nu niet is gesteld of gebleken dat [appellante] de kuil in de funderingsvloer op enig moment heeft hersteld, de deuren heeft voorzien van sloten en nieuwe cilinders heeft geplaatst, dient het hof te bepalen welk bedrag [appellante] als financiële compensatie hiervoor aan [geïntimeerde] verschuldigd is. Aangezien de deskundige in zijn rapport als voorziening voor de betonvloer een bedrag van € 1.250 heeft opgenomen en voor het aanbrengen van sloten en cilinders een bedrag van € 172,50, welke bedragen [appellante] als zodanig niet heeft betwist, acht het hof een bedrag van

€ 1.422,50 een redelijke financiële compensatie. Dit bedrag dient in mindering te komen op het onder 3.4.1 genoemde bedrag van € 3.903,20, zodat [geïntimeerde] aan [appellante] nog een bedrag van € 2.480,70 moet voldoen.

3.4.5

Uit de overgelegde stukken en bijbehorende producties blijkt dat de incassogemachtigde van [appellante] meerdere aanmaningen heeft verstuurd om [geïntimeerde] tot betaling van het restant van de eerste termijn te bewegen. Nu [geïntimeerde] niet tot betaling is overgegaan en zowel de kantonrechter als het hof van oordeel is dat deze vordering moet worden toegewezen, terwijl [geïntimeerde] de hoogte van de door [appellante] gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 600,--

niet gemotiveerd heeft betwist, ziet het hof aanleiding laatstgenoemde kosten, naast de gebruikelijke proceskostenveroordeling, toe te wijzen.

Tussenconclusie

3.4.6

De conclusie is dat de grieven in principaal appel in zoverre slagen dat de vorderingen van [appellante] zullen worden toegewezen tot een bedrag van € 2.480,70 aan hoofdsom (zie 3.4.4), € 600,-- aan buitengerechtelijke kosten (3.4.5) en € 4.573,80 aan kosten deskundigenbericht (zie 3.4.2 en 3.4.3).

Incidenteel appel

3.5

Grief 1in incidenteel appel is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat [geïntimeerde] op zichzelf niet heeft betwist dat de factuur, waarvan betaling wordt gevorderd [hof: het restant van de eerste termijn], juist is en gebaseerd op de door hem niet betwiste inhoud van de overeenkomst van opdracht. Volgens [geïntimeerde] had rekening moeten worden gehouden met minderwerk en heeft hij de factuur in zoverre dan ook inhoudelijk betwist.

Onder verwijzing naar de tussen partijen getroffen regeling betreffende meer- en minderwerk (zie 3.4.2) verwerpt het hof deze grief. Ook overigens kan deze grief niet slagen, nu het door [geïntimeerde] als minderwerk opgevoerde – en volgens hem te verrekenen – bedrag al deel uitmaakt van zijn reconventionele vordering en dit bedrag niet “dubbel” kan worden gevorderd.

3.6

Met
grief 2klaagt [geïntimeerde] erover dat de kantonrechter geen althans te weinig rekening heeft gehouden met hetgeen hij als reactie op het concept deskundigenrapport naar voren heeft gebracht. Daargelaten hetgeen het hof hierover onder 3.4.2 en 3.4.3 heeft overwogen, heeft [geïntimeerde] niet gemotiveerd toegelicht op welke onderdelen de kantonrechter zijn reactie onvoldoende heeft meegewogen en waarom dit tot volledige toewijzing van zijn vordering had moeten leiden. Derhalve faalt de grief wegens gebrek aan onderbouwing.

3.7

In
grief 3voert [geïntimeerde] aan dat [appellante] in haar facturen een onjuist bedrag aan omzetbelasting van 19% heeft opgevoerd en voor zover het arbeidskosten betreft het verlaagde btw-tarief van 6% had moeten toepassen. Aangezien uit de door [appellante] bij memorie van grieven overgelegde facturen blijkt dat [appellante] het verlaagde btw-tarief van 6% voor de vierde en vijfde termijn heeft toegepast (producties E24 en E25) en [geïntimeerde] niet heeft toegelicht waarom aldus geen recht is gedaan aan de verhouding arbeid (6% btw) en materiaal (19% btw) in het uitgevoerde werk, faalt ook deze grief bij gebrek aan onderbouwing.

Tussenconclusie

3.8

De conclusie is dat de grieven in incidenteel appel alle falen, terwijl het bewijsaanbod van [geïntimeerde] zal worden gepasseerd omdat dit niet is gebaseerd op voldoende geconcretiseerde stellingen die, indien al bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

Slotsom

3.9

Het principaal appel slaagt en het incidenteel appel faalt. Het eindvonnis zal worden vernietigd evenals de daaraan voorafgaande tussenvonnissen. De vorderingen van [appellante] zullen worden toegewezen als hierna te bepalen. Tevens zal [geïntimeerde] worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [appellante] op grond van het eindvonnis aan hem heeft voldaan.

[geïntimeerde] geldt zowel in conventie als in reconventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zodat hij de kosten daarvan zal hebben te dragen, zowel in de procedure in eerste aanleg als in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

in principaal en incidenteel appel:

vernietigt de vonnissen waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:

in conventie en in reconventie

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 2.480,70 alsmede € 600,-- aan buitengerechtelijke kosten, met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 3 maart 2011 tot de dag der voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het deskundigenbericht ad € 4.573,80;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op:

- in eerste aanleg in conventie € 2.811,07 aan verschotten en € 800,-- voor salaris van de advocaat en in reconventie € 800,-- voor salaris van de advocaat;

- in hoger beroep in principaal appel € 759,71 aan verschotten en € 632,-- voor salaris van de advocaat en in incidenteel appel € 316,-- voor salaris voor de advocaat;

te vermeerderen met de nakosten ad € 131,-- zonder betekening en € 199,-- ingeval van betekening;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de wettelijke rente over voornoemde proceskosten, ingaande veertien dagen na de datum van dit arrest tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellante] van al hetgeen zij ter uitvoering van het eindvonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling tot de dag der voldoening;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, E.M. Polak en M.E. van Rossum en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2015.