ECLI:NL:GHAMS:2015:1758

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.149.874/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 13 mei 2015

inzake

1.Michael David Ilhan VAN WAVEREN,

wonende te Rotterdam,

2.
Rowena Sharonna Alexia VAN WAVEREN,

wonende te Amsterdam,

3.
Aysel ERBUDAK,

handelend in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van

[A],

wonende te [....],

VERZOEKERS,

advocaten:
mrs. G. te Winkelen
J.D. Kleyn, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JEEMER B.V.,

gevestigd te Velsen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MEROMI HOLDING B.V.,

gevestigd te Beverwijk,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. J.H. Lemstra, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DELTA ONROEREND GOED B.V.,

gevestigd te Beverwijk,

2.
R.A.M. SCHRAM,

wonende te Wijk aan Zee,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. M.W.E. Eversen
mr. S.M.A.M. Timmermans, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SLOTERVAARTZIEKENHUIS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mrs. O.L.M. Heutsen
E.J.A.M. Meeùs, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

4.W.J.M. SCHRAM,

wonende te Beverwijk,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. R.C. van Wieringhen Borski, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

Partijen en andere (rechts)personen zullen in het navolgende (ook) als volgt worden aangeduid:

- verzoekers afzonderlijk als Michael, Rowena en [A] en gezamenlijk als de Kinderen Erbudak;

- verweersters afzonderlijk als Jeemer en Meromi en gezamenlijk als Jeemer c.s.;

- belanghebbende 1 als Delta;

- belanghebbende 2 als Rob Schram;

- belanghebbende 3 als Slotervaartziekenhuis;

- belanghebbende 4 als Pim Schram;

- A.J.P. Schram als Lex Schram;

- J.R.M. Schram als Jan Schram;

- de erfgenamen van Jan Schram als de erven Schram;

- Schram Belegging Maatschappij B.V. als Schram Belegging Maatschappij;

- Stichting Administratiekantoor Schram Belegging Maatschappij als Stak;

- Aysel Erbudak als Erbudak.

1.2

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats naar de beschikkingen van 4 juli, 25 juli, 18 en 25 oktober 2013, 25 en 28 maart 2014, 16 maart 2015 (alle met zaaknummer 200.128.640/01 OK) en 11 december 2013 (met zaaknummer 200.128.640/02 OK) in deze zaak. Bij beschikking van 11 april 2014 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van de Kinderen Erbudak tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 4 juli 2013 verworpen.

1.3

Bij de beschikkingen van 18 en 25 oktober 2013 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van de Kinderen Erbudak, voor zover hier van belang,

een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Jeemer en Meromi over de periode vanaf 28 december 2012;
mr. W.J.M. van Andel te Utrecht (hierna: de onderzoeker) benoemd tot onderzoeker;
bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding

a. Pim Schram geschorst als bestuurder van Jeemer en Meromi;

b. mr. C.M. Insinger te Rotterdam (hierna: mr. Insinger) benoemd tot bestuurder van Jeemer en Meromi;

c. bepaald dat alle aandelen die de erven Schram houden in het kapitaal van Jeemer en alle aandelen die Delta en Jeemer houden in het kapitaal van Meromi, telkens minus één aandeel, ten titel van beheer zijn overgedragen aan mr. E.M. Soerjatin te Amsterdam (hierna mr. Soerjatin).

1.4

Bij de beschikking van 11 december 2013 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van Delta bij wijze van onmiddellijke voorziening, voor het geval voor een besluit tot verkoop van de door Meromi gehouden aandelen in Slotervaartziekenhuis dan wel voor een besluit tot uitvoering van zodanige verkoop de toestemming of anderszins een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Meromi vereist is, dit vereiste vooralsnog voor de duur van de procedure buiten werking gesteld.

1.5

Bij de beschikking van 25 maart 2014 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van de onderzoeker het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd met € 25.000 tot € 75.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

1.6

De onderzoeker heeft op 27 maart 2014 het verslag van het onderzoek met de daarbij behorende bijlage (hierna: het verslag) aan de Ondernemingskamer doen toekomen. Bij de beschikking van 28 maart 2014 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het op die dag ter griffie neergelegde verslag, ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor een ieder.

1.7

De Kinderen Erbudak hebben bij op 27 mei 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties aan de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:355 BW verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

1. vast te stellen dat het verslag blijk geeft van wanbeleid van Jeemer en Meromi;

2. vast te stellen dat Pim Schram en/of Rob Schram verantwoordelijk zijn voor dit wanbeleid;

3. bij wijze van voorziening op de voet van artikel 2:356 BW te vernietigen het besluit van Pim Schram van 16 oktober 2013 tot verkoop van de aandelen van Meromi in Slotervaartziekenhuis.

1.8

Jeemer c.s. hebben bij op 11 september 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de Kinderen Erbudak niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek tot vernietiging van het besluit van 16 oktober 2013 tot verkoop van de aandelen van Meromi in het Slotervaartziekenhuis, althans dat verzoek ongegrond te verklaren of af te wijzen, en zich voor het overige gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

1.9

Pim Schram heeft bij op 11 september 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met één productie de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de Kinderen Erbudak niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans het verzoek af te wijzen met veroordeling van de Kinderen Erbudak in de kosten van dit geding.

1.1

Slotervaartziekenhuis heeft bij op 11 september 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van de Kinderen Erbudak af te wijzen met veroordeling van de Kinderen Erbudak in de kosten van dit geding.

1.11

Delta en Rob Schram hebben bij op 12 september 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de Kinderen Erbudak niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans het verzoek af te wijzen, met veroordeling van de Kinderen Erbudak in de kosten van dit geding.

1.12

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 oktober 2014, alwaar de advocaten de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen hebben toegelicht, allen, met uitzondering van mr. Lemstra, aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen. De Kinderen Erbudak hebben twee, op voorhand aan de overige partijen en aan de Ondernemingskamer toegezonden nadere producties overgelegd. Voorts hebben partijen en hun advocaten geantwoord op vragen van de Ondernemingskamer.

2.De feiten

2.1

De Ondernemingskamer handhaaft de opsomming van feiten in de beschikkingen van 4 juli 2013, 18 oktober 2013 en 11 december 2013. Een aantal van die feiten zal hieronder worden herhaald. De Ondernemingskamer voegt voorts een aantal feiten toe, ontleend aan het in zoverre door partijen niet bestreden verslag.

2.2

In 2006 stevende Slotervaartziekenhuis, destijds een stichting, af op een faillissement. Jan Schram heeft toen, via Delta, bijna € 26 miljoen (tegen een rente van 6%) in Slotervaartziekenhuis geïnvesteerd. Vervolgens is op 23 oktober 2006 een nieuwe raad van bestuur aangetreden. Voorzitter van de raad van bestuur werd Erbudak, zakelijk partner van Jan Schram en tevens de moeder van de Kinderen Erbudak. Verder maakten deel uit van het bestuur D.P.M. Brandjes, arts (verder: Brandjes), en J.H. Beijnen, apotheker (verder: Beijnen). In juni 2007 werd Slotervaartziekenhuis omgezet in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Het bestuur van de vennootschap bestond na de omzetting uit dezelfde personen als hiervoor vermeld.

2.3

Op 28 december 2012 is Jan Schram overleden. Executeur-testamentair in de nalatenschap van Jan Schram is diens broer Lex Schram. Pim Schram en Rob Schram, zonen van Lex Schram, zijn (tezamen met anderen) erfgenaam van de nalatenschap van Jan Schram. Schematisch weergegeven en voor zover thans relevant waren de aandeelhoudersverhoudingen vanaf 28 december 2012 tot 13 maart 2013 als volgt:

2.4

Op het moment van het overlijden van Jan Schram waren de bestuursposities voor zover hier van belang als volgt:

Bestuurders van Slotervaartziekenhuis waren Erbudak (bestuursvoorzitter), Brandjes en Beijnen.
Jan Schram was bestuurder van Jeemer en Meromi.
Pim Schram was bestuurder van Delta en Schram Belegging Maatschappij.

2.5

Artikel 15 van de statuten van Jeemer luidt voor zover hier van belang:

“1. Ingeval van overlijden (..) van een aandeelhouder (…), alsmede bij overdracht of overgang van een of meer aandelen, (…) moeten zijn aandelen worden aangeboden met inachtneming van het in de navolgende leden bepaalde.

2. (…)

3. Degenen, die tot tekoopaanbieding van één of meer aandelen zijn gehouden, dienen binnen dertig dagen na het ontstaan van die verplichting (..) van hun aanbieding aan het bestuur kennis te geven. (…)

4. (…)

5. De verplichting tot aanbieding van aandelen op grond van het bepaalde in dit artikel heeft tot gevolg, dat gedurende het bestaan van die verplichting de aan de aandelen verbonden rechten voor zover die aan de aandeelhouder toekomen niet kunnen worden uitgeoefend indien en voor zolang de aandeelhouder in verzuim is aan deze verplichting te voldoen.

(…).”

2.6

Artikel 15 lid 1 onder b van de statuten van Meromi bepaalt dat er een verplichting tot aanbieding van haar aandelen bestaat “
bij overdracht of overgang van één of meer aandelen (…) in een aandeelhouder-rechtspersoon”.In artikel 15 lid 3 van de statuten van Meromi is dezelfde bepaling opgenomen als in artikel 15 lid 3 van de statuten van Jeemer (hierboven weergegeven). Artikel 15 lid 5 van de statuten van Meromi bepaalt voorts:

“Zolang de aandeelhouder in verzuim is te voldoen aan de verplichting tot aanbieding van aandelen op grond van het bepaalde in dit artikel, is het aan die aandelen verbonden stemrecht, het recht op deelname aan de algemene vergadering en het recht op uitkeringen opgeschort.”

2.7

Bij e-mailbericht van 15 januari 2013 heeft Erbudak aan Pim en Lex Schram geschreven dat Michael en Rowena de aandelen die Jan Schram in Jeemer hield, willen overnemen.

2.8

Sinds 21 januari 2013 is Pim Schram bestuurder van Meromi en Jeemer.

2.9

Bij brief van 25 januari 2013 heeft de raadsman van Michael en Rowena aan Jeemer en aan Lex Schram bevestigd dat zijn cliënten belangstelling hebben voor het verkrijgen van de door de erven Schram te koop aangeboden aandelen in Jeemer en dat zijn cliënten ervan uitgaan dat tussen partijen op korte termijn overeenstemming over de prijs kan worden bereikt.

2.1

Erbudak heeft in december 2012 en januari 2013 namens Slotervaartziekenhuis onderhandelingen gevoerd met zorgverzekeraar Achmea over een contract voor de inkoop van medisch specialistische zorg voor 2013. Circa twee derde van de patiënten van Slotervaartziekenhuis is bij Achmea verzekerd en Achmea heeft in 2012 € 71,5 miljoen aan medisch specialistische zorg van Slotervaartziekenhuis vergoed op grond van de toen bestaande overeenkomst. De onderhandelingen voor 2013 hebben niet tot overeenstemming geleid. Op 1 februari 2013 heeft Achmea in een brief aan (de relevante groep onder) haar verzekerden onder meer geschreven:

“Voor 2013 hebben we met het Slotervaartziekenhuis in Amsterdam helaas geen afspraken kunnen maken. We hebben er alles aan gedaan om tot overeenstemming te komen, maar het ziekenhuis blijft aanzienlijk meer financiële ruimte vragen dan wij kunnen bieden. Onze rol als zorgverzekeraar is om voor onze verzekerden goede en veilige zorg in te kopen tegen de juiste prijs. Hiermee houden we de premie betaalbaar. Wij realiseren ons dat het vervelend is voor u als (mogelijk) patiënt en/of direct omwonende van dit ziekenhuis. Graag leggen wij u in deze brief uit wat dit voor u betekent.

Wat betekent dit voor u?

(…)

Voor behandelingen die vanaf 1 april starten geldt (…) een vergoeding die afhankelijk is van uw polis. In vrijwel alle gevallen zal de vergoeding lager zijn. U zult daarom zelf een deel moeten bijbetalen en voorschieten. (…)

Toekomstige behandeling(en)

Ons advies is om naar een ziekenhuis te gaan waar wij wel een contract mee hebben. Voordeel is dat u dan niets hoeft bij te betalen en voor te schieten. Het ziekenhuis declareert de behandeling rechtstreeks bij ons. (…)”

2.11

Op 14 februari 2013 hebben de voorzitter van het medisch stafbestuur en de voorzitter van de ondernemingsraad van Slotervaartziekenhuis (hierna: OR) aan de raad van commissarissen, de raad van bestuur en de cliëntenraad van Slotervaartziekenhuis (hierna onderscheidenlijk ook: RvB, RvC en cliëntenraad) met een kopie aan Meromi en Delta het volgende geschreven:

“
Het is inmiddels twee weken geleden dat bekend is geworden dat de onderhandelingen met Achmea zijn afgebroken. De gevolgen daarvan zijn nu bekend. Patiënten hebben brieven ontvangen en zijn bang dat een behandeling in ons ziekenhuis niet meer vergoed zal worden. Dat is al duidelijk merkbaar op de poliklinieken van ons ziekenhuis: er worden afspraken afgezegd, er zijn minder nieuwe patiënten en er zijn erg veel vragen. Ook verwijzend huisartsen hebben veel vragen. Wij maken ons grote zorgen over deze ontwikkelingen en de gevolgen die het kan hebben voor patiënten, maar ook voor het voortbestaan van het ziekenhuis. Wij dringen er dan ook op aan op korte termijn de besprekingen met Achmea te heropenen. Dit is in ieders belang. Gezien mogelijke gevoeligheden na de eerste onderhandelingen zou een onafhankelijke voorzitter onze voorkeur hebben. Dit zal de kans van slagen aanzienlijk vergroten.”

2.12

Bij besluit van 19 februari 2013 van de raad van commissarissen van Slotervaartziekenhuis is Erbudak als bestuurder van Slotervaartziekenhuis geschorst voor een periode van twee maanden. Het verslag van de desbetreffende vergadering van de raad van commissarissen houdt onder meer in:

“
5. Conclusie:

Na onderling beraad, komen wij tot de volgende overwegingen:

-[Erbudak]
heeft de deadline in het onderhandelingsproces met Achmea bewust laten verlopen, waardoor Achmea besloten heeft geen contract met[Slotervaartziekenhuis]
te sluiten.

- Gezien het grote zakelijke belang dat aan dit contract gehecht kan worden (zo’n 65 tot 70% van onze patiënten is bij Achmea/Agis verzekerd) had de beslissing van[Erbudak]
aan de RvC en misschien zelfs aan de AvA voorgelegd dienen te worden en dit heeft[Erbudak]
nagelaten.

- Uit e-mail correspondentie is ons gebleken dat de relatie met Achmea mede door haar wijze van bejegening van de medewerkers van Achmea zo ernstig verstoord is, dat het voor ons ziekenhuis noodzakelijk herstel van de relatie als uiterst onwaarschijnlijk gekwalificeerd dient te worden.

- Ons is gebleken dat de relatie tussen[Erbudak]
en haar mede bestuursleden de laatste tijd ernstig verstoord is, door haar manier van “besturen”. We hebben vastgelegd[de Ondernemingskamer leest: vastgesteld]
dat de directie op deze manier niet naar behoren kan functioneren, met alle mogelijke gevolgen van dien.

- Ook de relatie van[Erbudak]
met de Medische Staf is, zoals wij eind vorig jaar reeds constateerden, onder grote spanning komen te staan. Een angstcultuur is het gevolg. Een angstcultuur in een ziekenhuis kan enorme gevolgen hebben voor de patiëntveiligheid en dient onder alle omstandigheden vermeden te worden.

- We hebben twijfels over de juistheid en volledigheid van de aan ons verstrekte financiële en economische gegevens.

- Door te handelen als gemeld heeft zij de continuïteit van het Ziekenhuis in groot gevaar gebracht.”

2.13

Op 20 februari 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Brandjes en R. Konterman, directievoorzitter van de Divisie Zorg & Gezondheid van Achmea (hierna: Konterman). Ter bevestiging van dit gesprek schreef Konterman op 21 februari 2013 aan Brandjes:

“Gisteren hebben wij een gesprek op uw verzoek omtrent de ontstane situatie in relatie tot de contractering voor 2013. U hebt me daarin het volgende laten weten:

- De RvC heeft de voorzitter van de Raad van Bestuur 2 maanden geschorst (extern zal worden gecommuniceerd ‘om persoonlijke redenen’).

- De twee overige leden van de Raad van Bestuur zijn niet betrokken geweest bij de onderhandelingen en niet door de voorzitter van de Raad van Bestuur op de hoogte gebracht van de gang van zaken.

- De Raad van Bestuur is zich bewust geworden van de ernst van de situatie op het moment dat Achmea haar verzekerden heeft geïnformeerd over het feit dat Slotervaartziekenhuis de finale voorstellen van Achmea heeft afgewezen.

- U wilt graag alsnog een contract voor 2013.

Ik heb u laten weten dat:

- De reputatie- en economische schade voor Achmea als gevolg van de handelswijze van de Raad van Bestuur van Slotervaartziekenhuis enorm is en dat verzekerden/patiënten last hebben van de opstelling van Slotervaartziekenhuis.

- Ik van mening ben dat extern de volledige transparantie moet worden betracht; inclusief de schorsing van mevrouw Erbudak.

(…)

Wij hebben het gesprek afgesloten met de afspraak dat er een schriftelijk verzoek komt van het Slotervaartziekenhuis aan Achmea over de eventuele verdere voortgang van de gesprekken over een nieuw contract. (…)”.

2.14

ING Bank N.V. (verder: ING) is de huisbankier van Slotervaartziekenhuis. Zij heeft de vennootschap een krediet in rekening-courant met een limiet van € 51 miljoen alsmede een investeringsfaciliteit van € 11 miljoen verstrekt. Bij brief van 25 februari 2013 heeft ING het volgende aan Slotervaartziekenhuis geschreven. Op dat moment had het ziekenhuis onder de kredietlijn circa € 23 miljoen opgenomen en had Delta – nog steeds, zie 2.2 – een vordering van bijna € 26 miljoen op Slotervaartziekenhuis: de in het citaat bedoelde aandeelhouderslening.

“
De afgelopen weken hebben diverse (telefonische) gesprekken plaatsgehad tussen het Slotervaartziekenhuis en ING. Onder andere heeft ING gesproken met mevrouw Erbudak, de heer Brandjes, de heer Dekker, alsmede met de heer Pim Schram als vertegenwoordiger van de aandeelhouder.

(…)

Wij hebben tijdens voornoemde gesprekken onze zorgen geuit over de recente ontwikkelingen bij het Slotervaartziekenhuis. In eerste instantie ging de discussie over de situatie die is ontstaan nadat publiek bekend werd dat Slotervaartziekenhuis geen contract heeft kunnen sluiten met Achmea en de effecten die dit kunnen hebben op de financiële positie van het ziekenhuis. Wij begrijpen dat er sindsdien intensief contact is met Achmea waarbij de verwachting is dat beide partijen op korte termijn akkoord kunnen sluiten over een contract.

Voorts hebben wij signalen opgevangen dat er wordt gesproken over het (gedeeltelijk) terugbetalen van de aandeelhouderslening. (…)

Het op non-actief stellen van de voorzitter van de Raad van Bestuur heeft bij ING vragen doen rijzen. Naar wij hebben begrepen lag het bestuurlijke zwaartepunt van de Raad van Bestuur bij de voorzitter. Door de recente op non-actiefstelling is naar de mening van ING een bestuurlijke issue ontstaan die in het belang van het ziekenhuis adequaat en op zeer korte termijn zal moeten worden opgelost, waarbij de belangen van alle stakeholders belangrijk zijn.

De bank had verwacht dat het ziekenhuis met alle belanghebbenden om de tafel zou gaan zitten zodat deze issue intern zou kunnen worden opgelost. Zodoende was de bank zeer verrast en verontrust naar aanleiding van het publiek maken van deze schorsing afgelopen vrijdagmiddag. Het is de mening van de bank dat als gevolg hiervan een machtsstrijd is ontstaan tussen de (indirecte) aandeelhouders van het ziekenhuis die een serieuze negatieve impact kan hebben op het ziekenhuis en, in het verlengde daarvan, de door ING verstrekte financiering. Ook dit vormt een grond voor vervroegde opeisbaarheid van de kredietfaciliteit. Het is de mening van de bank dat deze issue zo snel als mogelijk moet worden opgelost.

Als gevolg hiervan heeft ING besloten om alle banklijnen tot nader order te bevriezen. De bank is bereid om dit ongedaan te maken als aan de volgende condities is voldaan:


Slotervaartziekenhuis zorgt ervoor dat uiterlijk voor dinsdag 26 februari 2013 om 17:00 uur de relevante partijen in deze machtsstrijd (…) rond de tafel zijn gaan zitten met het doel een oplossing te zoeken waardoor deze machtsstrijd zo spoedig mogelijk kan worden opgelost.


Schriftelijke bevestiging van het Slotervaartziekenhuis en de aandeelhouder dat de aandeelhouderslening van c. EUR 26m niet wordt afgelost en dat er binnen 2 weken na dagtekening van deze brief een achterstellingsakte in plaats is voor deze lening die conveniërend is voor ING.


(…)


(…).”

2.15

Op 26 februari 2013 heeft Slotervaartziekenhuis onder meer het volgende aan ING geschreven:

“In de aanloop van de schorsing van mevrouw Erbudak hebben Raad van Bestuur (RvB), Raad van Commissarissen (RvC) en aandeelhouder in persoon van de heer L. Schram (als executeur testamentair) nauw overleg gevoerd om te komen tot dit onvermijdelijke besluit. Tijdens deze overleggen is eveneens besproken dat het noodzakelijk is, direct na de effectuering van de schorsing van mevrouw Erbudak, de RvB met financiële expertise te ondersteunen. Deze invulling is inmiddels door de RvC geëffectueerd met de inhuur van (…) TriFinance.

Het contact met Achmea is weer tot stand gekomen, waarbij partijen de intentie hebben uitgesproken te komen tot een contract voor 2013. In het gesprek heeft Achmea uitgebreid de redenen verwoord welke ten grondslag liggen aan het staken van de contractgesprekken. Door deze uitgebreide toelichting is het Slotervaartziekenhuis gesterkt in haar overtuiging van de juistheid van het besluit mevrouw Erbudak te schorsen.

Er is afgelopen tijd overleg gevoerd met de executeur-testamentair van de heer J. Schram,[Lex Schram]
enerzijds over de nu ontstane aandeelhouderssituatie en anderzijds over de verstrekte lening.[Lex Schram]
heeft aangegeven dat de erven op dit moment niet uit zijn op verkoop van het ziekenhuis. Dit geldt eveneens voor de opeising van de verstrekte aandeelhouders geldlening. Wij zijn op dit moment aan het inventariseren welke voorwaarden op de lening van toepassing zijn. (…)

Zoals u reeds van ons vernomen heeft gaan wij niet in gesprek met mevrouw Erbudak. Wij hebben u aangegeven dat het besluit tot schorsing naar onze mening zorgvuldig in nauw overleg is genomen nadat de situatie met Achmea dit onvermijdelijk had gemaakt. (…)

Zoals u bekend is het Slotervaartziekenhuis een 24 uurs bedrijf waarbij leveranciersbetalingen cruciaal zijn voor de continuïteit van de patiëntenzorg. Wij verzoeken u dan ook zo spoedig mogelijk de blokkade op de betaalrekeningen

ongedaan te maken. (…)”.

2.16

Bij brief van 27 februari 2013 heeft ING bevestigd dat zij onder het rekening-courant krediet een limiet voor gebruik zou openstellen tot een bedrag van € 28 miljoen, zijnde € 5 miljoen meer dan het reeds als rekening-courant krediet opgenomen bedrag van € 23 miljoen. De brief van ING houdt voorts in:

“Deze ruimte kan uitsluitend door u worden gebruikt voor de normale bedrijfsvoering, waaronder expliciet niet wordt begrepen betalingen aan/of boeking ten gunste van uw aandeelhouder(s) en/of andere verstrekkers van vreemd vermogen.

(…)

Ten aanzien van de aandeelhouderslening verwijst u in uw schriftelijke reactie naar de kredietovereenkomst tussen Slotervaartziekenhuis B.V. en ING Bank N.V., waarin tussen het Slotervaartziekenhuis B.V. en ING een verbod is afgesproken zodat u aandeelhouderslening(en), dan wel andersoortige rekening-courtantverhoudingen met aandeelhouders niet mag aflossen zonder voorafgaande toestemming van ING Bank N.V. Wij verlangen echter dat ook alle aandeelhouders van leningen zelf schriftelijk verklaren dat deze leningen achtergesteld zullen zijn aan de huidige en toekomstige bankfinanciering en om die reden niet terugbetaald hoeven te worden anders dan na volledige aflossing van de bankfinanciering. De achterstellingen zullen vervolgens op korte termijn moeten worden vastgelegd in ons conveniërende achterstellingsakten.”

2.17

Bij brief van 28 februari 2013 heeft de ondernemingsraad van Slotervaartziekenhuis aan de raad van bestuur bericht:

“Na de ernstige ontwikkelingen de afgelopen tijd (…) is de OR tot de conclusie gekomen dat een voorzetting van een dienstverband van[Erbudak]
als bestuursvoorzitter of in welke functie dan ook binnen Slotervaartziekenhuis b.v. volstrekt ongewenst en onwerkbaar is. Uit de recente ontwikkelingen m.b.t. de contractonderhandelingen met Achmea is gebleken dat[Erbudak]
het voortbestaan van het Slotervaartziekenhuis in acuut en ernstig gevaar heeft gebracht en daarmee de werkgelegenheid van meer dan 1800 medewerkers. (…).

Tevens is de OR er niet meer van gediend dat de veelvuldig voorgekomen gevallen van intimidatie, schofferingen en onheuse bejegening door de bestuursvoorzitter van haar medewerkers in de directie overleggen nog langer kunnen worden gecontinueerd. De OR heeft er geen vertrouwen in dat de bestuursstijl van[Erbudak]
bij een terugkeer na de schorsing een andere wending zal nemen.

De OR staat dan ook op het standpunt dat het dienstverband van[Erbudak]
met het Slotervaartziekenhuis terstond dient te worden beëindigd.”

2.18

Na de schorsing van Erbudak hebben de resterende bestuurders van Slotervaartziekenhuis adviesbureau TriFinance opgedragen de financiële situatie waarin Slotervaartziekenhuis zich bevond, te inventariseren. In de eerste helft van maart 2013 heeft TriFinance aan Slotervaartziekenhuis gerapporteerd. Uit deze rapportage bleek van diverse financiële transacties in de periode tussen 2008 en februari 2013 tussen Slotervaartziekenhuis en derden op instigatie van Erbudak zonder dat gebleken is van enige kennisgeving dienaangaande door Erbudak aan haar medebestuurders of aan de raad van commissarissen. In het bijzonder gaat het om het volgende.

( i) De kwestie Simed, waarover het verslag (2.5-2.32) kort samengevat vermeldt:

a. Erbudak heeft op 24 april 2008 Jan Schram verzocht de koop van een (door haar geëxploiteerd) hotel in Akçay (Turkije) te financieren. Het verzoek aan Jan Schram houdt onder meer in: “
ik zou heel graag deze kavels voor michael, rowena en [A] willen kopen ook omdat hun toekomst wellicht later in turkije ligt (…)”. Jan Schram heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven.

b. Op verzoek van Erbudak heeft Simed, een leverancier van medische apparatuur, ten behoeve van de koop door Erbudak van het hotel op 15 mei 2008 € 200.000 overgemaakt op haar privérekening. Op 22 mei 2008 heeft ABN Amro Bank (hierna: ABN Amro) in opdracht van Simed, die op haar beurt handelde op verzoek van Erbudak, een bankgarantie gesteld van € 800.000 ten behoeve van de verkoper van het hotel.

c. Simed heeft in overleg met Erbudak vervolgens op 24 juni 2008 en 7 augustus 2008 telkens € 500.000 aan Slotervaartziekenhuis gefactureerd onder de vermelding “
voorschot zekerstelling aankoop goederen t.b.v. afdeling Radiologie”. Simed heeft aan het Slotervaartziekenhuis geen goederen geleverd als genoemd op de facturen. In opdracht van Erbudak heeft Slotervaartziekenhuis deze facturen niettemin betaald. Het hoofd van de afdeling radiologie is noch over de facturen noch over de betaling daarvan geïnformeerd. Tussen Simed en Slotervaartziekenhuis is thans niet in discussie dat het betaalde bedrag van € 1 miljoen diende ter compensatie van de betaling van € 200.000 van Simed aan Erbudak en de door Simed op verzoek van Erbudak gestelde bankgarantie van € 800.000;

d. Uit een brief van ABN Amro van 16 oktober 2008 aan Simed blijkt dat de verkoper van het hotel de bankgarantie heeft ingeroepen, dat de bank € 800.000 aan de verkoper heeft betaald en dat de rekening van Simed voor hetzelfde bedrag door de bank is gedebiteerd;

e. Op 18 maart 2009 heeft Erbudak – tevergeefs – aan Simed verzocht het door Slotervaartziekenhuis aan Simed betaalde bedrag van € 1 miljoen terug te betalen.

f. Uit de administratie van Slotervaartziekenhuis blijkt dat ook na 19 maart 2009 de door Simed nooit geleverde goederen jaarlijks onder de activa op de balans van Slotervaartziekenhuis werden opgenomen en dat op die actiefpost vervolgens jaarlijks werd afgeschreven.

De onderzoeker heeft deze gang van zaken gekwalificeerd als “
een soloactie van Erbudak, waarbij in strijd met elke denkbare governance regel (…) gehandeld is” en ten aanzien waarvan niet is gebleken dat Slotervaartziekenhuis daarbij enig belang had. Volledigheidshalve vermeldt de Ondernemingskamer dat de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 21 januari 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:196) Erbudak op vordering van Slotervaartziekenhuis ter zake van de kwestie Simed heeft veroordeeld tot betaling van € 1 miljoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling door Slotervaartziekenhuis van de onder c genoemde facturen.

( ii) De kwestie Drimpy, waarover het verslag (2.33-2.36) kort samengevat vermeldt:

a. Op 11 juli 2011 liet Erbudak – zonder dat gebleken is dat andere bestuursleden daarvan op de hoogte waren – € 200.000 door Slotervaartziekenhuis overboeken naar de derdengeldrekening van een notaris te Rotterdam met als omschrijving “
overname aandelen Drimpy volgens diverse overeenkomsten”.

b. Het bedrag van € 20o.000 is op 12 juli 2011 aangewend voor de verwerving door Meromi Participatie B.V., een vennootschap waarvan Erbudak bestuurder is en waarin Slotervaartziekenhuis geen belang heeft, van 42% van de aandelen in Drimpy B.V.

c. Slotervaartziekenhuis heeft in augustus 2013 Meromi Participaties B.V. gedagvaard tot terugbetaling van het bedrag van € 200.000.

De onderzoeker heeft deze gang van zaken voorshands (naar de Ondernemingskamer begrijpt, vooruitlopend op uitkomst van de onder c genoemde procedure) gekwalificeerd als “
een solo-actie van Erbudak (…) waarvan niet gebleken is dat deze op enigerlei wijze in het belang van Slotervaartziekenhuis is geweest aangezien Slotervaartziekenhuis € 200.000 heeft betaald, waartegenover zij niets verworven heeft”. Volledigheidshalve vermeldt de Ondernemingskamer dat de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 22 oktober 2014 (ECLI:NL:RBNHO:2014:10351) de onder c genoemde vordering van Slotervaartziekenhuis heeft toegewezen en dat de rechtbank Amsterdam in het hierboven al genoemde vonnis van 21 januari 2015 ter zake van de kwestie Drimpy Erbudak heeft veroordeeld tot betaling van € 200.000 en € 50.000 (dit laatste bedrag heeft betrekking op een door Slotervaartziekenhuis op last van Erbudak aan Drimpy B.V. betaald bedrag onder de noemer “voorschot voor nog te verrichten werkzaamheden”) aan Slotervaartziekenhuis, te vermeerderen met wettelijke rente.

( iii) Creditcarduitgaven door Erbudak waarover het verslag (2.37-2.41) kort samengevat vermeldt:

a. Erbudak heeft tussen februari 2010 en 10 februari 2013 meer dan € 140.000 aan uitgaven via een creditcard op naam van “Slotervaartziekenhuis W.J.M. Schram” ten laste van Slotervaartziekenhuis gebracht, waarvan niet of onvoldoende is gebleken dat deze in het belang van Slotervaartziekenhuis zijn gemaakt.

b. In de periode tot haar schorsing op 19 februari 2013 heeft Erbudak geen opdracht gegeven aan de financiële afdeling van Slotervaartziekenhuis om de desbetreffende kosten met haar te verrekenen. Erbudak heeft zich er niet tegen verzet dat de genoemde kosten in de voorafgaande jaren als kosten van Slotervaartziekenhuis in de jaarrekeningen werden verwerkt.

Volledigheidshalve vermeldt de Ondernemingskamer dat de rechtbank Amsterdam bij het genoemde vonnis van 21 januari 2015 Erbudak op vordering van Slotervaartziekenhuis ter zake van de creditcarduitgaven heeft veroordeeld tot betaling van € 143.551,88, te vermeerderen met wettelijke rente.

( iv) Opname door Erbudak tussen juni 201o en januari 2013 van in totaal € 980.000 aan voorschotten zonder dat enige verloning (en de daarbij behorende afdracht van loonbelasting en sociale premies) plaatsvond. Het verslag (2.42-2.47) vermeldt daarover kort gezegd:

a. Gedurende de gehele periode tussen 23 oktober 2006 en het ontslag van Erbudak op 27 maart 2013 bestond tussen Slotervaartziekenhuis en Erbudak een arbeidsverhouding.

b. In 2009 heeft de raad van commissarissen van Slotervaartziekenhuis aangedrongen op vaststelling van de bezoldiging van Erbudak. De bezoldiging is ook nadien niet vastgesteld.

c. De door Erbudak tussen juni 2010 en 10 januari 2013 opgenomen voorschotten (in totaal € 980.000 waarvan een voorschot van € 300.000 22 januari 2013) zijn niet verloond.

Volledigheidshalve vermeldt de Ondernemingskamer dat de rechtbank Amsterdam bij het genoemde vonnis van 21 januari 2015 Erbudak op vordering van Slotervaartziekenhuis heeft veroordeeld tot betaling van € 223.535,41 wegens onverschuldigd betaald salaris.

2.19

Op 1 maart 2013 is Pim Schram teruggetreden als (enig) bestuurder van Delta en is Rob Schram aangetreden als (enig) bestuurder.

2.2

Bij e-mailbericht van 7 maart 2013 heeft Lex Schram aan de advocaat van Michael en Rowena geschreven dat hij het onwenselijk vindt dat zij de aandelen in Jeemer zouden verwerven. Bij brief van 8 maart 2013 aan Jeemer, Delta, Schram Belegging Maatschappij en Stak heeft deze advocaat namens Michael en Rowena onder andere verzocht om:

- een schriftelijke bevestiging van het op 21 januari 2013 mondeling aan Michael en Rowena gedane aanbod tot koop van de aandelen die Jan Schram in Jeemer hield;

- de door Delta gehouden aandelen in Meromi aan te bieden aan de overige aandeelhouders.

2.21

Bij brief van 8 maart 2013 heeft de voorzitter van de Medische Staf van Slotervaartziekenhuis aan de raad van commissarissen van Slotervaartziekenhuis, Meromi en de raad van bestuur van Slotervaartziekenhuis het volgende geschreven:

“Hierbij deel ik u mede dat de Medische Staf het vertrouwen in[Erbudak]
opzegt. Ik verzoek u met klem er zorg voor te dragen dat zij in geen enkele hoedanigheid terugkeert binnen het Slotervaartziekenhuis”.

2.22

Over de door ING geëiste achterstelling van de vordering van Delta (zie 2.14 en 2.16) heeft begin maart 2013 een gesprek plaatsgevonden tussen ING en Delta. Dit leidde echter niet tot overeenstemming omdat ING aan haar standpunt vasthield en Delta niet bereid was in te stemmen met de door ING verlangde achterstelling van haar vordering van afgerond € 26 miljoen. Bij brief van 11 maart 2013 heeft het bestuur van Slotervaartziekenhuis aan Delta bericht met haar te willen spreken “
over een eventuele achterstelling van (een deel van) de Lening of wellicht zelfs omzetting van (een deel daarvan) in (cumulatief preferent) aandelenkapitaal”, zodat Slotervaartziekenhuis zoveel als mogelijk aan de voorwaarden van ING tegemoet zou kunnen komen.

2.23

Op 13 maart 2013 heeft Pim Schram in zijn hoedanigheid van bestuurder van Meromi en als zodanig als enig aandeelhouder van Slotervaartziekenhuis besloten om de statuten van Slotervaartziekenhuis te wijzigen en om voor een bedrag van € 5 miljoen 6%-cumulatief preferente aandelen met een nominale waarde van € 1 elk uit te geven. Volgens de considerans van dit besluit ligt daaraan - mede - ten grondslag dat het
“met het oog op de continuïteit van[Slotervaartziekenhuis]
(…) gewenst (is) dat, mede op verzoek van de financierende bankinstelling, het eigen vermogen van[Slotervaartziekenhuis]
wordt verhoogd.”Bij notariële akte van 14 maart 2013 zijn de statuten dienovereenkomstig gewijzigd en zijn voormelde cumulatief preferente aandelen uitgegeven aan Delta. De aandelen zijn volgestort door verrekening met voormelde vordering van Delta op Slotervaartziekenhuis voor een bedrag van € 5 miljoen. Als gevolg daarvan houdt Delta sedertdien 99,64% en Meromi 0,36% (in plaats van voorheen 100%) van de aandelen in Slotervaartziekenhuis. Delta heeft Slotervaart en ING voorts toegezegd dat zij bereid is om haar vordering gedurende een periode van vijf jaar niet te zullen opeisen onder nader overeen te komen voorwaarden (zie 2.29). Door de emissie aan Delta werden de aandeelhoudersverhoudingen als volgt:

2.24

Bij brief van 19 maart 2013 heeft Lex Schram aan het bestuur van Jeemer (Pim Schram) kennis gegeven de aandelen die de erven Schram houden in Jeemer, aan de andere aandeelhouders te koop aan te bieden. Bij brief van 19 maart 2013 heeft Rob Schram als bestuurder van Delta aan Pim Schram als bestuurder van Meromi kennis gegeven alle aandelen die Delta houdt in Meromi aan de andere aandeelhouders te koop aan te bieden
“voorzover wij daartoe op grond van de statuten van Meromi (…) gehouden zijn”
.De Kinderen Erbudak hebben op 21 maart 2013 een kort geding aanhangig gemaakt – en later ingetrokken – tegen Schram Belegging Maatschappij, Pim, Rob en Lex Schram en Delta, onder andere tot nakoming van de gestelde aanbiedingsverplichtingen. Bij brief van 25 maart 2013 heeft Rob Schram namens onder andere Lex Schram, Meromi, Jeemer en Schram Belegging Maatschappij aan de advocaat van Michael en Rowena het volgende geschreven
: “[Delta]
biedt – voor zover zij daartoe gehouden zou zijn op grond van de statuten van[Meromi]
– haar aandelen in[Meromi]
aan aan de andere aandeelhouders van[Meromi]
(…). (…).[Jeemer]
biedt haar aandelen welke zij houdt in[Meromi]
aan aan de andere aandeelhouders van Meromi (…).[Lex Schram]
, in zijn hoedanigheid als executeur, biedt de aandelen aan die[Jan Schram]
hield in[Jeemer]
aan de andere aandeelhouders van[Jeemer]
(…).”Delta heeft op 26 maart 2013 haar aandelen in Meromi – ongeclausuleerd – aan de overige aandeelhouders aangeboden. De vraag welke aandeelhouders de door Jeemer en Delta aangeboden aandelen in Meromi kunnen verwerven, is tussen partijen omstreden.

2.25

In de tweede helft van maart 2013 heeft Slotervaartziekenhuis alsnog een zorgcontract voor 2013 met Achmea gesloten, een zogenaamde PxQ overeenkomst met een plafond van € 71 miljoen. Dit plafond lag ruim € 6 miljoen lager dan het finale aanbod van Achmea van 27 december 2012 van € 77,2 miljoen bij wijze van vaste aanneemsom, dat toen door Erbudak namens Slotervaartziekenhuis is afgewezen.

2.26

Bij brief van 26 maart 2013 heeft de raadsman van Erbudak (als wettelijk vertegenwoordiger van [A]) aan Delta (Rob Schram) geschreven dat Delta aandelen Slotervaartziekenhuis heeft verworven in de wetenschap dat daarmee de rechten van [A] geweld worden aangedaan en dat dit handelen van Delta en van Rob Schram als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd.

2.27

Bij besluit van 27 maart 2013 van de vergadering van aandeelhouders van Slotervaartziekenhuis (Delta en Meromi) is Erbudak als bestuurder van Slotervaartziekenhuis ontslagen.

2.28

Bij brief van 27 maart 2013 heeft ING de limiet van het rekening-courantkrediet van Slotervaartziekenhuis verlaagd tot € 28 miljoen. Volgens ING is
“[c]onform de door het Slotervaartziekenhuis verstrekte liquiditeitsprognose[die]
kredietruimte (…) voldoende om het jaar 2013 op een goede manier af te ronden.”ING schrijft voorts:

“Vanwege het thans verhoogde (krediet)risico als gevolg van het uitblijven van deze[Ondernemingskamer: de in de brief van 25 februari 2013, vermeld in 2.14, bedoelde]
achterstellingsakte, zullen wij de kredietlimiet van EUR 28 mln met ingang van 30 juni 2013 met EUR 1 mln per kwartaal verlagen.”

2.29

Bij brief van 29 maart 2013 heeft Delta aan Slotervaartziekenhuis het volgende bevestigd:

“Met betrekking tot ondertekening van het contract tussen Achmea en Slotervaartziekenhuis en in aansluiting op onze e-mail van gisteren berichten wij u het volgende:

Conform uw verzoek bevestigen wij hierbij dat wij op 15 maart jl. (en daarna opnieuw) de bereidheid hebben uitgesproken jegens Slotervaartziekenhuis en ING Bank nv om de door ons verstrekte lening gedurende een periode van vijf jaar niet op te eisen, één en ander onder nader overeen te komen voorwaarden.

Over de voorwaarden wordt nog met uw Raad van Bestuur en met de bank gesproken. Voorwaarde zal zijn dat de bank net als in de afgelopen jaren de voor het Slotervaartziekenhuis benodigde rekening courant zal blijven verstrekken”.

2.3

Bij brief van 19 april 2013 heeft de burgemeester van Amsterdam, ter bevestiging van op 10 april 2013 gemaakte afspraken tussen Slotervaartziekenhuis, Delta en de gemeente Amsterdam over een op 30 juni 1997 door de gemeente aan Slotervaartziekenhuis verstrekte geldlening van € 4.575.919,70 tegen 6% rente, het volgende aan Slotervaartziekenhuis geschreven:

“Nadat Erbudak in 2007 aantrad als voorzitter van de Raad van Bestuur is het ziekenhuis gestopt met het betalen van de verschuldigde rente vanaf 2008.

Partijen zijn in overleg getreden teneinde de lening te herstructureren en het rentepercentage met terugwerkende kracht te verlagen. Nadat hierover na twee jaar onderhandelen overeenstemming leek te zijn bereikt en ook het college met de herstructurering had ingestemd, gaf mevrouw Erbudak in een brief van 10 december 2010 aan dat de ING niet akkoord zou zijn met de herstructurering en dat het ziekenhuis de vordering van de gemeente uit de boeken had geschreven en niet zou voldoen.

Daarop is de gemeente een gerechtelijke procedure gestart teneinde haar vordering in rechte te verhalen. De rechtbank heeft de vordering van de gemeente tot betaling van de hoofdsom en rente (op dit moment ruim zes miljoen euro) in rechte toegewezen en het hof heeft deze uitspraak op 18 december 2012 in hoger beroep bekrachtigd.

Gedurende deze gerechtelijke procedures heeft de gemeente nogmaals getracht een schikking te bereiken met het ziekenhuis. Dit bleek echter niet mogelijk omdat mevrouw Erbudak aangaf dat het ziekenhuis geen medewerking zou verlenen aan een betalingsregeling.

(…)

Tijdens deze bespreking[van 10 april 2013, Ondernemingskamer]
heeft u zeer duidelijk naar voren gebracht (…) dat het huidige bestuur wel bereid is om gevolg te geven aan de uitspraak van de rechter. Ook de financier Delta gaf tijdens de bespreking aan bereid te zijn medewerking te verlenen aan een oplossing waarbij de gemeente wordt afbetaald.

De opstelling van het bestuur tijdens deze bespreking heeft bijgedragen aan een herstel van vertrouwen van de gemeente in het bestuur van het ziekenhuis.”

2.31

Als gevolg van de onder 2.28 genoemde inperking door ING van de kredietlimiet van € 1 miljoen per kwartaal bedroeg de limiet met ingang van 30 juni 2013 € 27 miljoen. Bij brief van 13 september 2013 heeft ING aan Slotervaartziekenhuis bericht dat zij de limiet van het rekening-courantkrediet verder verlaagt met € 7 miljoen tot € 20 miljoen, naast de nog steeds van kracht zijnde periodieke kwartaalinperking van € 1 miljoen. ING voerde als redenen voor deze verlaging onder meer aan dat:

de productie van Slotervaartziekenhuis in 2013 tot dan toe circa 5-10% onder het niveau van 2012 lag en dat,
het eerste half jaar van 2013 verlieslatend was, waarbij niet duidelijk was wat het resultaat voor het hele jaar 2013 zou zijn.

2.32

Op 16 oktober 2013 hebben Delta en Meromi enerzijds en MC Zuiderzee B.V. (hierna: MC Zuiderzee) anderzijds een overeenkomst gesloten (hierna: de koopovereenkomst) waarbij

Delta de door haar gehouden aandelen in Slotervaartziekenhuis (sinds de emissie van 13 maart 2013: 99,64%, zie 2.23) aan MC Zuiderzee heeft verkocht tegen een koopprijs van € 5.165.250,48, te betalen bij de levering van de aandelen,
Delta haar vordering op Slotervaartziekenhuis ten bedrage van op dat moment € 20.740.787 (haar in 2.2 en 2.14 genoemde vordering van bijna € 26 miljoen verminderd met € 5 miljoen in verband met de onder 2.23 bedoelde volstorting op de aan haar op 13 maart 2013 uitgegeven aandelen in Slotervaartziekenhuis) aan MC Zuiderzee heeft verkocht tegen betaling van een koopsom ten bedrage van de nominale waarde en
Meromi de door haar gehouden aandelen in Slotervaartziekenhuis (sinds de emissie van 13 maart 2013: 0,36%) aan MC Zuiderzee heeft verkocht tegen een koopprijs van € 3.050.000, te betalen bij de levering van de aandelen.

Volgens artikel 13 van de koopovereenkomst heeft ieder van partijen de bevoegdheid de overeenkomst zonder opgaaf van redenen te ontbinden, en wel MC Zuiderzee tot en met 31 oktober 2013 en Delta onderscheidenlijk Meromi tot en met 18 november 2013.

2.33

Na haar aanwijzing als bestuurder van Meromi en Jeemer bij de beschikking van 25 oktober 2013, heeft mr. Insinger kennis genomen van de koopovereenkomst. Voor een overzicht van de feiten die zich nadien hebben voorgedaan, verwijst de Ondernemingskamer naar de beschikking van 11 december 2013 onder 2.6 en verder. De Ondernemingskamer voegt hieraan nog het volgende toe. Discussie over vraag of de gestanddoening van de koopovereenkomst door mr. Insinger namens Meromi ter goedkeuring moet worden voorgelegd aan de algemene vergadering van aandeelhouders van Meromi en Jeemer heeft geleid tot een voorzieningenprocedure bij de Ondernemingskamer. Bij de beschikking van 11 december 2013 (uitgesproken in de middag) heeft de Ondernemingskamer, voor het geval voor een besluit tot verkoop van de door Meromi gehouden aandelen in Slotervaartziekenhuis dan wel voor het besluit tot uitvoering van zodanige verkoop de toestemming of anderszins een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Meromi vereist is, bij wijze van onmiddellijke voorziening dit vereiste vooralsnog voor de duur van de procedure buiten werking gesteld.

2.34

In de avond van 11 december 2013 heeft mr. Insinger namens Meromi besloten de koopovereenkomst niet te ontbinden en derhalve gestand te doen. Mr. Insinger heeft dit besluit tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders van Meromi van 13 december 2013 en in een memo van januari 2014 aan de aandeelhouders nader toegelicht. Daaruit blijkt dat mr. Insinger, kort gezegd, tot de slotsom was gekomen dat gestanddoening van de koopovereenkomst noodzakelijk was omdat bij ontbinding daarvan een reëel risico bestond op een faillissement van Slotervaartziekenhuis.

2.35

Op 31 december 2013 hebben Meromi en Delta hun aandelen in Slotervaartziekenhuis geleverd aan MC Zuiderzee. Meromi en Delta ontvingen voor deze aandelen een koopprijs van € 3.050.000 respectievelijk € 5.165.205,48. De aandeelhoudersverhoudingen zijn sindsdien als volgt:

3.De inhoud van het verslag

3.1

In hoofdstuk 5 van het verslag heeft de onderzoeker zijn bevindingen als volgt samengevat:

“
5.1 In de periode tussen 2008 en februari 2013 hebben diverse financiële transacties plaatsgevonden waarvan niet is gebleken dat deze in het belang van Slotervaartziekenhuis waren. Het gaat daarbij om transacties (a) tussen Slotervaartziekenhuis en Erbudak (b) tussen Slotervaartziekenhuis en derden op instigatie van Erbudak zonder dat gebleken is van enige kennisgeving dienaangaande door Erbudak aan haar medebestuurdsleden of aan de RvC. In het bijzonder betreft dit (i) de kwestie Simed, waarmee betalingen ten laste van Slotervaartziekenhuis van € 1.000.000,= gemoeid waren, (ii) de kwestie Drimpy, waarbij het ging om een betaling van € 200.000,=, (iii) creditcard-uitgaven door Erbudak waarvan het zakelijke belang niet of onvoldoende is aangetoond en (iv) opname door Erbudak tussen juni 2010 en januari 2013 van in totaal € 980.000,= aan voorschotten, zonder dat enige verloning (en de daarbij behorende afdracht van loonbelasting en sociale premies) plaatsvond.

5.2

In de periode tot medio februari 2013 zijn de verhoudingen binnen het Slotervaartziekenhuis niet alleen op het niveau van RvB, RvC en aandeelhouder, maar ook in relatie tot de medische staf, de OR en de cliëntenraad in toenemende mate compleet verzuurd geraakt. Daarbij ging het steeds in het bijzonder om de relatie met bestuursvoorzitter Erbudak.

5.3

Op 19 februari 2013 werd Erbudak als bestuursvoorzitter van Slotervaartziekenhuis geschorst. Het mislukken van de onderhandelingen met Achmea over een contract voor 2013 en de naar het oordeel van de RvC onverantwoorde risico’s die Erbudak in dat verband had genomen, vormden de directe aanleiding tot dat besluit. Ook de verslechterde verhoudingen tussen Erbudak en de verschillende gremia binnen Slotervaartziekenhuis speelden daarbij een rol.

5.4

In de eerste helft van maart 2013 bleek uit een onderzoek van TriFinance van de sub 5.1 genoemde transacties.

5.5

In diezelfde periode vond tussen ING, Slotervaartziekenhuis en Delta discussie plaats over een door ING geëiste achterstelling van de vordering van Delta op Slotervaartziekenhuis van in hoofdsom afgerond € 26 miljoen bij de vordering van ING op Slotervaartziekenhuis. Daarover werd tussen partijen geen overeenstemming bereikt.

5.6

Eveneens in maart 2013 poogde Slotervaartziekenhuis alsnog een contract voor 2013 met Achmea af te sluiten. Dat lukte in de tweede helft van maart. Het uiteindelijke contract was voor Slotervaartziekenhuis aanmerkelijk ongunstiger dan het eindbod van Achmea dat medio januari 2013 voorlag, welk bod toen door Erbudak namens Slotervaartziekenhuis niet geaccepteerd werd.

5.7

Op 25 maart 2013 voldeden Jeemer en Delta aan hun statutaire verplichting om de aandelen die zij houden in Meromi aan te bieden aan [A]. Naar het oordeel van de onderzoeker waren zij daarmee twee weken te laat. De aandelen die de erven Schram houden in Jeemer zijn wel tijdig aangeboden aan Van Waveren c.s.

5.8

Op 14 maart 2013 vond de Emissie plaats. De argumenten die Pim Schram als (toenmalig) bestuurder van Meromi aanvoert ter rechtvaardiging van de Emissie, zijn naar het oordeel van de onderzoeker niet valide.

5.9

De Emissie bracht, anders dan Pim Schram betoogt, niet de oplossing voor de meeste problemen waarmee Slotervaartziekenhuis medio maart 2013 geconfronteerd werd: (i) de Emissie stelde ING niet tevreden en was hoe dan ook geen adequaat middel om een doorbraak in de impasse met ING te bewerkstelligen, (ii) de Emissie was geen noodzakelijke stap die een contract voor 2013 met Achmea alsnog mogelijk maakte, (iii) de Emissie bood niet de oplossing voor een vermeende noodsituatie waarin zelfs de salarissen door Slotervaartziekenhuis niet konden worden betaald, (iv) de Emissie was niet kenbaar op enigerlei wijze van invloed op de relatie met AvL[het Anthoni van Leeuwenhoek ziekenhuis, Ondernemingskamer]
en de gemeente Amsterdam, (v) de Emissie was niet op korte termijn nodig om te voorkomen dat Erbudak zou terugkeren als bestuursvoorzitter van Slotervaartziekenhuis en (vi) de Emissie was niet op korte termijn nodig om daarmee te voldoen aan de eisen van Delta, omdat het dreigement van Delta dat zij anders haar – ongedekte – lening zou opeisen weinig reëel was: als Delta dat werkelijk zou doen, zou dat immers tot een faillissement van Slotervaartziekenhuis leiden, waarmee Delta alleen maar verder van huis was.

5.1

Met het Emissiebesluit heeft Pim Schram de belangen van [A], als minderheidsaandeelhouder met een kooprecht, achtergesteld bij de belangen van Delta zonder voldoende rechtvaardiging. Onvoldoende is gebleken dat en waarom het belang van Meromi gediend was met de Emissie, waarmee derhalve eveneens niet is komen vast te staan dat het belang van Meromi rechtvaardigde dat de belangen van [A] werden achtergesteld bij het belang van Delta om de zeggenschap in Meromi geheel naar zich toe te trekken.

5.11

De conclusie is dat Pim Schram naar het oordeel van de onderzoeker in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet tot het Emissiebesluit kon komen.

5.12

Op 16 oktober 2013, derhalve twee dagen voordat de beschikking van 18 oktober 2013 werd gewezen, ondertekenden Delta en Meromi enerzijds en MC Zuiderzee anderzijds de Koopovereenkomst. De tijdelijk bestuurder van Meromi, mr Insinger, heeft – na afweging van de haar bekende feiten en omstandigheden en met inachtneming van de beschikking van de Ondernemingskamer van 11 december 2013 – besloten dat het niet in het belang van Meromi was om de Koopovereenkomst te ontbinden. Het is niet aan de onderzoeker om, zonder uitdrukkelijke opdracht daartoe van de Ondernemingskamer, onderzoek te doen naar de validiteit van een besluit van een door de Ondernemingskamer aangestelde tijdelijk bestuurder en daar een oordeel over te geven.

5.13

Wel kunnen kanttekeningen worden geplaatst bij het besluit van Pim Schram om namens Meromi de Koopovereenkomst aan te gaan zonder [A], als minderheidsaandeelhouder met een kooprecht, daarover te informeren. Het kooprecht van [A] werd hierdoor verder uitgehold. In zoverre kan het ondertekenen van de Koopovereenkomst op 16 oktober 2013 gezien worden als sluitstuk van de periode die aanving met het Emissiebesluit van 13 maart 2013, gedurende welke periode in nauw overleg tussen Pim Schram als bestuurder van Meromi en Rob Schram als bestuurder van Delta – met voorbijgaan aan de gerechtvaardigde belangen van met name [A] – Delta op aandeelhoudersniveau de macht binnen Slotervaartziekenhuis naar zich toe heeft getrokken teneinde daarmee de belangen van Delta met een vordering van (voorafgaande aan de Emissie) in hoofdsom afgerond € 26 miljoen optimaal te kunnen behartigen.”

4.De gronden van de beslissing

4.1

De Kinderen Erbudak hebben aan hun verzoek kort gezegd het volgende ten grondslag gelegd.

4.1.1

Op grond van artikel 15 van de statuten van Jeemer (zie 2.5) dienden de erven Schram binnen 30 dagen na het overlijden van Jan Schram op 28 december 2012 hun aandelen in Jeemer te koop aan te bieden aan de mede-aandeelhouders Rowena en Michael. Michael en Rowena hebben op 15 januari 2013 aan Pim en Lex Schram te kennen gegeven dat zij de aandelen in Jeemer wilden overnemen (zie 2.7), maar de erven Schram hebben geweigerd de aandelen in Jeemer aan te bieden (zie 2.20), ook nadat Michael en Rowena op 8 maart 2013 de erven Schram daartoe hadden gesommeerd. Uiteindelijk zijn de aandelen in Jeemer pas op 19 maart 2013 door Lex Schram aangeboden en op 25 maart 2013 door Rob Schram (zie 2.24). Op grond van artikel 15 lid 5 van de statuten van Jeemer was het stemrecht op de aandelen van de erven Schram in Jeemer vanaf 28 januari 2013 geschorst.

Op grond van artikel 15 van de statuten van Meromi dienden, als gevolg van het overlijden van Jan Schram, zowel Jeemer als Delta hun aandelen in Meromi aan te bieden aan de andere aandeelhouders. Een redelijke uitleg van artikel 15 lid 1 sub b van de statuten brengt mee dat Jeemer en Delta hun aandelen in Meromi uitsluitend aan [A] dienden aan te bieden. Delta heeft tot 25 maart 2013 verzuimd haar aandelen in Meromi aan te bieden aan [A], ondanks sommatie daartoe door [A].

Aangenomen moet worden dat de aanbiedingsplicht niet tijdig is nagekomen teneinde op 13 maart 2013 het emissiebesluit te kunnen nemen waarmee de Kinderen Erbudak hun economische positie en hun zeggenschap op onrechtmatige en ongerechtvaardigde wijze werd ontnomen.

Nadat de aandelen waren aangeboden weigerde Lex Schram mee te werken aan een voortvarende waardering van de aandelen ter vaststelling van de koopprijs.

4.1.2

Het door Pim Schram, in zijn hoedanigheid van bestuurder van Meromi, enig aandeelhouder van Slotervaartziekenhuis, op 13 maart 2013 genomen emissiebesluit en de uitvoering daarvan, met als gevolg dat het belang van Meromi in Slotervaartziekenhuis verwaterde tot 0,36%, is onrechtmatig. Ter verwezenlijking van het emissiebesluit is Erbudak op 19 februari 2013 geschorst als bestuurder van Slotervaartziekenhuis. Het bestuur van Meromi heeft haar aandeelhouders [A] en Jeemer ten onrechte tevoren niet geïnformeerd over het emissiebesluit. Jeemer en Delta hebben hun aandelen in Meromi pas aangeboden aan [A] nadat het belang van Meromi in Slotervaartziekenhuis als gevolg van de emissie was verwaterd tot slechts 0,36%. Het elimineren van de invloed van de familie Erbudak op Slotervaartziekenhuis was dan ook waarschijnlijk de enige reden voor de emissie. Pim Schram had als bestuurder van Meromi niet zonder toestemming of betrokkenheid van de Kinderen Erbudak tot de emissie mogen besluiten; het besluit was in strijd met de belangen van de overige aandeelhouders en de (gelet op de aanbiedingsplichten) toekomstige enig aandeelhouder. De onderzoeker heeft terecht geoordeeld dat de door Pim Schram aangevoerde argumenten voor de emissie geen hout snijden (zie verslag 4.10-4.22). Pim Schram heeft zich bij het emissiebesluit ten onrechte niet laten leiden door het belang van Meromi, maar door het belang van Delta, waarvan hij indirect mede aandeelhouder is, en dus door zijn persoonlijk belang. Dit levert wanbeleid op van Meromi en Delta heeft zich als aandeelhouder van Meromi eveneens aan dit wanbeleid schuldig gemaakt.

4.1.3

Op 16 oktober 2013, twee dagen voordat hij bij beschikking van de Ondernemingskamer van 18 oktober 2013 als bestuurder van Meromi werd geschorst, heeft Pim Schram namens Meromi de door Meromi gehouden aandelen in Slotervaartziekenhuis verkocht aan MC Zuiderzee. Ook bij die beslissing heeft Pim Schram zich niet laten leiden door de belangen van Meromi, maar door die van Delta. Delta had immers groot belang bij de verkoop van haar cumulatief preferente aandelen in Slotervaartziekenhuis en haar vordering op Slotervaartziekenhuis (zij incasseerde dusdoende
de factohet oorspronkelijk aan Slotervaartziekenhuis geleende bedrag van € 26 miljoen) en die transacties konden slechts plaatsvinden in combinatie met de verkoop door Meromi van haar tot 0,36% verwaterde belang in Slotervaartziekenhuis. In haar beschikking van 11 december 2013 constateerde de Ondernemingskamer het tegenstrijdig belang van Pim Schram bij de totstandkoming van de koopovereenkomst en plaatste de Ondernemingskamer vraagtekens bij de financiële noodzaak tot verkoop van de aandelen Slotervaartziekenhuis. Ook de onderzoeker plaatst vraagtekens bij het tot stand komen van de koopovereenkomst zonder de minderheidsaandeelhouders te informeren. De onderzoeker heeft terecht geoordeeld dat de koopovereenkomst het sluitstuk is van de gebeurtenissen (weigeren te voldoen aan aanbiedingsplicht, emissiebesluit en verkoop) die hebben geresulteerd in de volledige ontneming aan de Kinderen Erbudak van hun indirecte belang in Slotervaartziekenhuis.

4.1.4

Michael en Rowena hebben bij brief van 12 april 2013 aan het bestuur van Jeemer verzocht een aandeelhoudersvergadering te beleggen en informatie te verstrekken over de omzet en resultaatontwikkeling van en de algemene gang van zaken binnen Jeemer en haar deelnemingen en over het dividendbeleid. Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 17 mei 2013 is over deze onderwerpen geen toereikende informatie verstrekt. Lex Schram stelde zich namens de erven Schram op het standpunt dat hij als meerderheidsaandeelhouder de jaarrekening kon vaststellen en dat het beleid dat geen dividend wordt uitgekeerd gewoon zou worden voortgezet. Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van Meromi op 17 mei 2013 is de jaarrekening 2011 vastgesteld en zijn de bezwaren van [A] daartegen en de vragen van [A] over de omzet- en resultaatontwikkeling van Meromi genegeerd.

4.2

Delta, Slotervaartziekenhuis, Pim Schram en Rob Schram hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dat verweer ingaan. Jeemer en Meromi hebben zich ten aanzien van de vaststelling van wanbeleid gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

Inleiding op de bespreking van de gronden van het verzoek

4.3

Hoofdstuk 2 van het verslag is gewijd aan ontwikkelingen binnen Slotervaartziekenhuis in de periode 2006 tot en met 2012. De Kinderen Erbudak hebben aangevoerd dat dit hoofdstuk van het verslag buiten beschouwing moet blijven. De desbetreffende feiten vallen buiten het bereik van de onderzoeksopdracht omdat de Ondernemingskamer bij beschikking van 4 juli 2013 de Kinderen Erbudak niet ontvankelijk heeft verklaard in hun verzoek tot het gelasten van een enquête naar het beleid en de gang van zaken van Slotervaartziekenhuis en het bij beschikking van 18 oktober 2013 gelaste onderzoek heeft (slechts) betrekking op het beleid en de gang van zaken van Jeemer en Meromi vanaf 28 december 2012, aldus de Kinderen Erbudak.

4.4

De Ondernemingskamer verwerpt dit betoog. De argumenten van de Kinderen Erbudak doen er niet aan af dat de onderzoeker – naar hieronder zal blijken terecht – heeft gemeend dat het beleid en de gang van zaken van Jeemer en Meromi in de onderzoeksperiode niet los kan worden gezien van de ontwikkelingen binnen Slotervaartziekenhuis vanaf 2006. Het stond de onderzoeker derhalve vrij die ontwikkelingen in zijn onderzoek te betrekken. Hieronder, bij de bespreking van het emissiebesluit, zal de Ondernemingskamer nader ingaan op de ontwikkelingen binnen Slotervaartziekenhuis vanaf 2006.

Niet-tijdige naleving van de aanbiedingsplichten

4.5

De Kinderen Erbudak enerzijds en Delta en Pim Schram anderzijds verschillen van mening over de vraag of Delta als gevolg van het overlijden van Jan Schram verplicht was de door haar gehouden aandelen in Meromi aan te bieden. Tussen de Kinderen Erbudak enerzijds en Pim Schram en Delta anderzijds is voorts in geschil of de erven Schram tijdig hebben voldaan aan hun statutaire verplichting tot aanbieding van hun aandelen in Jeemer aan Rowena en Michael. Pim Schram en Delta stellen dat de Erven Schram hun aandelen tijdens een bespreking op 21 januari 2013 en mitsdien tijdig hebben aangeboden. De Kinderen Erbudak betwisten dat. Tussen partijen is voorts in geschil tot welke aandelenverhouding transacties op basis van de aanbiedingsplichten zouden hebben geleid.

4.6

De Ondernemingskamer stelt voorop dat de beantwoording van de vragen of op Delta een aanbiedingsplicht rustte en of de erven Schram hun aandelen in Meromi tijdig hebben aangeboden niet behoort tot haar competentie, maar tot die van de gewone burgerlijke rechter. Ook indien Delta en de erven Schram niet of niet tijdig hebben voldaan aan een op hen rustende aanbiedingsplicht, kunnen deze tekortkomingen niet worden aangemerkt als wanbeleid van Meromi respectievelijk Jeemer.

4.7

Voor zover de Kinderen Erbudak hebben aangevoerd, dat de door hen gestelde niet tijdige nakoming door Delta en de erven Schram van de verplichting tot het aanbieden van hun aandelen in respectievelijk Meromi en Jeemer een omstandigheid is die relevant is bij de beantwoording van de vraag of het emissiebesluit van 13 maart 2013 en/of de verkoop van de aandelen in Slotervaartziekenhuis op 16 oktober 2013 wanbeleid is, zal de Ondernemingskamer daarop ingaan bij de bespreking van die onderwerpen.

Het emissiebesluit

4.8

Zoals Slotervaartziekenhuis naar voren heeft gebracht en ook tot uitdrukking is gebracht in rechtsoverweging 3.8 van de beschikking van 18 oktober 2013, gaat het in deze procedure, die betrekking heeft op het door Meromi gevoerde beleid, om het bestuursbesluit van Meromi tot wijziging van de statuten van en emissie door haar dochtervennootschap Slotervaartziekenhuis. Dit bestuursbesluit, genomen door Pim Schram als enig bestuurder van Meromi, zal hierna het emissiebesluit worden genoemd.

4.9

De Ondernemingskamer stelt voorop dat Meromi als (enig) aandeelhouder van Slotervaartziekenhuis, zijnde een zorginstelling, rekening had te houden met de maatschappelijke belangen die zijn gemoeid met de continuïteit van het ziekenhuis (vgl. artikel 5.1 lid 2 van de Zorgbrede Governancecode 2010). Het emissiebesluit kan dan ook feitelijk niet los worden gezien van de situatie waarin Slotervaartziekenhuis zich ten tijde van het emissiebesluit bevond. Die situatie wordt gekenmerkt door de volgende omstandigheden.

4.9.1

Als gevolg van het mislukken van de onderhandelingen met Achmea, was er voor het jaar 2013 geen overeenkomst tussen Slotervaartziekenhuis en Achmea, terwijl twee derde van de patiënten van het ziekenhuis bij Achmea was verzekerd. Achmea had bij brief van 1 februari 2013 80.000 van haar verzekerden geadviseerd zich in andere ziekenhuizen te laten behandelen, hetgeen tot een substantiële terugloop van het aantal patiënten leidde (zie 2.10 en 2.11). Het verslag van de onderzoeker houdt onder meer in dat Erbudak alle beslissingen in de onderhandelingen met Achmea zelf had genomen, haar medebestuurders Beijnen en Brandjes altijd pas achteraf had geïnformeerd en dat Beijnen en Brandjes kennelijk niet in staat waren geweest om Erbudak een halt toe te roepen. Uit het verslag blijkt voorts dat de opstelling van Erbudak in de onderhandelingen slecht was gevallen bij Achmea. Op 27 december 2012 heeft W. Adema, hoofd van het onderhandelingsteam van Achmea, zich bij Erbudak beklaagd over een door Erbudak aan Konterman verzonden e-mail waarin zij stelde dat de medewerkers van Achmea onbetrouwbaar zijn en hun afspraken niet nakomen en dat ze daarom niet langer met hen wil onderhandelen. Konterman zelf heeft in reactie op de e-mail van Erbudak aan haar laten weten dat hij onaangenaam getroffen is door de gesprekken tussen Achmea en Slotervaartziekenhuis en dat hij er niet voor voelt persoonlijk aan de gesprekken deel te nemen onder meer vanwege “de aantijgingen en het in twijfel trekken van de integriteit van mijn mensen”.

4.9.2

ING had, zoals vermeld in haar brief van 25 februari 2013 (zie 2.14), in gesprekken met Slotervaartziekenhuis haar zorgen geuit over de gevolgen van het uitblijven van een overeenkomst met Achmea voor de financiële positie van het ziekenhuis. ING gaf voorts te kennen dat naar haar mening een machtsstrijd binnen Slotervaartziekenhuis is ontstaan “
die een serieuze negatieve impact kan hebben op (…) de door ING verstrekte financiering”. ING besloot daarom “
alle banklijnen tot nader order te bevriezen” en stelde aan ongedaan making daarvan de voorwaarden dat de machtsstrijd zo spoedig mogelijk zou worden opgelost en dat de lening van Delta zou worden achtergesteld bij de vordering van ING. Bij brief van 27 februari 2013 heeft ING medegedeeld het rekening-courantkrediet weer open te stellen, zij het tot een maximum van € 28 miljoen, en opnieuw aangedrongen op achterstelling van de vordering van Delta.

4.9.3

Een schriftelijke overeenkomst ter zake van de geldlening van Delta aan Slotervaartziekenhuis ontbreekt. Delta was jegens Slotervaartziekenhuis, noch jegens enige andere partij, verplicht haar vordering achter te stellen bij de vordering van ING en was ook niet bereid haar gehele vordering achter te stellen. Een gesprek tussen ING en Delta begin maart 2013 had niet tot overeenstemming geleid over achterstelling van de vordering van Delta (zie 2.22).

4.9.4

Tussen Slotervaartziekenhuis en de gemeente Amsterdam bestond een hoog opgelopen conflict over terugbetaling van een door de gemeente aan het ziekenhuis verstrekte geldlening van ruim € 4,5 miljoen, omdat Erbudak te kennen had gegeven dat het Slotervaartziekenhuis haar verplichtingen uit de geldleningsovereenkomst niet zou nakomen en Erbudak in die opstelling volhardde, ook nadat Slotervaartziekenhuis in eerste aanleg en in hoger beroep was veroordeeld tot betaling aan de gemeente van de hoofdsom vermeerderd met rente, tezamen ruim € 6 miljoen (zie 2.30).

4.9.5

Naar Slotervaartziekenhuis onweersproken heeft gesteld, was Erbudak verantwoordelijk voor de verslechterde verhoudingen tussen Slotervaartziekenhuis en het naastgelegen Nederlands Kanker Instituut - Antoni van Leeuwenhoek Ziekenhuis (NKI-ALZ), als gevolg waarvan NKI-ALZ aanzienlijk minder opdrachten gaf aan Slotervaartziekenhuis.

4.9.6

Door de wijze van functioneren van Erbudak was de verstandhouding tussen haar en alle gremia van Slotervaartziekenhuis ernstig verstoord. Bij brief van 28 februari 2013 had de ondernemingsraad het vertrouwen in Erbudak opgezegd (zie 2.17). De medische staf deed hetzelfde bij brief van 8 maart 2013 (en had in december 2012 al overwogen dat te doen) en verzocht de raad van commissarissen, het bestuur en aandeelhouder Meromi ervoor te zorgen dat Erbudak in geen enkele hoedanigheid binnen Slotervaartziekenhuis zou terugkeren (zie 2.21). In een in het verslag (2.71) geciteerde brief van de voorzitter van de cliëntenraad van 27 november 2013, schrijft deze dat Erbudak de cliëntenraad niet serieus nam, adviesprocedures terzijde schoof en leden van de cliëntenraad intimideerde en schoffeerde. Het solistisch optreden van Erbudak had ook de verhoudingen binnen de raad van bestuur en de verhouding tussen Erbudak en de raad van commissarissen ernstig verstoord. In de bewoordingen van het verslag (2.72):

“
Wat uit al deze verklaringen blijkt is dat de verhoudingen binnen het Slotervaartziekenhuis niet alleen op het niveau van RvB, RvC en aandeelhouder, maar ook in relatie tot de medische staf, de OR en de cliëntenraad compleet verzuurd waren. Daarbij ging het steeds in het bijzonder om de relatie met bestuursvoorzitter Erbudak.”

4.9.7

In het in maart 2013 uitgebrachte rapport van TriFinance werd melding gemaakt van zeer ernstige financiële malversaties van Erbudak ten laste van Slotervaartziekenhuis, meer in het bijzonder de kwestie Simed, de kwestie Drimpy, privé-uitgaven van Erbudak met de creditcard van Slotervaartziekenhuis en de opname van € 980.000 tussen juni 2010 en januari 2013 zonder enige verloning (zie 2.18).

4.1

De Kinderen Erbudak hebben de hierboven genoemde feiten en omstandigheden niet gemotiveerd bestreden. De enkele stelling dat “een scheef en incompleet beeld” is ontstaan omdat de onderzoeker slechts oog heeft gehad voor het handelen van Erbudak en ten onrechte het handelen van Beijnen en Brandjes niet of onvoldoende heeft onderzocht, behelst geen gemotiveerde betwisting van weergegeven feiten. De Kinderen Erbudak konden er evenmin mee volstaan bij de mondelinge behandeling zonder nadere toelichting te verwijzen naar een door of namens hen opgesteld commentaar op het concept onderzoeksverslag, dat zij als productie 42 in het geding hebben gebracht. De Ondernemingskamer neemt de hierboven weergegeven feiten en omstandigheden derhalve tot uitganspunt bij de beantwoording van de vraag of de emissie blijk geeft van wanbeleid.

4.11

Bij beantwoording van die vraag komt het aan op de rol van Meromi, bestuurd door Pim Schram, bij de emissie. De Kinderen Erbudak lijken dit uit het oog te verliezen waar zij zich richten tegen de rol die Delta bij de emissie heeft gespeeld. Delta was in haar hoedanigheid van aandeelhouder van Meromi niet betrokken bij de emissie. Zij was dat vanzelfsprekend wel in haar positie van schuldeiser van Slotervaartziekenhuis. Ook Jeemer speelde geen rol bij de emissie. De Ondernemingskamer zal daarom hieronder slechts ingaan op de rol van Meromi bij de emissie. De handelwijze van Meromi dient te worden beoordeeld tegen de achtergrond van de indertijd bekende feiten en daarop gebaseerde verwachtingen en niet met wijsheid achteraf.

4.12

Het in 4.9.1 tot en met tot en met 4.9.7 genoemde complex van problemen waarmee Slotervaartziekenhuis zich geconfronteerd zag, betekende dat Slotervaartziekenhuis zich begin maart 2013 in een ernstige crisis bevond. Het is alleszins begrijpelijk dat het bestuur en de raad van commissarissen van Slotervaartziekenhuis en Meromi deze crisis, bij het uitblijven van spoedige maatregelen ter oplossing daarvan, opvatten als een bedreiging voor het voortbestaan van Slotervaartziekenhuis. Na overleg met Delta heeft het bestuur van Slotervaartziekenhuis Delta bij brief van 11 maart 2013 verzocht in te stemmen met de door ING verlangde achterstelling, althans (een deel van) haar vordering om te zetten in cumulatief preferente aandelen in Slotervaartziekenhuis. Delta bleek bereid tot conversie van een gedeelte ter grootte van € 5 miljoen van haar lening en de conversie werd gesteund door de medische staf, de cliëntenraad en de ondernemingsraad.

4.13

Tegen deze achtergrond kon Meromi (net als het bestuur en de raad van commissarissen van Slotervaartziekenhuis) ten tijde van het emissiebesluit redelijkerwijs oordelen dat de emissie een essentiële, althans betekenisvolle stap was op de weg naar oplossing van de crisis waarin Slotervaartziekenhuis zich bevond. Met de emissie waren weliswaar niet alle problemen opgelost, maar Meromi kon redelijkerwijs verwachten dat de emissie aan het bestrijden van de crisis bij Slotervaartziekenhuis in substantiële mate bijdroeg en in het bijzonder kon bijdragen aan het normaliseren van de verhoudingen met de partijen waarvan Slotervaartziekenhuis voor haar voortbestaan en verdere ontwikkeling afhankelijk was. De Ondernemingskamer licht dit hieronder toe.

4.13.1

De belangrijkste gevolgen van de emissie waren dat (a) een gedeelte ter grootte van € 5 miljoen van de totale vordering van € 26 miljoen van Delta feitelijk werd achtergesteld bij de vordering van ING en (b) de invloed van Erbudak op Slotervaartziekenhuis en de kans dat zij langs de weg van de statutaire aanbiedingsplichten zou terugkeren bij Slotervaartziekenhuis, tot nagenoeg nul werden gereduceerd. Daarnaast had de conversie een gunstig effect op de liquiditeit van Slotervaartziekenhuis omdat de rentelasten met € 300.000 per jaar werden verminderd en in plaats daarvan hetzelfde bedrag jaarlijks werd toegevoegd aan de cumulatief preferente winstreserve (zie ook 4.15).

4.13.2

Het is begrijpelijk dat Meromi het in haar belang en in dat van Slotervaartziekenhuis heeft geoordeeld de invloed van Erbudak (in haar rol van wettelijk vertegenwoordiger van [A] (toen 9 jaar oud) en als spreekbuis van Michael en Rowena) op Slotervaartziekenhuis te marginaliseren. De emissie kon de in 4.9.1 tot en met tot en met 4.9.7 genoemde betrokkenen het vertrouwen geven dat de rol van Erbudak was uitgespeeld. In diverse media had Erbudak na haar schorsing te kennen gegeven te streven naar een terugkeer bij Slotervaartziekenhuis, zoals Delta onweersproken heeft gesteld. De interne
stakeholders, in het bijzonder de medische staf en de ondernemingsraad, hadden al te kennen gegeven een terugkeer van Erbudak onaanvaardbaar te achten. Gelet op de rol die Erbudak had gespeeld bij de verslechtering van de verstandhouding tussen Slotervaartziekenhuis en de gemeente Amsterdam en tussen Slotervaartziekenhuis en NKI-ALZ, mocht verwacht worden dat de emissie wezenlijk kon bijdragen aan het herstel van de verhoudingen met deze partijen. De brief van de gemeente Amsterdam van 19 april 2013 (zie 2.30) en de brief van NKI-AVL van 21 november 2013, waarop Slotervaartziekenhuis zich in dit verband heeft beroepen, duiden erop dat die verwachting is uitgekomen.

4.13.3

Het verslag (4.10) vermeldt dat Konterman aan de onderzoeker heeft bericht dat Achmea niet de eis heeft gesteld dat Erbudak zou vertrekken als bestuurder en dat geen document is aangetroffen waaruit die eis blijkt. Dit doet er echter niet aan af dat Slotervaartziekenhuis en Meromi, in het licht van de in 4.9.1 genoemde omstandigheden, redelijkerwijs konden menen dat het verlies van zeggenschap van Erbudak over Slotervaartziekenhuis nodig was om tot herstel van de relatie met Achmea te komen. Delta en Slotervaartziekenhuis hebben voorts gemotiveerd gesteld dat Achmea na de schorsing van Erbudak te kennen heeft gegeven dat een terugkeer van Erbudak voor haar onaanvaardbaar was. Slotervaartziekenhuis heeft daarbij gewezen op uitlatingen van Achmea tijdens een gesprek op 20 februari 2013, op de brief van Achmea van 21 februari 2013 waarin zij verlangde dat Slotervaartziekenhuis afstand nam van uitlatingen van Erbudak in de pers, en op het bij brief van 11 november 2013 door Achmea ingenomen standpunt dat zij niet bereid was de (toen inmiddels herstelde) samenwerking met Slotervaartziekenhuis voort te zetten indien “
partijen die een reputatierisico voor Achmea zouden vormen”(waarmee kennelijk gedoeld werd op Erbudak, zie de in 2.13 geciteerde brief van 20 februari 2013) invloed zouden hebben op Slotervaartziekenhuis. Deze feiten zijn door de Kinderen Erbudak niet voldoende gemotiveerd betwist. Slotervaartziekenhuis en Delta hebben voorts gemotiveerd gesteld dat Achmea groot belang hechtte aan de verbetering van de financiële positie van Slotervaartziekenhuis als gevolg van de gedeeltelijke conversie van de lening van Delta en de bereidheid van Delta het resterende deel van de lening gedurende een termijn van vijf jaar niet op te eisen en dat met het oog daarop de brief van Delta van 29 maart 2013 (zie 2.29) is gehecht aan de overeenkomst die uiteindelijk tussen Slotervaartziekenhuis en Achmea tot stand is gekomen. De Ondernemingskamer acht op grond van een en ander ook aannemelijk dat de emissie ook feitelijk heeft bijgedragen aan het herstel van de relatie met Achmea.

4.13.4

De gedeeltelijke
de factoachterstelling van de vordering van Delta voldeed weliswaar niet aan de wens van ING dat de gehele lening van Delta zou worden achtergesteld, maar Delta verklaarde zich kort na de emissie bereid om, onder nader overeen te komen voorwaarden, waaronder voortzetting van de financiering door ING, haar vordering gedurende een periode van vijf jaar niet op te eisen (zie 2.29). Delta was daartoe slechts bereid in ruil voor de zeggenschap over Slotervaartziekenhuis op grond van haar cumulatief preferente aandelen. Meromi kon (evenals Slotervaartziekenhuis) redelijkerwijs menen dat de combinatie van de conversie van een gedeelte van de lening van Delta en de voorwaardelijke bereidheid van Delta om haar resterende vordering gedurende vijf jaar niet op te eisen, in belangrijke mate tegemoet kwam aan de wensen van ING, althans de maximaal haalbare stap in de richting van ING was en aldus kon bijdragen aan het veiligstellen van de financiering van Slotervaartziekenhuis. De omstandigheden dat Meromi en Slotervaartziekenhuis voorafgaand aan de emissie niet hadden onderzocht of ING dit toereikend vond en dat ING na de emissie niet bereid bleek de financiering onverkort voort te zetten (zie 2.28), doen er niet aan af dat Meromi en Slotervaartziekenhuis mochten verwachten dat de emissie kon bijdragen aan de verbetering van de verhouding tussen Slotervaartziekenhuis en ING. Die verwachting was ook gerechtvaardigd omdat ING bij brief van 25 februari 2013 (zie 2.14) duidelijk had gemaakt dat zij niet gediend was van de in haar ogen bestaande machtsstrijd tussen de (indirecte) aandeelhouders van Slotervaartziekenhuis; de emissie schiep duidelijkheid over de zeggenschap over Slotervaartziekenhuis op aandeelhoudersniveau. Een aanwijzing dat de emissie in dit opzicht ook daadwerkelijk een gunstig effect heeft gehad, kan worden gevonden in de brief van ING van 27 maart 2013 aan het ziekenhuis, waarin ING schreef:

“
U heeft aangegeven dat de rust bij het Slotervaartziekenhuis thans is wedergekeerd, tenminste ten aanzien van wie de uiteindelijke aandeelhouder(s) is/zijn van het ziekenhuis. Nieuwe of opnieuw oplaaiende discussies met of tussen onder meer (indirecte) aandeelhouders zullen voor de bank aanleiding zijn om haar positie te heroverwegen.”

Het lijdt bovendien geen twijfel dat indien ING op de hoogte zou raken van de inhoud van het rapport van TriFinance (zie 2.18), zij daarin aanleiding had kunnen zien om bij een terugkeer van Erbudak de financiering van Slotervaartziekenhuis op te zeggen.

4.14

Het standpunt van de Kinderen Erbudak dat Slotervaartziekenhuis “niets op schoot” met de emissie is, zoals volgt uit het bovenstaande, onjuist. Maar belangrijker is dat het er niet om gaat of Slotervaartziekenhuis baat had bij de emissie, maar of Meromi en Slotervaartziekenhuis redelijkerwijs mochten verwachten dat de emissie een wezenlijke bijdrage kon leveren aan de oplossing van de crisis waarin Slotervaartziekenhuis verkeerde en derhalve dienstig kon zijn aan het waarborgen van de continuïteit van het ziekenhuis. Dat was zeker het geval.

4.15

Voor de beantwoording van de vraag of de emissie wanbeleid is, is voorts van belang of Delta door de emissie niet materieel werd bevoordeeld ten opzichte van Meromi. Het verslag (3.78) vermeldt daarover het volgende:

“
Opmerking verdient in dit verband dat Delta als houder van de cumulatief preferente aandelen blijkens artikel 30.2 van de gewijzigde statuten van Slotervaartziekenhuis slechts tot een bedrag gelijk aan 6% op jaarbasis, berekend over het nominale bedrag van de cumulatief preferente aandelen, gerechtigd is tot de winst van Slotervaartziekenhuis, met dien verstande dat die winst dan wordt toegevoegd aan de cumulatief preferente winstreserve. Ten behoeve van Delta werd dus, voor zover er voldoende winst gemaakt werd, een bedrag van € 300.000,= op jaarbasis toegevoegd aan de cumulatief preferente winstreserve, maar die (economische) aanspraak had zij in feite ook al toen haar lening tot een beloop van € 5.000.000,= nog niet was omgezet in cumulatief preferent aandelenkapitaal. In zoverre wijzigde de situatieeconomisch
gezien voor Meromi niet: zij bleef ook op grond van de gewijzigde statuten gerechtigd tot de winst van Slotervaartziekenhuis, met dien verstande dat voorheen de rente over de gehele lening van afgerond € 26 miljoen ten laste van het resultaat van Slotervaartziekenhuis kwam, terwijl dit vanaf 14 maart 2013 nog slechts het geval was ten aanzien van de rente over een bedrag van afgerond € 21 miljoen (hetgeen dus leidt tot een resultaat verhogend effect van € 300.000,= op jaarbasis, waartegenover echter een bedrag van maximaal € 300.000,= op jaarbasis werd toegevoegd aan de cumulatief preferente winstreserve)”.

Zoals Delta heeft aangevoerd had de emissie een voor Delta ongunstig effect omdat de Wet Toelating Zorginstellingen in de weg stond (en staat) aan het doen van winstuitkeringen, met als gevolg dat het 6% preferent dividend, anders dan de rente over dit deel van de lening vóór de conversie, niet jaarlijks aan Delta zou worden uitgekeerd, maar zou worden toegevoegd aan de cumulatief preferente winstreserve.

4.16

De stelling van de Kinderen Erbudak dat Erbudak op 19 februari 2013 is geschorst als bestuurder van Slotervaartziekenhuis ter verwezenlijking van het emissiebesluit van 13 maart 2013 is door Slotervaartziekenhuis, Pim Schram en Delta bestreden en vindt geen steun in het verslag (4.2 en 4.3) en evenmin in andere feiten en omstandigheden. Er is geen aanleiding om aan te nemen dat aan de schorsing van Erbudak andere motieven ten grondslag lagen dan de (alleszins toereikende) redenen genoemd in het verslag van de vergadering van de raad van commissarissen van 19 februari 2013 (zie 2.12), te weten kort gezegd (a) het mislukken van de onderhandelingen met Achmea en het optreden van Erbudak tijdens die onderhandelingen, (b) de verstoorde verhoudingen tussen Erbudak enerzijds en de andere bestuursleden en de medische staf anderzijds en (c) twijfels over de juistheid en volledigheid van de aan de commissarissen verstrekte financiële en economische gegevens. Dat Pim Schram namens Meromi voorafgaand aan het besluit van de raad van commissarissen van Slotervaartziekenhuis tot schorsing van Erbudak, jegens de raad van commissarissen zijn zorgen heeft geuit over de impasse met Achmea en de manier waarop Slotervaartziekenhuis door Erbudak werd bestuurd (verslag 3.61) en dat Pim Schram op 11 maart 2013 (bijna drie weken na de schorsing van Erbudak) aanwezig was in een vergadering van de raad van commissarissen van Slotervaartziekenhuis, zijn geen omstandigheden op grond waarvan kan worden aangenomen dat Erbudak werd geschorst om de emissie te faciliteren.

4.17

De Kinderen Erbudak hebben gesteld dat Pim Schram een tegenstrijdig belang had bij het emissiebesluit vanwege zijn positie als (indirect) aandeelhouder van Delta. Juist is dat Delta belang had bij de emissie omdat zij door die emissie 99,64% van de stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders van Slotervaartziekenhuis verwierf ten koste van de zeggenschap van Meromi. Het belang van de Kinderen Erbudak, althans [A], was in zoverre betrokken dat, als uitvloeisel van de statutaire aanbiedingsplicht, de Kinderen Erbudak, althans [A], mogelijk op enig moment enig aandeelhouder van Meromi zouden worden. De belangen van Delta en Meromi waren daarmee echter niet materieel tegenstrijdig. Het belang van Meromi als enig aandeelhouder van Slotervaartziekenhuis was gediend met de continuïteit en het goed functioneren van het Slotervaartziekenhuis. Gelet op de onder 4.9.1 tot en met 4.9.7 weergegeven feiten en omstandigheden omvatte dit belang het treffen van maatregelen die daaraan konden bijdragen. Hierboven heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat de emissie zo’n maatregel was. In zoverre liepen de belangen van Delta en Meromi dus parallel. Hierboven kwam al aan de orde dat, zoals ook in het verslag (3.78) wordt toegelicht, de economische positie van Meromi ten opzichte van Slotervaartziekenhuis niet wijzigde door de emissie.

4.18

Met betrekking tot het verwijt van de Kinderen Erbudak dat het bestuur van Meromi haar aandeelhouder [A] tevoren niet heeft geïnformeerd over de emissie, stelt de Ondernemingskamer voorop dat op Meromi geen specifieke wettelijke of statutaire verplichting rustte om haar aandeelhouders tevoren te informeren over of te betrekken bij het emissiebesluit. De Kinderen Erbudak stellen zich op het standpunt – zo begrijpt de Ondernemingskamer – dat die verplichting voortvloeit uit artikel 2:8 BW. De in het handelsverkeer vereiste rechtszekerheid noopt tot terughoudendheid bij het, enkel op grond van regels van ongeschreven recht, aannemen van een verplichting om de algemene vergadering van aandeelhouders vooraf bij de besluitvorming te betrekken (vgl. HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR: 2007:BA7972 (ABN Amro)). Voor zover de Kinderen Erbudak menen dat er een verplichting bestond [A] bij het emissiebesluit te betrekken vanwege een tegenstrijdig belang tussen Meromi en Delta, geldt dat hierboven reeds is overwogen dat de belangen van deze beide partijen bij de emissie niet tegengesteld waren. Ook overigens hebben de Kinderen Erbudak geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat Pim Schram als bestuurder van Meromi gehouden was [A] te betrekken bij het emissiebesluit. Het enkele feit dat het emissiebesluit feitelijk afbreuk zou kunnen doen aan de positie ten opzichte van Slotervaartziekenhuis van [A] als degene aan wie de door Delta gehouden aandelen in Meromi mogelijk aangeboden moesten worden, doet daar niet aan af.

4.19

Anders dan in de beschikking van de Ondernemingskamer van 18 oktober 2013 (3.8) is overwogen strekte de emissie niet “in wezen tot overdracht van (het voornaamste deel van) de indirect aan haar verbonden onderneming”, omdat, zoals ook in het verslag (3.78) wordt toegelicht, de economische positie van Meromi ten opzichte van Slotervaartziekenhuis niet wijzigde door de emissie. Anders dan in 3.9 van de beschikking van 18 oktober 2013 is overwogen, is de vraag of de emissie gepaard ging met een waardering van de onderneming niet van wezenlijke betekenis; de emissie wijzigde het economisch belang van Meromi in Slotervaartziekenhuis niet, maar behelsde een omzetting van een gedeelte van de lening van Delta in cumulatief preferente aandelen. Het verslag (4.37) houdt dienaangaande in dat “
aan het feit dat niet is gebleken van een zorgvuldige toets van de prijs waartegen de aandelen werden uitgegeven (…) weinig gewicht toekomt gelet op de wijze waarop de Emissie is vorm gegeven”. Delta heeft overigens onbestreden aangevoerd dat voorafgaand aan de emissie wel een waardering van de aandelen in Slotervaartziekenhuis voorhanden was, te weten een in opdracht van Erbudak opgesteld concept-rapport van KPMG van begin 2013.

4.2

Voor zover niettemin geoordeeld zou moeten worden dat het bestuur van Meromi voorafgaand aan de emissie openheid van zaken had dienen te geven aan Erbudak als wettelijk vertegenwoordiger van [A], kan, in het licht van al hetgeen hierboven ten aanzien van de emissie is overwogen en meer in het bijzonder hetgeen ten tijde van de emissie bekend was over de ontwrichtende rol die Erbudak binnen Slotervaartziekenhuis gespeeld had, de door haar gepleegde malversaties, haar positie als wettelijk vertegenwoordiger van [A] en haar rol als spreekbuis van Michael en Rowena, het niet betrachten van die openheid niet worden aangemerkt als wanbeleid.

4.21

De omstandigheid dat Delta in maart 2013, als houder van 16,66% van de aandelen in Meromi, een enquêteverzoek had kunnen doen en de Ondernemingskamer had kunnen verzoeken onmiddellijke voorzieningen te treffen ter voorkoming van een terugkeer van Erbudak bij Slotervaartziekenhuis, brengt niet mee dat de emissie als wanbeleid moet worden aangemerkt. De emissie kan op zichzelf beschouwd niet als wanbeleid worden aangemerkt en de omstandigheid dat er mogelijk alternatieve wegen bestonden om de crisis waarin Slotervaartziekenhuis verkeerde het hoofd te bieden, maakt dat niet anders. In ieder geval is niet aannemelijk gemaakt dat het genoemde alternatief zodanige voordelen bood boven de emissie, dat de emissie om die reden blijk zou geven van wanbeleid.

4.22

De Ondernemingskamer oordeelt dat ook indien Delta en de erven Schram hun aandelen in respectievelijk Meromi en Jeemer niet tijdig hebben aangeboden, die omstandigheid, mede in het licht van hetgeen hierboven is overwogen, Meromi niet had behoren te weerhouden van het emissiebesluit. Delta en de erven Schram hebben er terecht op gewezen dat ook indien zij binnen een maand na het overlijden van Jan Schram hun aandelen in respectievelijk Meromi en Jeemer hadden aangeboden, dit geen wijziging had gebracht in de zeggenschap in Meromi als enig aandeelhouder van Slotervaartziekenhuis vóór het tijdstip van het emissiebesluit, te weten 13 maart 2013. Indien de aandelen in de ogen van de Kinderen Erbudak tijdig, dat wil zeggen uiterlijk op 28 januari 2013 waren aangeboden, zou nadien een statutaire waardebepaling zijn gevolgd (waarbij bedacht moet worden dat anders dan in het in 2.3 weergegeven beknopte schema, Jeemer en Meromi ieder tevens beschikten over andere deelnemingen dan in respectievelijk Meromi en Slotervaartziekenhuis). Gesteld noch gebleken is bovendien dat de Kinderen Erbudak in staat zouden zijn de koopprijs van de desbetreffende aandelen te financieren. In het licht van de onder 2.18 genoemde feiten en bij gebreke van enige concrete stelling die op het tegendeel duidt, acht de Ondernemingskamer het onaannemelijk dat Erbudak haar kinderen financieel in staat had kunnen stellen de desbetreffende aandelen te verwerven. Overdracht van de aanboden aandelen voor 13 maart 2013 zou dan ook redelijkerwijs niet mogelijk zijn geweest.

4.23

De Kinderen Erbudak hebben nog gesteld dat indien Delta de door haar gehouden aandelen in Meromi tijdig zou hebben aangeboden, de notaris geen medewerking zou hebben mogen verlenen aan de emissie. De juistheid van die stelling kan in het midden blijven omdat, zoals hierboven geoordeeld is, het al dan niet tijdig voldoen aan de aanbiedingsplicht door een individuele aandeelhouder niet kan worden aangemerkt als beleid van Meromi of Jeemer en omdat de emissie in het licht van alle omstandigheden van het geval niet als wanbeleid kan worden aangemerkt.

De verkoop aan MC Zuiderzee

4.24

De Ondernemingskamer stelt voorop dat het onderzoek geen betrekking heeft op de periode vanaf 18 oktober 2013, de datum waarop de enquête is gelast en Pim Schram is geschorst als bestuurder van Jeemer en Meromi. Het verslag (4.41) vermeldt dienovereenkomstig dat het onderzoek geen betrekking heeft op het beleid gevoerd door de door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijke bestuurder. De Ondernemingskamer zal daarom de beoordeling van de verkoop van het Slotervaartziekenhuis aan MC Zuiderzee beperken tot de totstandkoming van de koopovereenkomst op 16 oktober 2013 en niet ingaan op het besluit van mr. Insinger van 11 december 2013 tot gestanddoening van de koopovereenkomst.

4.25

De Kinderen Erbudak hebben er terecht op gewezen dat Delta belang had bij de verkoop door Meromi van haar aandelen in Slotervaartziekenhuis, omdat de transactie gekoppeld was aan de verkoop door Delta van haar cumulatief preferente aandelen in Slotervaartziekenhuis en haar resterende vordering op Slotervaartziekenhuis en Pim Schram indirect aandeelhouder is van Delta. Ook indien aangenomen wordt dat het om die reden op de weg van Pim Schram had gelegen om als bestuurder van Meromi het besluit tot verkoop van de aandelen van Meromi in Slotervaartziekenhuis voor te leggen aan de algemene vergadering van aandeelhouders van Meromi, kan het feit dat Pim Schram dit heeft nagelaten niet worden aangemerkt als wanbeleid van Meromi. De koopovereenkomst van 16 oktober 2013 bevatte voor ieder van partijen de mogelijkheid de overeenkomst zonder opgaaf van redenen te ontbinden, wat betreft Meromi tot en met 18 november 2013. Deze termijn is nadien verlengd tot (uiteindelijk) 12 december 2013. Deze clausule bood aldus, nadat Pim Schram bij beschikking van de Ondernemingskamer van 18 oktober 2013 was geschorst als bestuurder van Meromi (en Jeemer) en nadat bij beschikking van 25 oktober 2013 mr. Insinger tot bestuurder was benoemd, de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder de mogelijkheid te bezien of gestanddoening van de koopovereenkomst in het belang van Meromi was. Mr. Insinger heeft op 11 december 2013 besloten de koopovereenkomst gestand te doen, nadat de Ondernemingskamer bij beschikking van dezelfde dag had geoordeeld – kort gezegd – dat haar beslissing daarover niet aan goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders van Meromi onderworpen was. De omstandigheid dat de koopovereenkomst aan Meromi de mogelijkheid bood deze te ontbinden en het feit dat mr. Insinger als onafhankelijke, door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder, heeft geoordeeld dat Meromi van die ontbindingsmogelijkheid geen gebruik diende te maken brengen mee dat het tegenstrijdig belang van Pim Schram bij het aangaan van de koopovereenkomst van onvoldoende gewicht is om het aangaan van de koopovereenkomst als wanbeleid aan te merken. Voor het overige geldt dat geen rechtsregel meebrengt dat de Kinderen Erbudak in de gelegenheid gesteld hadden moeten worden om een alternatief voor de verkoop van Slotervaartziekenhuis te presenteren, daargelaten dat geenszins aannemelijk is gemaakt dat de Kinderen Erbudak daartoe in staat waren.

4.26

De Ondernemingskamer ziet geen reden waarom het besluit alle aandelen in Slotervaartziekenhuis te verkopen op zichzelf beschouwd onjuist of onredelijk zou zijn. Delta heeft gemotiveerd gesteld dat er ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst op 16 oktober 2013 klemmende redenen waren voor de verkoop met het oog op de continuïteit van het ziekenhuis. In het bijzonder heeft Delta gewezen op (a) het continuïteitvoorbehoud van de accountant bij de jaarrekening 2012 van Slotervaartziekenhuis, (b) het verzoek van Slotervaartziekenhuis in september 2013 aan de aandeelhouders om te voorzien in extra financiering van € 7 miljoen (onder meer met het oog op de betaling van de salarissen), aan welk verzoek Meromi niet kon voldoen en Delta niet wilde voldoen, (c) de door ING aangekondigde verhoging van de rente en verlaging van het krediet en (d) de verwachting dat Slotervaartziekenhuis in 2013 en 2014 verlieslatend zou zijn. Slotervaartziekenhuis heeft gemotiveerd gesteld dat andere partijen geen interesse hadden in overname van het ziekenhuis en dat de verkoop aan MC Zuiderzee werd gesteund door Achmea, ING, de medische staf en de ondernemingsraad van Slotervaartziekenhuis, en NKI-ALZ. Mr. Insinger is, na het inwinnen van extern advies, onder meer over de waarde van en de financiële stand van zaken bij Slotervaartziekenhuis, tot de slotsom gekomen dat gestanddoening van de koopovereenkomst noodzakelijk was omdat bij ontbinding daarvan een reëel risico bestond op een faillissement van Slotervaartziekenhuis (zie 2.34). De Kinderen Erbudak hebben tegenover een en ander onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan aangenomen kan worden dat de totstandkoming van de koopovereenkomst met MC Zuiderzee als wanbeleid kan worden aangemerkt.

4.27

Ook de prijs van de door Meromi verkochte aandelen in Slotervaartziekenhuis, € 3.050.000, geeft geen aanleiding de totstandkoming van de koopovereenkomst als wanbeleid te kwalificeren. Gelet op de hierboven onder 4.15 weergegeven strekking van de emissie, kan niet worden aangenomen dat de emissie van invloed is geweest op de hoogte van de door Meromi ontvangen prijs voor haar aandelen.

4.28

Omdat de Ondernemingskamer ten aanzien van de totstandkoming van de koopovereenkomst geen wanbeleid vaststelt, zal zij reeds daarom niet bij wijze van voorziening als bedoeld in artikel 2:356 BW het besluit van Pim Schram als bestuurder van Meromi tot aangaan van de koopovereenkomst vernietigen. Voor zover de Kinderen Erbudak menen dat, los van enige vaststelling van wanbeleid, het besluit tot aangaan van de koopovereenkomst moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 2:239 lid 6 BW en artikel 2:8 jo. 2:15 BW, miskennen zij dat de Ondernemingskamer slechts bevoegd is een besluit te vernietigen bij wijze van voorziening na vaststelling van wanbeleid.

De informatieverstrekking en het dividendbeleid

4.29

Die in 4.1.4 weergegeven grondslagen van het verzoek van de Kinderen Erbudak hebben betrekking op de informatieverstrekking, de vaststelling van de jaarrekeningen 2011 en het dividendbeleid van Jeemer en Meromi, in het bijzonder tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van beide vennootschappen op 17 mei 2013. Deze onderwerpen zijn geen voorwerp van de enquête geweest en het verslag biedt dan ook geen aanknopingspunten voor de vaststelling van wanbeleid ten aanzien van deze onderwerpen.

Slotsom en kosten

4.3

Uit het voorafgaande volgt dat het verzoek van de Kinderen Erbudak niet toewijsbaar is. Het verzoek zal daarom worden afgewezen.

4.31

Bij deze stand van zaken zal de Ondernemingskamer de bij beschikking van 18 oktober 2013 getroffen onmiddellijke voorzieningen opheffen.

4.32

De Kinderen Erbudak zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van Jeemer en Meromi en van de verschenen belanghebbenden.

5.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van M.D.I. van Waveren, R.S.A. van Waveren en [A] af;

heft op de bij beschikking van 18 oktober 2013 getroffen onmiddellijke voorzieningen;

veroordeelt M.D.I. van Waveren, R.S.A. van Waveren en [A] hoofdelijk in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Jeemer B.V. en Meromi Holding B.V. begroot op € 3.386, aan de zijde van Delta Onroerend Goed B.V. en R.A.M. Schram begroot op € 3.386, aan de zijde van Slotervaartziekenhuis B.V. begroot op € 3.386 en aan de zijde van W.J.M. Schram begroot op € 2.990;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en G.A. Cremers en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen en mr. K. Spruitenburg, griffiers, en door mr. Makkink in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2015.

Beoordeling van de uitgifte van cumulatief preferente aandelen aan Delta in het Slotervaartziekenhuis en de gevolgen voor de aandeelhouders

Uitspraak

1.Michael David Ilhan VAN WAVEREN,

4.W.J.M. SCHRAM,

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De inhoud van het verslag

4.De gronden van de beslissing

5.De beslissing