ECLI:NL:GHAMS:2015:1516

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.145.274/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 961543 CV EXPL 08-17932

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 april 2015

inzake

[appellante],

wonend te [plaats], [buitenland],

appellante,

verweerster in het incident,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

[X] BEWARING B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

eiseres in het incident,

advocaat: mr. H.P. Wellenberg te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna wederom [appellante] en [X] genoemd.

Het hof heeft in het incident op 22 juli 2014 een arrest gewezen. Voor het procesverloop tot die datum wordt naar dat arrest verwezen.

Daarna heeft [X] een memorie van antwoord ingediend.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [X] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.

[X] heeft geconcludeerd tot (zo begrijpt het hof) bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.

[X] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 20 juli 2009 onder 1.1 tot en met 1.7 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat, en waar nodig verbeterd en aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten, voor zover in hoger beroep nog van belang, neer op het volgende.

( i) [X] is een onderneming die zich bezig houdt met het bewaken van tijdelijk leegstaande woon- en bedrijfsruimte. Daartoe selecteert [X] gegadigden die tegen een geringe woonkostenvergoeding in de leegstaande ruimten willen wonen.

(ii) [appellante] is van 24 oktober 1990 tot 1 januari 2007 in dienst geweest van [X] als administratief medewerkster.

(iii) [X] heeft in augustus 2006 een overeenkomst van geldlening met [appellante] gesloten voor € 10.624,-. In 2007 is door [appellante] zeven keer € 200,- op de lening afgelost.

(iv) Op 4 september 2006 hebben namens [X] [A] en [B] met [appellante] gesproken in verband met verdenkingen jegens [appellante] dat zij gelden van [X] ontvreemd zou hebben.

( v) In een daarvan gemaakt verslag, dat door [appellante] voor akkoord is ondertekend, is opgenomen, voor zover hier van belang:
“Al snikkend zegt [appellante] dan dat ze het allemaal zo niet had gewild. [A] vraagt [appellante] of ze het eens is met de wijze waarop de zaken nu uitgezocht zijn en dat daaruit blijkt dat er geld mist. [appellante] bevestigt dit. Ze verklaart dat ze geld uit de kas heeft gehaald. [A] vraagt of ze het idee had gehad dat [X] Bewaring B.V. het niet zou ontdekken. Waarop [appellante] zegt dat ze dat niet had verwacht. Ze geeft aan dat alles zo ontzettend duur werd om haar heen. Paardrijden voor de kinderen, [appellante] wilde de broer van [C] (haar man) helpen, en daarnaast werd er veel geld gespendeerd in de consumptieve sfeer voor het gezin. (…) Concluderend hebben [A] en [B] zowel onafhankelijk als tezamen van [appellante] gehoord dat zij toegeeft dat inderdaad in de afgelopen jaren met regelmaat bedragen uit de kas niet heeft afgestort. Zij heeft zichzelf dat geld toegeëigend en besteedt aan consumptieve uitgaven voor het gezin, dat anders niet op deze voet kon leven. Het spijt haar erg en vooral omdat zij heeft niet beseft dat het bedrag zo hoog is opgelopen.”

(vi) Op het verslag is met de hand bijgeschreven dat [appellante] tijdens het lezen van het verslag op 8 september 2008 zegt dat zij niet het gevoel heeft dat het om € 55.000,- is gegaan.

3.Beoordeling

3.1

Bij tussenvonnis van 20 juli 2009 heeft de kantonrechter onder meer vastgesteld dat vaststaat dat [appellante] zich gelden van [X] heeft toegeëigend die zij aan [X] dient terug te betalen. Hij heeft een deskundigenbericht gelast met betrekking tot de vraag wat de hoogte is van dit bedrag. De kantonrechter heeft, na deskundigenbericht, bij het bestreden eindvonnis [appellante] - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld tot betaling van € 6.824,- vermeerderd met de contractuele rente van 0,416% per maand vanaf

20 december 20007 ter zake van de lening en € 2.900,- , vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2006, ter zake van de ontvreemde geldbedragen, alsmede tot betaling van de kosten van de deskundige ad € 21.276,13 (in delen te voldoen door betaling aan de griffier van de rechtbank, aan de deskundige en aan [X]) en de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar (ongenummerde) grieven op.

3.2

Ten eerste grieft [appellante] tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 12 van het bestreden vonnis dat voldoende vaststaat dat [appellante] € 2.900,- heeft ontvreemd. Zij ontkent dit bedrag te hebben ontvreemd. Zij legt daaraan het volgende ten grondslag. In het rapport van de deskundige van 10 december 2012 wordt in paragraaf 3.1.3, die ziet op ‘bevindingen berekening 2005’, ingegaan op dit bedrag. Daaraan wordt een alinea gewijd met als kopje
“Vergelijking aanwezige kwitanties met het grootboek”en de volgende inhoud:
“[X] heeft 14 kopieën van kwitanties van twee voormalige bewoners overgelegd voor een totaalbedrag van € 2.900. Van deze door [X] verstrekte kwitanties komen de betalingen ad € 2.900 niet voor in de grootboekadministratie van [X]. Deze betalingen zijn wel opgenomen in het door [X] opgestelde overzicht en de uitdraai van de Filemakersdatabase. [X] heeft in haar wederhoorreactie verklaard dat het antwoord op de eerste vraag dus tenminste zal dienen te luiden dat [appellante] zich een bedrag van EUR 2.900 heeft toegeëigend.”Eenzelfde kwestie, te weten een vergelijking van kwitanties met het grootboek, wordt in paragraaf 3.1.4 van het deskundigenrapport behandeld met betrekking tot het jaar 2004. Ten aanzien van het daar geconstateerde verschil van

€ 1.350,- merkt de deskundige op:
“[X] stelt hier geen onderbouwing of verklaring voor te hebben.”Deze zinsnede ontbreekt in het rapport ten aanzien van het verschil van € 2.900,- over 2005, maar hoort daar wel thuis. Immers, de deskundige is in de gelegenheid gesteld te reageren op de stelling van [X] dat de conclusie gerechtvaardigd is dat [appellante] deze gelden heeft ontvreemd nu hij ter zake in zijn rapport geen uitsluitsel geeft. In zijn briefrapport van 10 april 2013 merkt de deskundige daarover op dat hij die conclusie niet heeft opgenomen omdat hij deze niet kon trekken op basis van het beschikbare administratieve bewijs. Volgens [appellante] komt de deskundige daarmee tot dezelfde conclusie als over het boekjaar 2004, te weten dat [X] voor het kasverschil geen onderbouwing of verklaring stelt te hebben. [appellante] betwist ook dat zij de stellingen van [X] op dit punt onweersproken heeft gelaten, terwijl een toelichting van haar kant wel op zijn plaats was geweest. Volgens [appellante] heeft zij niet hoeven begrijpen dat zij op de stellingen van [X] op dit punt had dienen te reageren. Zij merkt op dat als gevolg van de onvoldoende onderbouwde vordering van [X] een deskundigenbericht nodig was om een oordeel te kunnen geven over het bedrag dat door [X] gemist werd, terwijl de stelling van [appellante] dat voor de kasverschillen diverse andere verklaringen dan onrechtmatige onttrekkingen bestaan, door de deskundige is bevestigd.

3.3

[appellante] grieft dus tegen de veroordeling tot terugbetaling van € 2.900,- onder verwijzing naar de rapportage van de deskundige, die de vraag van de kantonrechter wat de hoogte van het bedrag is dat [appellante] zich van [X] heeft toegeëigend, niet heeft kunnen beantwoorden. [appellante] verliest daarbij uit het oog dat zij niet gegriefd heeft tegen het oordeel van de kantonrechter in zijn tussenvonnis van 20 juli 2009 dat vaststaat dat zij zich gelden van [X] heeft toegeëigend die zij aan [X] dient terug te betalen. Daarmee staat dat oordeel in rechte vast. Nu de deskundige het bedrag niet heeft kunnen vaststellen, dient de hoogte ervan te worden vastgesteld op basis van hetgeen partijen daarover naar voren hebben gebracht.

3.4

[X] heeft haar stellingen met betrekking tot de hoogte van het bedrag van

€ 2.900,- onder meer onderbouwd door te betogen dat zij een 14-tal kwitanties van twee voormalige bewoners heeft overgelegd voor een totaalbedrag van € 2.900,-. Met die kwitanties staat volgens haar vast dat de desbetreffende bedragen door de desbetreffende bewoners aan [appellante] zijn betaald en dat deze bedragen ook zijn opgenomen in de zogenoemde ‘Filemakersdatabase’. Volgens [X] komen de bedragen echter niet voor in de grootboekadministratie van [X] en moet, nu vaststaat dat [appellante] deze bedragen in ontvangst heeft genomen, terwijl bovendien vaststaat dat deze bedragen niet zijn afgestort bij de bank, de conclusie zijn dat [appellante] die bedragen tot een totaalbedrag van € 2.900,- heeft ontvreemd.

3.5

Op deze stellingen is [appellante] niet meer ingegaan, hoewel zij daartoe in de gelegenheid is gesteld. Zij heeft slechts verwezen naar de conclusie van de deskundige maar is daarmee niet ingegaan op de door [X] gestelde feiten. Zij heeft in hoger beroep ook niet naar voren gebracht welk ander bedrag zij van [X] heeft ontvreemd. Een en ander had wel op haar weg gelegen. Gelet hierop, en mede gelet op haar schriftelijke notitie onder het gespreksverslag als hiervoor in paragraaf 2 sub (vi) vermeld, dat zij niet het gevoel heeft dat het om € 55.000,- is gegaan, staat voldoende vast dat [appellante] ten minste € 2.900,- heeft ontvreemd. Dat de deskundige deze conclusie niet heeft kunnen trekken op basis van het beschikbare administratieve bewijs maakt dat niet anders. Hij concludeert immers niet dat het niet mogelijk is dat zij dit bedrag heeft ontvreemd. Dat is ook gezien de inhoud van het gespreksverslag van 4 september 2006 (zie paragraaf 2 sub (v)) geenszins voor de hand liggend.

3.6

[appellante] grieft ten tweede erover dat de kosten van de deskundige ten laste van haar zijn gekomen. Die grief is echter ten onrechte voorgesteld. [appellante] heeft immers gelden van [X] ontvreemd. Zij is tevens aanleiding voor de door [X] ingestelde procedure geweest en heeft zelf verzuimd openheid van zaken te geven over de door haar weggenomen bedragen. Dat de administratie van [X] zo was ingericht dat dit tot extra kosten heeft geleid en dat de vordering van [X] voor een belangrijk deel niet is toegewezen, doet daar onvoldoende aan af.

3.7

Nu deze grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [appellante] dient als in het ongelijk gestelde partij tevens in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep in de hoofdzaak te worden veroordeeld, waarmee ook haar derde bezwaar/grief tegen het bestreden vonnis faalt. In het arrest in het incident is reeds beslist dat de kosten daarvan voor rekening van [X] zijn.

4.Beslissing

Het hof:

in de hoofdzaak:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 1.920,- aan verschotten en € 2.316,- voor salaris;

in het incident:

veroordeelt [X] in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 894,- voor salaris;

Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun. D.J. van der Kwaak en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 april 2015.