ECLI:NL:GHAMS:2015:1446 - Gerechtshof Amsterdam - Hoger beroep klacht tegen notaris over onderhandse schenk...

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.150.814/01 NOT

nummer eerste aanleg : AL/2013/147

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 21 april 2015

inzake

1. [klager 1],

wonend te [plaats], gemeente[naam],

2. [klager 2],

wonend te [woonplaats],

3.[klager 3],

wonend te [plaats], gemeente[naam],

appellanten,

gemachtigde: mr. [naam] te [plaats],

tegen

mr. [naam],

notaris te[plaats],

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. [naam], advocaat te [plaats].

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellanten (hierna: klagers) hebben op 18 juni 2014 een beroepschrift bij het hof

ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 20 mei 2014 (ECLI:NL:TNORARL:2014:43). De kamer heeft in de bestreden beslissing klagers in het eerste onderdeel van hun klacht tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) niet-ontvankelijk verklaard en het tweede klachtonderdeel ongegrond verklaard.

1.2.

De notaris heeft op 22 juli 2014 een verweerschrift bij het hof ingediend.

1.3.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 5 februari 2015. Klagers

[klager 1] en [klager 3], vergezeld van hun gemachtigde, en de notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; beide gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.

2.De stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3.De feiten

3.1.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Klagers hebben tegen de vaststelling van een aantal van die feiten bezwaar gemaakt. Het hof zal hiermee (voor zover relevant) bij de beoordeling rekening houden.

3.2.

Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2.1.

[naam] en [naam] (hierna gezamenlijk te noemen: de grootouders en ieder afzonderlijk respectievelijk de grootmoeder en de grootvader) zijn de ouders van[naam] (hierna: zoon I) en klager sub 3. Klagers sub 1 en 2 zijn de kinderen van klager sub 3.

3.2.2.

De grootouders hebben bij gelijkluidende testamenten van 29 januari 2003 klager sub 3 uitgesloten van erfopvolging, waarbij is bepaald dat zijn afstammelingen krachtens plaatsvervulling als erfgenamen bij versterf zouden worden opgeroepen.

3.2.3.

Medio november 2003 zijn de grootouders opgenomen in een verzorgingstehuis op [eiland].

3.2.4.

Bij notariële akten van 22 december 2004 hebben de grootouders zoon I een algehele notariële volmacht verleend.

3.2.5.

Bij gelijkluidende aanvullende testamenten van 19 januari 2005 hebben de grootouders zoon I benoemd tot executeur.

3.2.6.

Bij door de notaris verleden notariële akte van 16 maart 2006 (hierna: de leveringsakte) hebben de grootouders de onverdeelde helft van hun woning te [plaats] (hierna: de woning) geleverd aan zoon I. Hierbij is gebruik gemaakt van bovenvermelde volmacht aan zoon I. In de leveringsakte is opgenomen dat de koopsom ad € 97.500,- door de koper is voldaan.

3.2.7.

Op 9 april 2006 is, buiten de aanwezigheid van de notaris, een onderhandse schenkingsakte (hierna: de onderhandse schenkingsakte) getekend. Deze onderhandse schenkingsakte is door de notaris geconcipieerd op aktepapier van de notaris. Hierin staat onder meer het volgende:

“(…) door schenker(hof: de grootouders)
is aan begiftigde op zestien maart tweeduizend zes geschonken een bedrag groot zeven en negentig duizend vijf honderd euro (€ 97.500,00),

zulks middels directe kwijtschelding van de tegenprestatie welke de begiftigde(hof: zoon I)
verschuldigd is voor het op zestien maart tweeduizend zes aan hem geleverde onverdeelde helft in het perceel (…) [eiland] (…).”

3.2.8.

Op 24 december 2007 is de grootmoeder overleden.

3.2.9.

Bij brief van 4 december 2008 heeft kandidaat-notaris mr. [naam] (hierna: de kandidaat-notaris), werkzaam op het kantoor van de notaris, klagers medegedeeld dat zoon I, zijnde de executeur en erfgenaam, de notaris had benaderd om hem te begeleiden in de verdere afwikkeling van de nalatenschap van de grootmoeder. Bij die brief is onder andere bijgevoegd een overzicht van de nalatenschap, waarin tevens de berekening van de legitieme portie van klager sub 3 is meegenomen. Als bijlage bij dit overzicht is voorts een schenkingsoverzicht gevoegd.

3.2.10.

De grootvader is op 4 juli 2009 overleden.

3.2.11.

Op 30 november 2009 heeft klager sub 3 ten kantore van de notaris inzage gehad in de bankafschriften van de grootouders.

3.2.12.

Bij e-mailbericht van 14 april 2011 heeft klager sub 3 aan de kandidaat-notaris verzocht duidelijkheid te geven over hoe de koopsom van de onverdeelde helft van de woning te [plaats] door zoon I in 2006 is voldaan, aangezien dit bedrag niet was terug te vinden op de bankafschriften van de grootouders.

3.2.13.

Bij e-mailbericht van 20 april 2011 heeft de kandidaat-notaris aan klager sub 3 het volgende laten weten:

“(…) De koopsom van € 97.500,00 is voldaan door verrekening tussen partijen middels schenking door uw ouders aan uw broer. Derhalve vindt u de koopsom niet in de bankafschriften terug. Deze schenking is ook opgenomen in het reeds eerder door u ontvangen schenkingsoverzicht.”

3.2.14.

Klagers sub 1 en 2 hebben vervolgens een tuchtprocedure tegen de notaris gevoerd. De klacht had betrekking op de leveringsakte. De kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Groningen heeft bij beslissing van 29 november 2011 de klacht gegrond verklaard en aan de notaris de tuchtmaatregel van een berisping opgelegd. Tegen die beslissing is geen hoger beroep ingesteld.

3.2.15.

Bij vonnis van 26 juni 2013 heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, beslist dat de verkoop en de levering van de onverdeelde helft van de woning op 16 maart 2006 door zoon I als gevolmachtigde van de grootouders aan zichzelf (wegens verboden ‘Selbsteintritt’) nietig is. De vordering om de schenking van de koopsom van de onverdeelde helft van de woning door de grootouders aan zoon I nietig te verklaren, althans te vernietigen, is in dat vonnis als onvoldoende gemotiveerd afgewezen. Tegen het vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

4.Het standpunt van klagers

Klagers verwijten de notaris het volgende.

i. De notaris heeft bovenvermelde onderhandse schenkingsakte geconcipieerd, terwijl hij op de hoogte was van het feit dat de inhoud daarvan in strijd was met de bepaling over de koopprijs in de leveringsakte. Daarnaast heeft de notaris niet objectief vastgesteld of de grootouders begrepen wat er gebeurde en of zij deze schenking ook hebben gewild.

ii. De notaris heeft als boedelnotaris, daartoe benoemd door zoon I, klagers onjuist althans onvolledig voorgelicht over hun positie naar aanleiding van de leveringsakte en de onderhandse schenkingsakte uit 2006. Naar de mening van klagers lijkt het erop dat de notaris de relatie tussen de twee akten geheim heeft willen houden. De notaris had hen moeten wijzen op de gevolgen van de verboden ‘Selbsteintritt’ en de dubieuze onderhandse schenkingsakte.

5.Het standpunt van de notaris

De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

6.De beoordeling

Ontvankelijkheid

Driejaarstermijn (artikel 99, lid 15 Wet op het notarisambt)

6.1.

De notaris heeft in zijn verweer aangevoerd dat klagers niet-ontvankelijk zijn in hun klacht(onderdelen) omdat zij deze niet tijdig, dat wil zeggen binnen de driejaarstermijn van artikel 99, lid 15 Wet op het notarisambt (Wna) hebben ingediend.

6.2.

Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge artikel 99 lid 15 Wna Pro kan een klacht slechts worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot de klacht gerechtigde van het handelen of nalaten dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven, kennis heeft genomen.

6.3.

Ten aanzien van klachtonderdeel i. overweegt het hof als volgt. Het handelen dat de notaris in dit klachtonderdeel wordt verweten, heeft plaatsgevonden in 2006. Klagers stellen pas op of rond 20 april 2011, zijnde de datum van het e-mailbericht van de kandidaat-notaris aan klager sub 3, kennis te hebben genomen van het feit dat de schenking aan zoon I een kwijtschelding van de koopsom van de onverdeelde helft van de woning inhield en daarmee dus van de verweten gedragingen van de notaris. Het hof acht deze stelling voldoende aannemelijk. De stelling van de notaris dat klagers al in 2008 op de hoogte waren van zijn gedragingen passeert het hof, aangezien klagers uit het destijds aan hen toegezonden schenkingsoverzicht niet konden afleiden dat de schenking aan zoon I de kwijtschelding van de koopsom van de onverdeelde helft van de woning betrof. Enige informatie daaromtrent ontbreekt immers op dit overzicht. Gelet op het vorenstaande ziet het hof aanleiding om 20 april 2011 als ingangsdatum te hanteren voor de driejaarstermijn. Dit betekent dat klachtonderdeel i., bij de kamer ingekomen in oktober 2013, tijdig binnen de driejaarstermijn als bedoeld in voormeld wetsartikel is ingediend.

6.4.

Het handelen dat de notaris in klachtonderdeel ii. wordt verweten, heeft plaatsgevonden in de periode vanaf 2007. Ook in dit geval acht het hof voldoende aannemelijk dat klagers pas op of rond 20 april 2011 kennis hebben genomen van de verweten gedragingen van de notaris. Dit betekent dat ook dit klachtonderdeel, eveneens ingekomen bij de kamer in oktober 2013, tijdig binnen de driejaarstermijn is ingediend.

Ne bis in idem

6.5.

Voorts heeft de notaris aangevoerd dat klagers thans over hetzelfde samenstel van feiten klagen als in 2011, welke klacht heeft geleid tot de in 3.2.14. genoemde beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Groningen van 29 november 2011.

6.6.

Naar vaste jurisprudentie van het hof geldt in het tuchtrecht de regel dat na behandeling van een klacht door de tuchtrechter, een latere klacht over “hetzelfde feit” niet nog eens kan worden behandeld. Dit
ne-bis-in-idem-beginsel leidt ertoe, dat als kan worden gesproken van “hetzelfde feit”, de beoordeling van de eerdere klacht aan een nieuwe tuchtrechtelijke beoordeling van hetzelfde handelen van de notaris in de weg staat.

6.7.

Bepalend voor het antwoord op de vraag of sprake is van “hetzelfde feit” is of de notaris over wie geklaagd wordt in redelijkheid heeft kunnen menen dat met de beoordeling van het tuchtrechtelijk aspect in de eerdere zaak, de tuchtrechtelijke beoordeling van het desbetreffende handelen is geëindigd. Dat betekent dat in concreto de vraag zal moeten worden beantwoord of de notaris er na de behandeling van de zaak die heeft geleid tot de beslissing van 29 november 2011 van mocht uitgaan dat de zaak tuchtrechtelijk was afgedaan.

6.8.

In de zaak die eindigde met voormelde beslissing ging het om een klacht over de totstandkoming en inhoud van de leveringsakte die op 16 maart 2006 voor de notaris is verleden. De huidige klachtonderdelen zien op de door de notaris nadien opgemaakte onderhandse schenkingsakte, alsmede op het handelen van de notaris bij de afwikkeling van de nalatenschap(pen). De notaris diende er rekening mee te houden dat na een beoordeling van zijn handelen bij de levering van de onverdeelde helft van de woning, zijn gedragingen met betrekking tot de onderhandse schenkingsakte en de afwikkeling van de nalatenschap(pen) nog tuchtrechtelijk aan de orde zouden kunnen komen. Van een beoordeling door de tuchtrechter van dezelfde feiten is derhalve in het geheel geen sprake. Dat de leveringsakte en de onderhandse schenkingsakte met elkaar samenhangen, doet aan die conclusie niet af.

6.9.

Het vorenstaande brengt met zich dat, anders dan de kamer heeft geoordeeld, klagers ontvankelijk zijn in hun klacht(onderdelen).

Inhoudelijk

Klachtonderdeel i.

6.10.

Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is naar voren gekomen dat de notaris gelijktijdig met de leveringsakte de onderhandse schenkingsakte heeft geconcipieerd en dat hij deze laatste akte een aantal dagen na de levering op 16 maart 2006 heeft doen toekomen aan zoon I. Tussen de notaris en de grootouders heeft geen contact plaatsgevonden omtrent deze onderhandse schenkingsakte, althans omtrent enig contact is niets gesteld of gebleken. De door de notaris op aktepapier opgemaakte onderhandse schenkingsakte is vervolgens op 9 april 2006 buiten de aanwezigheid van de notaris ondertekend.

6.11.

Door het concipiëren van de onderhandse schenkingsakte, hetgeen hem op zichzelf naar het oordeel van het hof overigens vrij stond, heeft de notaris de indruk gewekt zijn goedkeuring aan de schenking te verlenen. Daarbij past naar het oordeel van het hof – ook al is sprake van een onderhandse akte – een actievere handelwijze dan hierboven staat beschreven, temeer gelet op de inhoud van de akte. De notaris had vóór het opstellen van de desbetreffende akte persoonlijk met de – al op hoge leeftijd zijnde – grootouders hun wensen moeten bespreken en zich tegelijkertijd ervan dienen te vergewissen of zij in staat waren hun wil te bepalen en zo ja, of de inhoud van de onderhandse schenkingsakte overeenkomstig hun wil was. De notaris heeft, door dit alles na te laten en vervolgens de onderhandse schenkingsakte buiten zijn aanwezigheid te laten ondertekenen, niet de nodige zorgvuldigheid in acht genomen en heeft daarmee naar het oordeel van het hof tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld. Klachtonderdeel i. is dan ook gegrond.

Klachtonderdeel ii.

6.12.

Het hof verenigt zich met het oordeel van de kamer dat klagers niet hebben aangetoond dat de notaris hen na het overlijden van de grootmoeder feitelijk onjuiste dan wel onvolledige informatie heeft gegeven over de leveringsakte en de onderhandse schenkingsakte uit 2006. Het hof neemt de gronden van de kamer hiertoe over en maakt deze tot de zijne. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die een ander oordeel rechtvaardigen. De kamer heeft klachtonderdeel ii. terecht ongegrond verklaard.

Maatregel

6.13.

Gelet op het vorenstaande ziet het hof aanleiding om de maatregel van waarschuwing aan de notaris op te leggen.

6.14.

Nu het hof, anders dan de kamer, klachtonderdeel i. gegrond zal verklaren en tevens aan de notaris een tuchtmaatregel zal opleggen, zal het hof de beslissing van de kamer in zoverre vernietigen.

6.15.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

6.16.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7.De beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing ten aanzien van klachtonderdeel i. en in zoverre opnieuw beslissende,

- verklaart het klachtonderdeel i. gegrond;

- legt aan de notaris de maatregel van waarschuwing op;

- bevestigt de bestreden beslissing ten aanzien van klachtonderdeel ii.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.M.A. Verscheure, H.T. van der Meer en G. Kleykamp-van der Ben en in het openbaar uitgesproken op 21 april 2015 door de rolraadsheer.