Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1
zaaknummer : 200.058.091/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 371437 / HA ZA 07-1555
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 maart 2015
inzake
1.de stichting STICHTING CONTINUÏTEIT SWW II,
2. de stichting
STICHTING WERKNEMERSBELANGEN WATERLAND II,
STICHTING WERKNEMERSBELANGEN WATERLAND II,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WATERLAND PRIVATE EQUITY FUND II B.V.,
alle gevestigd te Bussum,
4. de rechtspersoon naar Duits recht
WATERLAND PRIVATE EQUITY GmbH,
gevestigd te Düsseldorf (Duitsland),
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WATERLAND PRIVATE EQUITY INVESTMENTS B.V.,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WATERLAND PRIVATE EQUITY FUND III B.V.,
beide gevestigd te Bussum;
APPELLANTEN,
advocaat: mr. E.J. Henrichs te Amsterdam
t e g e n
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. J.H.B. Crucq te Amsterdam,
1.Het geding in hoger beroep
De appellanten worden hierna gezamenlijk Waterland en afzonderlijk Continuïteit, SWW, Fund II, Waterland GmbH, Investments en Fund III genoemd. Geïntimeerde zal worden aangeduid als [geïntimeerde].
In deze zaak heeft het hof op 24 mei 2011 en op 13 december 2011 een tussenarrest uitgesproken. Voor het eerdere verloop van het geding in hoger beroep wordt naar deze tussenarresten verwezen.
Aan het procesdossier zijn sedertdien de volgende stukken toegevoegd:
– 31 januari 2012: akte houdende uitlating getuigenverhoor Waterland;
– 13 maart 2012: antwoordakte na tussenarrest [geïntimeerde];
– proces-verbaal getuigenverhoor enquête 30 oktober 2012;
– proces-verbaal voortzetting enquête 6 februari 2013;
– proces-verbaal voortzetting enquête 28 mei 2013/sluiting enquête/aanvang contra- enquête;
– beslissing raadsheercommissaris 11 juni 2013 en de daaraan voorafgaande brieven van de beide advocaten van 4 juni en 6 juni 2013;
– proces-verbaal voortzetting contra-enquête 9 oktober 2013;
– proces-verbaal voortzetting contra-enquête 24 oktober 2013;
– proces-verbaal voortzetting contra-enquête 20 november/sluiting contra-enquête;
– 4 februari 2014: memorie na enquête Waterland;
– 1 april 2014: memorie na enquête [geïntimeerde].
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Herstel verzuimen
2.1.
Tijdens de getuigenverhoren is gebleken dat het tussenarrest van 13 december 2011 ten onrechte niet is gevolgd door een arrest waarin de - reeds in het tussenarrest van 13 december 2011 geformuleerde - bewijsopdracht uitdrukkelijk aan Waterland werd gegeven en waarin tevens een raadsheercommissaris werd benoemd. Omdat buiten twijfel is dat bij alle betrokkenen omtrent de inhoud van de bewijsopdracht geen onduidelijkheid heeft bestaan en voorts alle betrokkenen zijn uitgegaan van de benoeming in deze zaak van mr. G.J. Visser tot raadsheercommissaris, herstelt het hof bij deze de gemaakte verzuimen:
a. wat betreft de inhoud van de aan Waterland gegeven bewijsopdracht verwijst het hof naar het tussenarrest 13 december 2011, rov. 5.37 juncto 5.15-5.19 en stelt vast dat aan Waterland is opgedragen (nader) bewijs te leveren van haar stelling dat [geïntimeerde] meermalen is gemaand de zaken anders en beter aan te pakken maar niet bereid was zijn manier van werken te veranderen en rekening te houden met wensen en aansporingen van de andere principals, en voorts dat verbetering ten aanzien van de afzonderlijke onderdelen van de verwijten A tot en met E is uitgebleven;
b. benoemt ten behoeve van de in deze zaak te houden getuigenverhoren mr. G.J. Visser, voor zoveel nodig met terugwerkende kracht, tot raadsheer-commissaris.
2.2.
In de door hem genomen antwoordakte na tussenarrest uit [geïntimeerde] diverse bezwaren tegen hetgeen het hof in het tussenarrest van 13 december 2011 heeft overwogen en beslist. [geïntimeerde] verzoekt alsnog te mogen reageren op de stellingen van Waterland in de antwoordakte van 9 augustus 2011 en biedt uitdrukkelijk bewijs aan van hetgeen door hem in de conclusie van antwoord in hoger beroep en in de akte na tussenarrest van 21 juni 2011 is aangevoerd. Het hof zal deze verzoeken niet in behandeling nemen; in het tussenarrest van 13 december 2011 ligt reeds besloten dat de door [geïntimeerde] nadien gevraagde kansen hem niet meer zouden worden geboden.
3.Verdere beoordeling
3.1.1.
In het tussenarrest van 13 december 2011 (hierna: het tussenarrest) heeft het hof
– beslist dat het tussen partijen overeengekomen beding, neergelegd in artikel 2.2 van de leveringsakte van 9 december 2005, betrekking hebbend op de aandelen van [geïntimeerde] in Fund II, aldus dient te worden uitgelegd dat [geïntimeerde] als een
bad leavermoet worden aangemerkt indien zich ten aanzien van hem veranderingen in de omstandigheden hebben voorgedaan, die van dien aard zijn dat een Nederlandse rechter zou moeten oordelen dat de service-agreement tussen Waterland GmbH en [geïntimeerde], aangenomen dat deze een arbeidsovereenkomst zou zijn, billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen, waarbij alle omstandigheden van het geval in de afweging dienen te worden betrokken, met dien verstande dat in elk geval moet blijken van verwijtbaar gedrag van de zijde van [geïntimeerde]. Daaraan heeft het hof toegevoegd dat relevant verwijtbaar gedrag aan de zijde van [geïntimeerde] ook hierin kan bestaan dat hij naar aanleiding van op hem uitgeoefende kritiek onvoldoende heeft gepoogd die kritiek weg te nemen;
bad leavermoet worden aangemerkt indien zich ten aanzien van hem veranderingen in de omstandigheden hebben voorgedaan, die van dien aard zijn dat een Nederlandse rechter zou moeten oordelen dat de service-agreement tussen Waterland GmbH en [geïntimeerde], aangenomen dat deze een arbeidsovereenkomst zou zijn, billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen, waarbij alle omstandigheden van het geval in de afweging dienen te worden betrokken, met dien verstande dat in elk geval moet blijken van verwijtbaar gedrag van de zijde van [geïntimeerde]. Daaraan heeft het hof toegevoegd dat relevant verwijtbaar gedrag aan de zijde van [geïntimeerde] ook hierin kan bestaan dat hij naar aanleiding van op hem uitgeoefende kritiek onvoldoende heeft gepoogd die kritiek weg te nemen;
– beslist dat, deels door erkenning deels wegens het ontbreken van voldoende gemotiveerde betwisting aan de zijde van [geïntimeerde], tussen partijen is komen vast te staan dat de in het tussenarrest onder A tot en met D genoemde door Waterland aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten (voldoende) gegrond zijn. Deze door het hof vastgestelde verwijten zijn (samengevat, voor de meer uitgebreide weergave verwijst het hof naar het tussenarrest van 13 december 2011):
A: [geïntimeerde] was niet bereid zijn manier van werken aan te passen aan de systemen van Waterland, in het bijzonder de Outlookkantooragenda en het systeem WODAS;
B: [geïntimeerde] schoot tekort bij het opbouwen van en leiding geven aan het Duitse investmentteam;
C: [geïntimeerde] schoot tekort bij het vinden van geschikte overnamekandidaten;
D: [geïntimeerde] schoot tekort bij het behandelen van acquisitieprocessen en het beheren van bestaande, reeds verworven ondernemingen.
3.1.2.
In het tussenarrest heeft het hof voorts overwogen en beslist dat indien eveneens nog komt vast te staan dat het verwijt onder F (voldoende) gegrond is, voldaan is aan de zojuist weergegeven maatstaf en dat [geïntimeerde] dan een
bad leaveris in de zin van de eerder genoemde bepaling. Dit verwijt onder F houdt in dat [geïntimeerde] meermalen is gemaand de zaken anders en beter aan te pakken maar niet bereid was zijn manier van werken te veranderen en rekening te houden met wensen en aansporingen van de andere principals en voorts dat verbetering ten aanzien van de afzonderlijke onderdelen van de verwijten A tot en met E is uitgebleven.
bad leaveris in de zin van de eerder genoemde bepaling. Dit verwijt onder F houdt in dat [geïntimeerde] meermalen is gemaand de zaken anders en beter aan te pakken maar niet bereid was zijn manier van werken te veranderen en rekening te houden met wensen en aansporingen van de andere principals en voorts dat verbetering ten aanzien van de afzonderlijke onderdelen van de verwijten A tot en met E is uitgebleven.
3.1.3.
De gegrond bevonden verwijten onder A tot en met D zijn, zo overwoog het hof in het tussenarrest, zodanig ernstig dat bewijsvoering met betrekking tot het onder E gemaakte verwijt dat inhoudt dat [geïntimeerde] zou zijn tekortgeschoten in het werven van fondsen bij investeerders, voorshands onnodig is.
3.2.1.
Ter gelegenheid van de enquête zijn gehoord de getuigen
- [Y] bestuurder van Waterland, hoofd van het Nederlandse kantoor en lid van de Board of Principals;
- [Y] bestuurder van Waterland, hoofd van het Nederlandse kantoor en lid van de Board of Principals;
- [X], oprichter en bestuurder van Waterland en voorzitter van de Board of Principals;
- [Z], indirect bestuurder van Waterland, hoofd van het Belgische kantoor en lid van de Board of Principals;
- [A], indirect bestuurder van Waterland, hoofd van het Duitse kantoor en lid van de Board of Principals;
- [B], voormalig investment teamlid bij Waterland in Nederland en werkzaam geweest bij het Duitse kantoor in 2006 en 2007;
- [F], (ex-)werkneemster van Waterland in de functie van officemanager/personal assistent van [X] voornoemd (tot november 2008).
3.2.2.
Ter gelegenheid van de contra-enquête zijn gehoord de getuigen:
- [geïntimeerde], deels op 9 oktober 2013, deels op 24 oktober 2013 en deels op 20 november 2013;
- [G], ex-werknemer van Waterland Private Equity GmbH, het Duitse kantoor van Waterland, van mei 2005 tot maart 2007;
- [H], in 2006 directeur van Karstadt Fitness GmbH en HealthCo Holding GmbH.
3.2.3.
In de aankondiging van de raadsman van [geïntimeerde] van de in de contra-enquête te horen getuigen stonden getuigen genoemd met de vermelding dat zij zouden kunnen verklaren “over de taak en werkwijze van de heer [geïntimeerde], zie klachtonderdelen (A) t/m (D) 5.12/5.13 van het tussenarrest”. Naar aanleiding van het hieromtrent door partij Waterland gemaakte bezwaar, met daarin de opmerking dat het probandum slechts betrekking heeft op het klachtonderdeel F, heeft de raadsheercommissaris op 11 juni 2013 een beschikking gegeven waarin hij de beslissing op het verzoek en het daartegen gerichte bezwaar heeft aangehouden “totdat de getuige [geïntimeerde] zal zijn gehoord”. Ter gelegenheid van de afsluiting van het voortgezette verhoor van de getuige [geïntimeerde] heeft de raadsheercommissaris, met instemming van de beide advocaten, vastgesteld dat daarmee ook de contra-enquête zal worden afgesloten, met het gevolg dat het eerder door partij [geïntimeerde] gedane verzoek, waarop een voorlopige beslissing was genomen, niet meer aan de orde was.
3.3.1.
In overleg tussen de beide raadslieden en de raadsheercommissaris is, vanwege de lange duur van het verhoor van de eerste getuige en het extreme te verwachten tijdsbestek indien voor het verhoor van de verdere getuigen niet voor een andere wijze van verhoor zou worden gekozen, gezamenlijk - derhalve met instemming van partijen en hun advocaten - besloten de getuigen aldus te horen dat iedere getuige voorafgaand aan het getuigenverhoor een schriftelijke en door hem/haar ondertekende verklaring zou opstellen, dat deze verklaring vooraf aan de raadsheercommissaris en aan de advocaat van de wederpartij zou worden toegezonden, dat die verklaring vervolgens door de raadsheercommissaris werd gewaarmerkt zodat ieder over dezelfde verklaring zou beschikken, en dat het verhoor aldus zou plaatsvinden dat de (genummerde) verklaring ter zitting nummer voor nummer door de aanwezigen werd doorgelezen, dat vervolgens aan de getuige de vraag werd voorgelegd of hij het desbetreffende deel van de verklaring onder ede bevestigde en dat daarna gelegenheid bestond voor de raadsheercommissaris, de getuige, de partijen en hun advocaten, om naar aanleiding van het in de verklaring onder het desbetreffende nummer geschrevene een opmerking te maken dan wel een vraag/vragen stellen. Ook daarna konden in het algemeen nog vragen worden gesteld.
3.3.2.
Het hof is zich ervan bewust dat de geschetste gang van zaken niet volledig dezelfde waarborgen biedt als wanneer de getuige ‘spontaan’ waren gehoord en een verklaring hadden afgelegd. Het hof zal, bij de beoordeling van de aan de verklaringen toekomende bewijskracht, hiermee rekening houden.
3.4.
Partijen hebben er terecht op gewezen dat de getuigen [X], [Y], [A] en [Z] partijgetuigen van Waterland zijn en dat, nu de bewijslast op Waterland rust, aan de door hen afgelegde verklaringen de beperkte bewijskracht van artikel 164, lid 2, Rv toekomt. Blijkens de wetsgeschiedenis is de ratio van deze bepaling (= artikel 213 lid Pro 1 (oud) Rv) dat het te ver zou gaan indien het aan de rechter vrijstond de juistheid van de stellingen van een der partijen, ondanks tegenspraak van de tegenpartij, te aanvaarden, uitsluitend op grond van de verklaring van de belanghebbende partij. In overeenstemming met HR 15-04-2005, NJ 2005/272 zal het hof ervan uit gaan dat deze ratio ook geldt in het zich in deze zaak voordoende geval van meer (te weten: vier) elkaar ondersteunende partijgetuigenverklaringen. Hiervoor bestaat temeer reden nu aangenomen mag worden dat alle vier partijgetuigen, leden van de Board en partij bij de litigieuze overeenkomst(en), ook materieel belanghebbende zijn bij de door het hof te nemen beslissing. Gevolg van een en ander is dat aan de getuigenverklaringen van de genoemde personen geen bewijs ten voordele van Waterland kan worden ontleend indien naast de getuigenverklaringen geen aanvullende bewijzen voor handen zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaringen voldoende geloofwaardig maken. Deze aanvullende bewijzen kunnen, zoals Waterland in de memorie na enquête terecht heeft opgemerkt, ook gelegen zijn in onderdelen van de verklaring die [geïntimeerde] als getuige, ter gelegenheid van de contra-enquête, heeft afgelegd.
3.5.
In zijn getuigenverklaring heeft [geïntimeerde] meermalen redenen aangevoerd waarom de op hem geuite kritiek inhoudelijk onjuist was en ook heeft hij, in sommige gevallen, toegegeven dat de kritiek weliswaar terecht was maar dat sprake was van hem niet verwijtbare omstandigheden die maakten dat hij aan die kritiek niet op de verlangde wijze gevolg kon geven. Tegen de achtergrond dat in het tussenarrest de verwijten sub A, B, C en D gegrond zijn bevonden bestaat geen, althans onvoldoende ruimte om aan de genoemde uitlatingen van [geïntimeerde] daadwerkelijke betekenis toe te kennen. De desbetreffende delen uit de verklaring van [geïntimeerde] zullen daarom in het onderstaande zo goed als geheel worden weggelaten. Het hof wijst er in dit verband op dat een andere benadering, die aan de belangen van [geïntimeerde] meer tegemoet zou komen, tegenover Waterland niet juist zou zijn omdat Waterland in dat geval in de gelegenheid gesteld zou moeten worden haar stellingen met betrekking tot de genoemde verwijten, waaronder begrepen de omstandigheden waarin de verwijten werden gemaakt en de mogelijkheden voor [geïntimeerde] om aan de kritiek tegemoet te komen, nader te concretiseren en daarvan (alsnog) bewijs te leveren.
3.6.
Het hof zal het bewijs per onderdeel (A tot en met E) weergeven. Daarbij zal alleen worden weergegeven hetgeen de getuigen hebben verklaard over het door het hof in het tussenarrest onder 5.23 tot en met 5.33 overwogene. Voorts zal daarbij steeds onderscheid gemaakt worden tussen het aanvullende bewijs van artikel 164 lid 2 Rv Pro en de partijgetuigenverklaringen met beperkte bewijskracht. Wanneer de tekst is ontleend aan een door de getuige(n) tevoren opgestelde (en vervolgens door de getuige onder ede bevestigde) schriftelijke verklaring zal dat zichtbaar zijn doordat die tekst dan zal inspringen. Het hof merkt daarbij op dat de door [geïntimeerde] tevoren opgestelde verklaring in de derde persoon is geschreven.
3.7.
Ten aanzien van A:[geïntimeerde] was niet bereid zijn manier van werken aan te passen aan de systemen van Waterland, in het bijzonder de Outlookkantooragenda en het systeem WODAS;
I.
Aanvullend
Aanvullend
De getuige [geïntimeerde]:
(met betrekking tot de Outlookagenda):
1. Het nut van het gebruik van de Outlookagenda was door [X] en anderen genoemd, maar het is nooit onderwerp geweest van controversiële discussies. Er zijn nooit aan [geïntimeerde] ook maar enige instructies gegeven, mondeling dan wel in schrift, over [geïntimeerde] gebruik van Outlook. De communicatie tussen [geïntimeerde] en Waterland was altijd eenvoudig mogelijk zowel via e-mail, telefoon en sms als in persoon. (..) [geïntimeerde] heeft van Waterland geen signalen ontvangen dat de communicatie met hem of het maken van afspraken met hem moeilijk was. (..) Er waren nooit spontane bijeenkomsten tussen bestuurders in het andere land en er waren geen bijeenkomsten die waren ingepland door middel van het enkel verzenden van een e-mail of het invoeren van een Outlook afspraak. (..)
Op uw vraag of ik een openstaande Outlookagenda gebruikte zeg ik nee. (..) Men kon dus niet in mijn agenda kijken, wel kon men, en daarmee bedoel ik Waterland, met mij afspraken maken en dat is ook altijd goed gegaan. In deze procedure voor heb ik voor het eerst gehoord dat men mij verwijt dat ik niet actief met een open Outlookagenda werkte. (..) Per 1 januari 2007 heb ik aan de team assistente de opdracht gegeven om een open Outlookagenda (..), wat betreft mijn afspraken, te gaan bijhouden.
U vraagt mij waarom ik daar pas per 1 januari 2007 mee ben begonnen. Ik had dat inderdaad eerder moeten doen. U moet hierin een onderscheid maken in twee dingen. Het eerste is dat ik een aansporing van Waterland, in de loop van 2006, heb gekregen om een open Outlookagenda te gebruiken. Het tweede is dat beslist niet is gebeurd dat men mij heeft gezegd dat de invoering van de open Outlookagenda noodzakelijk was om met mij afspraken te kunnen maken en dat men mij het verwijt maakte dat het moeilijk was om met mij afspraken te maken. Dit verwijt is pas tijdens de procedure geuit. U houdt mij voor dat er toch een reden moet zijn geweest voor de aansporing om de agenda te gaan gebruiken. In antwoord daarop verklaar ik dat er inderdaad een reden moet zijn geweest, maar ik weet niet wat die reden was.
(..) Inhoudelijk is mij niet verteld wat het nut [hof: van de Outlookagenda] was. Aan dat nut is door [X] en anderen aan mij geen nadere uitleg gegeven. Desondanks heb ik per 1 januari 2007 aan zijn wens voldaan. (..)
(met betrekking tot WODAS):
WODAS is een belangrijk systeem en werd continu ge-update met alle deals met betrekking tot de Duitse vestiging. (..) Het is daarom duidelijk dat [geïntimeerde] actief met WODAS werkte (..) [geïntimeerde] participeerde tussen juni 2004 en april 2007 in 44 teambijeenkomsten en 17 bestuursbijeenkomsten. (..) De basis van elk van die bijeenkomsten was een ge-update WODAS deal lijst die werd besproken. [geïntimeerde] zorgde ervoor dat de WODAS lijst voor iedere bijeenkomst up-to-date was (..)
(..) Iedere week in de PB werden de projecten aan de hand van WODAS besproken. Iedere principal ontving regelmatig de instructie om de gegevens in WODAS te actualiseren. (..) Bijna iedere week waren er in de PB discussies over de actualisering. Iedere principal werd voortdurend gemaand om dat te doen. Ook ik heb vele instructies daartoe gekregen en die heb ik steeds meteen correct uitgevoerd. Het was dus zeker niet zo dat mijn informatielevering aan WODAS van een slechtere kwaliteit was dan die van de andere principles. (..)
De getuige [F]:
In aanvulling verklaar ik nog als volgt: in verband met de opstartfase van het Duitse kantoor moest ik regelmatig een afspraak tot stand brengen tussen [X] en [geïntimeerde]. Die communicatie verliep moeizaam, met gevolg dat de afspraken niet konden worden ingepland. Communicatie door middel van e-mail verliep lastig omdat [geïntimeerde] nog een e-mailaccount had van het bedrijf dat hij op dat moment nog had en de reactie daardoor vaak lang uitbleef. [geïntimeerde] had wel een e-mailaccount van Waterland gekregen maar hij bleef toch dat van zijn eigen bedrijf, Ardea, gebruiken. Ook als ik een e-mail naar de beide adressen toezond bleef een reactie vaak lang uit. Het e-mailadres van Ardea gebruikte hij vaker dan dat van Waterland. Inspreken via een voicemailbericht kon wel, maar dat is niet handig als je snel een afspraak tot stand wil brengen. Op de vraag van mr. Henrichs antwoord ik dat het probleem van de bereikbaarheid werd veroorzaakt doordat hij geen Outlookagenda gebruikte. Het ging mij er niet om te weten waar hij was, het ging mij erom dat hij goed bereikbaar moest zijn voor het inplannen van afspraken. Wel moest ik voor het plannen van de plaats van de afspraak weten wanneer hij in Duitsland of in Nederland was. (..) Wel weet ik dat de verstandhouding van [geïntimeerde] met [X] niet optimaal was, waarmee ik bedoel dat [X] met regelmaat klaagde over [geïntimeerde]. In die klachten was een rode draad het ontbreken van goede mogelijkheid tot communicatie en het ontbreken van inzicht in de agenda. (..) De bewerkingen in WODAS werden gedaan door de principals, de analisten en de investment managers. (..) Alle personen hielden zich daaraan behalve [geïntimeerde]. Dit is zo gebleven over een periode van 2/3 jaar. Dit is ook zo gebleven nadat hij in Duitsland ondersteuning, een staf, had gekregen.(..) Het ging erom dat de gegevens die [geïntimeerde] moest opnemen in WODAS, door hem niet werden opgenomen. Dus, de informatie van de Duitse analisten en investment managers kwam in WODAS. De informatie over deals die [geïntimeerde] alleen in beheer had en waarvoor hij dus moest zorgen dat die werd opgenomen in WODAS, bleef uit. Dat informatie in WODAS van de zijde van [geïntimeerde] ontbrak kon ik bijvoorbeeld merken als een biedingsbrief, die ik had getypt en van het bestaan waarvan ik dus op de hoogte was, zich niet in WODAS bevond. Het was niet mijn taak om ervoor te zorgen dat dergelijke informatie in WODAS werd opgenomen, dat moesten de principals, de investmentmanagers en de analisten zelf doen. Zo waren de interne afspraken. Volgens mij was [geïntimeerde] ook bekend met die afspraken. Als ik hem erop aansprak dat informatie door hem niet in WODAS was opgenomen, reageerde hij ook niet met de woorden: daarmee ben ik niet bekend, maar zei hij: dat komt wel, dat ligt nog ergens, of woorden van die strekking.
5. Vooral tijdens de opstart van het Duitse kantoor liep ik telkens tegen problemen aan met betrekking tot de planning van afspraken met sollicitanten en dergelijke. Dat heb ik heel vaak doorgesproken met [geïntimeerde 2] en ik had ondertussen de hete adem van [X] in mijn nek want hij had tenslotte bij [geïntimeerde 2] en mij aangegeven dat de agenda’s gedeeld moesten worden. (..)
6. Een keer ben ik echt boos geworden. Alhoewel ik er niet zelf bij was dat [X] [geïntimeerde 2] aansprak op zijn gebruik van de agenda, weet ik dat hij dit wel heeft gedaan. Hij vertelde mij dat. Een keer is [X] boos op mij geworden, dus toen heb ik gezegd tegen [geïntimeerde 2]: doe het dan gewoon voor mij! Heb je iets te verbergen, want waarom doe je zo moeilijk? Hij had twee gezichten. Aan de ene kant deed hij erg zijn best, was hij attent, aan de andere kant werkte hij totaal niet mee en leek hij veel bezig te zijn met andere zaken dan Waterland. (..) Reactie bleef steevast dat hij vond dat hij goed genoeg te bereiken was via sms en telefoon.
(..)
8. Ook met betrekking tot het door Waterland gebruikte WODAS access systeem (..) geldt hetzelfde (..) Iedere principal, investment director, investment manager, en analist moest zijn mogelijke target in Access vermelden. (..) Omdat Access zowel in de PB als in de wekelijkse team meeting besproken werd was het van groot belang dat alles erin stond en waar nodig werd aangevuld. Ook vanuit [X] werd ik regelmatig getriggerd om [geïntimeerde 2] aan te spreken op zijn nalatigheid met filen en het werken in Access.
De getuige [B]:
3. (..) Tijdens de teammeetings kwam meerdere malen ter sprake dat iedereen de filing en agenda up-to-date moest houden op de centrale server. Met name [geïntimeerde 2] is hier een aantal keer op aangesproken omdat hij gedurende een langere periode zijn files en agenda niet synchroniseerde met de centrale server. Dit was met name voor het maken van afspraken en het vinden van de laatste versie van bepaalde files erg onhandig voor de overige teamleden.
De getuige [G]:
(..) Ik heb met [geïntimeerde] vanaf de vestiging van het Duitse kantoor heel intensief samengewerkt. We waren samen het team. (..)
Ik ben niet bekend en kan ook niet beoordelen of Bussum inzage wilde in een open Outlookagenda en erover heeft geklaagd dat [geïntimeerde] dit niet had. Ik heb daarover gehoord toen de assistente van [geïntimeerde] een open Outlookagenda ging voeren naar aanleiding van de wens van Bussum. Ik weet niet wanneer dat precies heeft plaatsgevonden.
II.
Partijgetuigen
Partijgetuigen
De getuige [Y]:
Vaak, ook tijdens sessies van de Board, is besproken dat [geïntimeerde] aan de Outlookagenda niet meewerkte. [geïntimeerde] vond het overbodig, hij had een eigen systeem maar dat werkte niet. Diverse malen heeft [geïntimeerde] beloofd dat hij de Outlookagenda zou invoeren, maar hij heeft dit niet gedaan. Hij wist dat de andere Principals dit gedrag afkeurden.
Wat Wodas betreft: dit systeem werd gebruikt voor het vastleggen en bijhouden van alle mogelijke transacties, met name de nieuwe transacties. Binnen de onderneming gold een duidelijke verplichte procedure: alles wat iemand hoort over mogelijke transacties moest worden genoteerd. [geïntimeerde] hield zich hieraan niet en dit was een punt van irritatie. Hij zei dat hij het vergeten was. Voor de onderneming was dit systeem van groot belang. Toch kwam vaak voor dat bleek dat [geïntimeerde] belangrijke dingen erin niet had genoteerd. Op gegeven moment, toen wij achterdochtig begonnen te worden, is hem echt opgedragen om zich aan het systeem te houden. [geïntimeerde] had geen specifieke reden om zich niet aan het systeem te houden, elke keer zei hij dat hij zich aan het systeem zou houden.
De getuige [X]:
8. De onwil om gebruik te maken van de Outlook-agenda en WODAS was uiteindelijk gekmakend. Keer op keer heb ik [geïntimeerde] daar op aangesproken (net als andere Principals dat deden) en hij weigerde het gewoon te doen. (..) Het was op een gegeven moment bijna een wekelijks ritueel dat ik iets moest zeggen in de trant van “doe het nou gewoon, we hebben dit niet voor niets zo afgesproken, je wekt de indruk dat je je verbergt of aan het rommelen bent en dat is niet goed”. Tot het laatste moment bleef hij echter nalatig.
9. Bij WODAS ging het ongeveer op dezelfde manier. [geïntimeerde] belde mij dan hij vertelde dat hij al een paar weken in gesprek was over een bepaalde investering. Ik vroeg dan steevast: “waarom staat het niet in WODAS”? Zijn reactie was dan vaak: “maar dat is toch niet belangrijk?” Als ik dan zei dat het wel belangrijk was, liet hij blijken dat hij het eigenlijk onzin vond.
De getuige [A]:
(op een vraag van mr. Crucq: in het begin van mijn werkzaamheden bij Waterland hadden [geïntimeerde] en ik geen secretaresse. Ik denk dat het in het najaar van 2006 was dat wij een gezamenlijke secretaresse hebben gekregen),
5. Als ik [geïntimeerde] was geweest, zou ik me opgelaten hebben gevoeld vanwege kritiek en/of de negatieve opmerkingen tijdens iedere tweede PB. Hij moet zich ervan bewust zijn geweest dat de principals niet tevreden waren met zijn prestaties.
(..)
7. Ik heb hem ook regelmatig gevraagd gebruik te maken van zijn Outlookagenda. Ik heb hem heel veel keren gezegd dat zijn Outlookagenda toegankelijk moet zijn voor zijn collega’s en bijgehouden moest worden. Wat ik ook probeerde, hij deed dit gewoon niet.
3.8.
Ten aanzien van B:[geïntimeerde] schoot tekort bij het opbouwen van en leiding geven aan het Duitse investmentteam.
I.
Aanvullend
Aanvullend
E-mail van 4 oktober 2006, van [X] aan [geïntimeerde]:
We discussed this morning the recruitment and HR situation in Germany. It seems that we have a number of problems there. The combined consequence of people withdrawing, complaints and the fact that to my great surprise recruiting is delegated to [I] (hof: een medewerker van [geïntimeerde] op het Duitse kantoor) has led us to the conclusion that this one function (..) should be the sole responsibility of one person. (..) We minuted that JD (hof: [A]) as of today is the sole responsible for HR (including recruitment).
De getuige [geïntimeerde]
Meermalen heb ik van Waterland de instructie gekregen om voor het Duitse kantoor meer personeel te werven. Dit was al zo in 2004 en ging zo door in de jaren 2005 en ook 2006. De kritiek had steeds betrekking op de kwantiteit van de kandidaten, beslist niet op de kwaliteit. De kwaliteit was in de regel goed.(..)
Het is juist dat mij het verwijt is gemaakt dat er te weinig geschikte kandidaten werden aangedragen. Het verwijt dat ik niet goed met de kandidaten omging, is mij door de principals echter nooit gemaakt. Wel denk ik dat het zeker de verwachting van de principals is geweest dat door de overname van de portefeuille door [A] er meer geschikte kandidaten zouden komen.
II. Partijgetuigen
De getuige [Y]
Een verwijt aan [geïntimeerde] was dat hij delen van het selectieproces aan jongere teamleden overliet. Dat is niet goed, dat had [geïntimeerde] zelf moeten doen omdat dit werk zo belangrijk was.
Er kwamen klachten binnen van kandidaten over de wijze waarop ze door [geïntimeerde] behandeld waren, waardoor zij gingen twijfelen of ze wel bij Waterland moesten gaan werken. Daardoor hebben wij mogelijk goede mensen gemist. [A] bijvoorbeeld is bijna afgehaakt door de wijze van behandeling van [geïntimeerde]. Hij heeft dit aan [X] bekendgemaakt en die heeft toen aktie ondernomen om [A] alsnog binnen te halen.
Deze kwestie is met [geïntimeerde] besproken en hij wist dus heel goed dat de andere Principals kritiek hadden op de wijze waarop hij in deze kwestie had gehandeld. (..)
Aan [geïntimeerde] was bekend dat de Principals ontevreden waren over de kwaliteit van [G]. Ondanks het feit dat [geïntimeerde] wist dat de Principals [G] niet sterk genoeg vonden heeft hij steeds maar vastgehouden aan [G]. (..) [geïntimeerde] wist dat de andere Principals ontevreden waren over de wijze waarop [G] opereerde, maar desondanks heeft [geïntimeerde] lange tijd aan [G] vastgehouden. Uiteindelijk is van [G] afscheid genomen, waarmee [geïntimeerde] het eens was.
Ook de kwaliteit van andere personen was niet goed en ook daarover is met [geïntimeerde] gesproken, maar ik herinner mij specifiek het geval [G].
De terugkerende kritiek van de Principals op de wijze waarop [geïntimeerde] handelde met betrekking tot [G] werd steeds sterker, moet [geïntimeerde] duidelijk zijn geweest.
Wat betreft de kwantiteit kan ik als volgt verklaren. De kwantiteit was vooral van belang voor [X] vanwege de mededelingen die hij hierover aan investeerders had gedaan. Hij was hierop echt gefocust. Vooral in de maandelijkse fysieke bijeenkomsten ging 80% van het onderwerp HR over de opbouw van het Duitse team.
De verwijten die hierover door [X] werden gemaakt werden steeds krachtiger omdat er niets gebeurde, het was [geïntimeerde] daarom duidelijk dat [X] hierover zeer ontevreden was. [geïntimeerde] werd het verwijt gemaakt of hij wel de goede headhunter had gekozen en of hij er voldoende tijd aan besteedde en voldoende zijn eigen netwerk inschakelde. De reactie van [geïntimeerde] was dat hij er wel veel tijd aan besteedde maar dat sprake was van pech omdat er geen goede kandidaten kwamen. Vooral doordat [A] op gegeven moment is aangenomen en op de hoogte was van wat zich ter plaatse afspeelde, zijn de verwijten van de overige Principals meer specifiek geworden. Als hij hierop werd aangesproken had [geïntimeerde] daar niet echt een goed antwoord op.
Begin oktober 2006 is hem deze taak ontnomen. (..)
Daarna is het besluit nog in een e-mail aan [geïntimeerde] bevestigd. Ik hoor mr. Henrichs zeggen dat hij deze e-mail nog in de procedure zal overleggen (
Hof: de hierboven geciteerde e-mail van 4 oktober 2006)
Hof: de hierboven geciteerde e-mail van 4 oktober 2006)
De getuige [X]
13. Als het gaat om de opbouw van de Duitse team (en meer in het bijzonder de HR – verantwoordelijkheden) viel al snel op dat [geïntimeerde] het niet goed deed: wij vonden als principals dat er te weinig kandidaten waren en dat de kwaliteit van de kandidaten te laag was.
14. (..) Ik heb kritiek geuit op het aantal kandidaten en de kwaliteit ervan. (..) Ik heb [geïntimeerde] tips gegeven (..)
15. Toen ik de HR-situatie van dichtbij bekeek, bleek dat een van de oorzaken van het probleem was dat [geïntimeerde] een groot deel van de wervingsactiviteiten uitbesteedde aan jongere mensen uit zijn team. Ik heb hem er echt vaak op gewezen dat dat niet de bedoeling was en strijdig met ons uitgangspunt dat werving en HR een uiterst belangrijke taak van principals is.
16. Ik heb uiteindelijk [geïntimeerde] van de HR-taken afgehaald. Ik weet nog goed hoe dat ging (..) De avond voorafgaande aan een PB in, als ik het mij goed herinner september of oktober 2006, hadden wij een werkdiner (..) Toen de opbouw van het Duitse team aan de orde kwam, bleek uit het verhaal van [geïntimeerde] dat hij nog steeds het werken aan anderen overliet en zich niet of nauwelijks met de werving bemoeide. Ik was daar echt nijdig over. Ik had dat punt zo vaak met [geïntimeerde] besproken en hij had er nog steeds niets aan gedaan.
De getuige [Z]
15. In de PB’s is de aanpak van [geïntimeerde] op het vlak van de rekrutering ook regelmatig aan de orde geweest. Ik kan mij geen concrete gevallen herinneren, maar weet zeker dat er open over is gesproken en dus is geprobeerd [geïntimeerde] duidelijk te maken waar het om ging. Het enige concrete voorbeeld dat ik mij herinner, is dat een sollicitant had aangegeven niet met [geïntimeerde] te willen werken en we die goede kandidaten daarom dreigden te verliezen.
16. Ik kan me wel herinneren hoe het is gegaan met de overdracht van HR-taken aan [A] (..) Ik kan me herinneren dat [X] in de PB waar dit aan de orde kwam geen doekjes heeft gewonden om de reden. Hij heeft duidelijk gemeld wat er aan de hand was: ondanks vele aansporingen had [geïntimeerde] gefaald in een belangrijk deel van zijn taken en om die reden moest [A] het overnemen. Dat was opnieuw een moment dat je kon zien dat het [geïntimeerde] wel duidelijk werd dat hier echt iets ernstigs aan de hand was. (..)
De getuige [A]
Op een vraag van mr. Henrichs antwoord ik, mede gezien hetgeen onder nr. 10 van mijn verklaring is gemeld, dat inderdaad een belangrijk kritiekpunt van [X] op het HR-beleid van [geïntimeerde] was dat hij de voorselectie van personeel overliet aan Zimmer en niet allemaal zelf deed. Mijn indruk was dat Zimmer de keuze en aanbeveling over kandidaten deed, terwijl dat typisch een belangrijke taak was van de
Principal. Het behoorde tot de belangrijke strategie van Waterland dat de selectie van het personeel door de
Principalgeschiedde, en niet aan anderen werd overgelaten. Op uw vraag hoe vaak dit speciale onderdeel in de
Principal Boardis besproken en of [geïntimeerde] ook open stond voor kritiek en bereid was de selectieprocedure aan te passen, antwoord ik dat dit punt voor oktober 2006 ten minste één maal in de PB is besproken. Kort daarna heb ik de verantwoordelijkheid voor de HR gekregen en ik kan dus niet beantwoorden de vraag of op dit onderdeel [geïntimeerde] het selectiebeleid conform de wens van de PB heeft aangepast. U moet weten, er waren veel meer kritiekpunten op het HR-beleid van [geïntimeerde]. De kwestie van de selectieprocedure was in feite de druppel die de emmer deed overlopen. Een belangrijk onderdeel van de reeds bestaande klachten daarvan was dat sollicitanten klaagden over de uitwerking die [geïntimeerde] op hen had. Dat had te maken met zijn manier waarop hij met sollicitanten omging. Ze werden, zo begrepen wij, daarbij afgeschrikt door de wijze waarop zij verwachtten dat [geïntimeerde] leiding zou geven. [X] heeft meermalen in de
Principal Boardtegen [geïntimeerde] gezegd dat hij zijn omgang met sollicitanten moest verbeteren en dat dit voor Waterland een heel zwaarwegend punt was; voorkomen moest worden dat nog meer geschikte sollicitanten wel voor Waterland wilden werken, maar werden afgeschrikt door het gedrag van [geïntimeerde]. Voor zover mij bijstaat heeft [geïntimeerde] na oktober 2006 geen interviews met sollicitanten meer gehad.
Principal. Het behoorde tot de belangrijke strategie van Waterland dat de selectie van het personeel door de
Principalgeschiedde, en niet aan anderen werd overgelaten. Op uw vraag hoe vaak dit speciale onderdeel in de
Principal Boardis besproken en of [geïntimeerde] ook open stond voor kritiek en bereid was de selectieprocedure aan te passen, antwoord ik dat dit punt voor oktober 2006 ten minste één maal in de PB is besproken. Kort daarna heb ik de verantwoordelijkheid voor de HR gekregen en ik kan dus niet beantwoorden de vraag of op dit onderdeel [geïntimeerde] het selectiebeleid conform de wens van de PB heeft aangepast. U moet weten, er waren veel meer kritiekpunten op het HR-beleid van [geïntimeerde]. De kwestie van de selectieprocedure was in feite de druppel die de emmer deed overlopen. Een belangrijk onderdeel van de reeds bestaande klachten daarvan was dat sollicitanten klaagden over de uitwerking die [geïntimeerde] op hen had. Dat had te maken met zijn manier waarop hij met sollicitanten omging. Ze werden, zo begrepen wij, daarbij afgeschrikt door de wijze waarop zij verwachtten dat [geïntimeerde] leiding zou geven. [X] heeft meermalen in de
Principal Boardtegen [geïntimeerde] gezegd dat hij zijn omgang met sollicitanten moest verbeteren en dat dit voor Waterland een heel zwaarwegend punt was; voorkomen moest worden dat nog meer geschikte sollicitanten wel voor Waterland wilden werken, maar werden afgeschrikt door het gedrag van [geïntimeerde]. Voor zover mij bijstaat heeft [geïntimeerde] na oktober 2006 geen interviews met sollicitanten meer gehad.
10. Het PB waarin de overdracht van HR-verantwoordelijkheden aan mij werd besproken, staat me nog wel heel goed bij. [geïntimeerde] moet hebben aangevoeld dat dit een zware maatregel was: hij was hoofd van het Duitse kantoor, de uitbreiding van de Duitse organisatie was zijn belangrijkste taak en dat deze verantwoordelijkheid bij hem werd weggehaald en aan iemand werd overgedragen met minder anciënniteit moet hij als zware kritiek hebben ervaren. [X] heeft in het PB expliciet aangegeven dat [geïntimeerde] op een onzorgvuldige en onjuiste manier met de HR-taken was omgegaan, dat hij de groei van de Duitse kantoor in gevaar had gebracht en dat de taak om die reden naar mij werd overgedragen.
3.9.
Ten aanzien van C:[geïntimeerde] schoot tekort bij het vinden van geschikte overnamekandidaten;
I. Aanvullend
De getuige [geïntimeerde]
Met betrekking tot het verwijt in het arrest genoemd onder C: het is juist dat de principals kritiek hadden op mijn werkwijze, dat ik in hun ogen meer zou moeten werken met active deal sourcing en minder met intermediairs. Hierover is veelvuldig gesproken. Ik vond die kritiek terecht.(..)
Wat betreft het hands-on management:
Met de principals is er vaak over gesproken dat ik meer tijd moest besteden in de IT, de gaming en de fitness (..)
II. Partijgetuigen
De getuige [Y]
Het aanbrengen van nieuwe transacties, dus projecten waarin geparticipeerd kan worden, is voor Waterland uiterst belangrijk en ligt mij ook zeer aan het hart. Veelvuldig is de kritiek op [geïntimeerde] met hem besproken, zeker twee keer per maand in vergaderingen van de PB, dat [geïntimeerde] voor het aanbrengen van nieuwe transacties niet moest werken met adviseurs, die adviseerden over overnames, maar dat hij rechtstreeks contact met bedrijven moest hebben. (..) [geïntimeerde] heeft zich aan die veelvuldig geuite kritiek niet gehouden, telkens weer kwam hij met een nieuwe transactie aanzetten die via een adviseur was binnengekomen en waarvoor dus ook een vergoeding aan die adviseur moest worden betaald. (..)
In het begin is deze kritiek op [geïntimeerde] al in opbouwende zin geuit. Omdat [geïntimeerde] maar bleef doorgaan met projecten met een adviseur en telkens verzocht om nog weer een uitzondering te maken, is hem steeds duidelijker en veelvuldig in vergadering van de PB te kennen gegeven dat hij dit moest veranderen.
De getuige [Z]
3. ... ( met MVision wordt bedoeld de
placement agent, die als algemeen adviseur voor het vinden van investeerders voor Waterland werkzaam was, niet beperkt tot Duitsland).
placement agent, die als algemeen adviseur voor het vinden van investeerders voor Waterland werkzaam was, niet beperkt tot Duitsland).
7. (..) Het is namelijk één van de belangrijke onderdelen van de Waterland strategie om nieuwe opportuniteiten pro-actief te gaan opzoeken in de markt, liever dan in te gaan op uitnodigingen om mee te doen aan veilingen (zogenaamde auctions).
8. Om te verifiëren dat elke principal zijn deal sourcing op de juiste manier aanpakt, hebben we bij Waterland de gewoonte om elke week de deal pipeline te bespreken. Hier bleek telkens dat [geïntimeerde] het Waterlandmodel niet volgde. Bijna elke week zei één van de principals, inclusief mezelf, tegen [geïntimeerde]: doe meer aan pro-actieve deal sourcing, je komt te vaak met “auctions”, dat is niet in lijn met onze strategie. Je kon het nog zo vaak zeggen, er trad echter geen verbetering op. Het was echt een punt van irritatie voor mezelf en de andere principals dat [geïntimeerde] in wezen weigerde hieraan mee te doen.
9. Verwant aan de pro-actieve deal sourcing: Waterland hanteert een “hands on”-model: veel zelf doen en de kosten laag houden. Ook op dit punt in [geïntimeerde] het systematisch anders: (..) Omdat ook dit een punt is dat ik van groot belang vind, heb ik [geïntimeerde] daar in de PB ook enkele keren op aangesproken: (..)
10. Ik heb het hierover ook wel met [X] gehad. Hij heeft mij verteld dat hij ook in individuele gesprekken heeft geprobeerd het gedrag van [geïntimeerde] op dit punt te wijzigen.
(..)
17. Tijdens de fund raising van fonds 3, in het begin van 2006, werd ook besproken in de PB dat er negatieve feedback was van enkele Duitse investeerders over het Duitse team, en meer specifiek de rol van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft hier vervolgens uitgebreid feedback over gekregen door [X] en onze adviseur MVision. Het ging o.a. over de managementkwaliteiten van [geïntimeerde], het feit dat de Duitse team de strategie van Waterland niet volgde, en deal sourcing. Dit was een zeer gewichtig probleem aangezien het de fund raising van fonds 3 ernstig bemoeilijkte.
De getuige [A]
6. ... ( mr. Crucq vraagt of de kritiek, uitgeoefend op [geïntimeerde], dat zijn
target proposalsniet voldeden aan de criteria van Waterland, ook niet gold voor mij. Mijn antwoord daarop luidt ontkennend, die kritiek had alleen betrekking op [geïntimeerde]. Ik deed die projecten ook, en daarop was geen kritiek. Wij deden geen gezamenlijke projecten (..)
target proposalsniet voldeden aan de criteria van Waterland, ook niet gold voor mij. Mijn antwoord daarop luidt ontkennend, die kritiek had alleen betrekking op [geïntimeerde]. Ik deed die projecten ook, en daarop was geen kritiek. Wij deden geen gezamenlijke projecten (..)
16. Zowel tijdens vergaderingen van het Landenteam als onder vier ogen heb ik regelmatig gezegd: [geïntimeerde 2], let op de strategische doelstellingen en de evaluatiecriteria van Waterland, beoordeel mogelijkheden niet uitsluitend op basis van omzet en winstgevendheid. Meer dan eens heeft [geïntimeerde] toen letterlijk gezegd: (..) Dit is een goed voorbeeld van de betweterige en arrogante houding van [geïntimeerde]. Hij werkte bij een organisatie (d.w.z. Waterland) met duidelijk omschreven doelstellingen, processen en praktijken, maar [geïntimeerde] dacht alles beter te weten en trok zich niets aan van de Waterland normen.
17. Hetzelfde geldt voor een andere kwestie van strategisch belang, d.w.z. het zoeken naar overnames in gesegmenteerde markten, waarin je door middel van “aankoop en opbouw” goede vooruitzichten voor de exit krijgt (een typisch Waterland criterium). Ik heb [geïntimeerde] er een aantal keren aan herinnerd dat sommige van de objecten die hij voorstelde niet aan deze “onmisbare” criteria voldeden.
3.10.
Ten aanzien van D:[geïntimeerde] schoot tekort bij het behandelen van acquisitieprocessen (o.m. Löwen Play) en het beheren van bestaande, reeds verworven ondernemingen (o.m. Healthco en Arxes).
Met betrekking tot Löwen Play:
I. Aanvullend
De getuige [B]
1. Ik kan mij nog goed herinneren dat er op een gegeven moment vanuit de raad van advies van Löwenplay stevige kritiek was gekomen met betrekking tot hoe [geïntimeerde 2] overkwam op het management van Löwenplay. (..) Lex gaf aan dat de Raad van Advies van Löwenplay hem had aangegeven dat [geïntimeerde 2] veel irritatie opwekte bij het management van Löwenplay, dat er dus geen goede fit was en dat daardoor de kans voor Waterland om de deal te winnen wat management betreft relatief klein was op dat moment. Het was duidelijk geen goede situatie. Lex gaf aan dat [geïntimeerde 2] kennelijk op een verkeerde manier overkomt bij ondernemers en dat benoemde hij duidelijk. Hij maakte daarbij duidelijk dat [geïntimeerde 2] zich op dat punt zou moeten verbeteren. (..) Lex gaf aan dat hij het project per direct overnam (..). Dit hele gebeuren had duidelijk een impact op [geïntimeerde 2], hij was zeker enigszins aangeslagen denk ik.
De getuige [geïntimeerde]
4. Ik ben ermee bekend gemaakt dat het management van Löwenplay middels de ‘Beirat’ Schipper op mij kritiek zou hebben uitgeoefend, ik zou een te grote mond hebben en zou in een te grote auto rijden.(..)
5. De kritiek is met mij besproken door [X] en [Y]. De principals maakten zich zorgen dat de overname in gevaar zou komen (..)
6. (..) Het is juist dat in dezelfde periode én de klachten over mij zijn geuit en zijn besproken én de beslissing is genomen dat ik niet zou deelnemen aan de onderhandelingen over de koopprijs. Of hiertussen ook een oorzakelijk verband bestaat kan ik u niet zeggen omdat er ook andere, door mij al genoemde redenen, waren dat ik niet aan de onderhandelingen over de koopprijs zou deelnemen. (..)
Getuigen [Y] en [B] stellen dat [geïntimeerde] een slechte werkrelatie had met het Löwenplay management en dat hierdoor het toezicht op de Löwenplay transactie vroegtijdig is overgedragen aan [Y]. Beide verklaringen zijn incorrect. (..) [geïntimeerde] werkte tussen juli 2004 en april 2007 met het Löwenplay management. De relatie was er een met wederzijds respect.
II. Partijgetuigen
De getuige [Y]
De kwestie Löwen Play: (..). Zo heb ik geconstateerd dat de kwaliteit van de biedingsbrieven laag was. Ik heb hem daarop aangesproken. (..) De specifieke klachten over [geïntimeerde] waren dat hij niet positief overkwam en een te grote mond en een te grote auto had en een te grote broek aan had, geen branchekennis had terwijl hij praatte alsof hij dat wel had en verkeerd viel bij het management dat uit bescheiden mensen bestond. Er was geen enkel vertrouwen in [geïntimeerde].
Ik vond deze kritiek zeer ernstig, het was veel erger dan ik had verwacht. Ik heb meteen gesproken met [X] en hem verslag gedaan. Omdat duidelijk was dat het zo niet kon doorgaan is in dat gesprek besloten dat ik dit project van [geïntimeerde] overnam.
Meteen daarna heb ik gebeld met [geïntimeerde] en hem exacte feed back gegeven van het gesprek met Schipper. Ik heb hem gezegd dat dit het slechtste is wat ons in een project kan overkomen. Ik heb hem ook meegedeeld dat met [X] was besproken dat ik het project overnam. [geïntimeerde] was zeer geschrokken. Ik heb hem gezegd dat ik hem wel nodig had en dat hij mij op de achtergrond moest ondersteunen. [geïntimeerde] was daartoe bereid en hij heeft dit ook gedaan.
Twee dagen daarna was een PB meeting, [X] wilde dat deze kwestie besproken werd en heeft mij toen het woord gegeven. Ik heb uiteengezet wat zich had afgespeeld. [geïntimeerde] had hier weinig weerwoord op, hij was terneergeslagen en kon alleen maar beamen dat het was misgegaan. [Z], die toen voor het eerst hoorde wat zich had afgespeeld, was daardoor zeer geschrokken. [X] heeft toen gezegd dat dit soort dingen zich nooit meer mochten voordoen.
[geïntimeerde] moet zich hebben gerealiseerd dat [X] en de overige Principals ([Z] en ik) het gebeuren als zeer ernstig beschouwden en dat wij heel geschokt en ontevreden waren over de wijze waarop hij had geopereerd.
De getuige [X]
20. Toen mij (na overleg met de Lex [Y]) duidelijk was wat er aan de hand was, heb ik met [geïntimeerde] gebeld. Ik heb er geen doekjes om gewonden en gezegd: “Ze trekken jou niet en het gaat weer over je houding. Je bent arrogant, je doet alsof je deze industrie kent maar dat is niet zo. De chemie is inmiddels zo slecht dat we de deal dreigen kwijt te raken, dat kan ik niet laten gebeuren. (..) De zaak wordt per direct verder behandeld door Lex.”
21. In de eerstvolgende PB heb ik melding gemaakt van deze overdracht aan Lex [Y]. (..) Ik heb ook de terugkoppeling gemaakt naar het incident met investeerders en letterlijk gezegd: “[geïntimeerde 2], ik wil door jouw houding geen investeerders verliezen en ik wil daardoor ook geen deals verliezen, dit kan zo niet.” Ook toen kon je zien dat [geïntimeerde] zich zeer goed realiseerde hoe ernstig de kritiek was en wat de impact van mijn opmerking was.
De getuige [Z]
11. (..) Ik kan me echter goed herinneren dat in een PB (.. augustus 2006) is besloten (en uitvoerig besproken) dat [geïntimeerde] stante pede van deze deal moest worden afgehaald om de deal te redden. Het ging weer over hetzelfde punt: de manier waarop [geïntimeerde] omging met management van de target viel helemaal verkeerd. Hij was belerend en arrogant, wat leidde tot klachten van het management en daardoor dreigde deze interessante deal niet door te gaan. In de PB waarin dit allemaal werd gesproken, hebben meerdere principals zich negatief over [geïntimeerde] functioneren uitgesproken. De manier waarop dat ging maakte het echt een blamage voor [geïntimeerde].
Met betrekking tot Healthco/HealthCity
I. Aanvullend
Een e-mail van [D] (HealthCity) aan [geïntimeerde], met CC naar o.a. [B] en [X]:
Just (..) read your mail, and I must say you have the talent to irritate people. (..) I also want to discuss with Waterland who we (..) should communicate with. I do not like the way you communicate. You irritate me and the team who are working very hard (..) I think it is good to discuss this in our HC MT and Waterland meeting this thursday.
De getuige [geïntimeerde]
Tussen [D] en mij is een zakelijk conflict gerezen. (..) Ik verkeerde dus in een moeilijke positie waarbinnen ik moest manoeuvreren. Daaraan is pas een einde gekomen door een besluit van de PB dat HealthCity de volledige leiding van HealthCo zou overnemen. Pas door dit besluit, genomen op 27 september, is duidelijkheid ontstaan en daarmee is ook het probleem opgelost. Als het besluit eerder zou zijn genomen en dus eerder duidelijkheid zou zijn ontstaan, zou de e-mail van 26 september van [D] nooit geschreven zijn. Ik zie het dus niet zo dat de beslissing van de PB van 27 september is genomen omdat er een persoonlijk conflict tussen [D] en mij heeft bestaan.(..)
Mr. Henrichs houdt mij de e-mail van 26 september 2006 voor en vraagt mij of het inderdaad alleen maar een zakelijk conflict was tussen [D] en mij en niet ook een persoonlijk conflict, en dat de mail dus ook betrekking had op mijn persoonlijk manier van communiceren en samenwerken. Volgens hem blijkt uit de mail duidelijk dat er bezwaren tegen mijn persoon bestonden. Ik ben het daarmee niet eens. Ik zie het conflict, dat ik vooral over het onderwerp van de rebranding met [D] had, als een zakelijk conflict. Ik heb dat ook zakelijk behandeld en ik zie in de e-mail dat [D] niet-zakelijk wordt. (..)
De getuige [B]
3. Bij de fitness activiteiten in Duitsland (HealthCo) was ik ook direct betrokken, evenals [geïntimeerde 2]. (..) De samenwerking tussen het management van Health City en [geïntimeerde 2] verliep niet goed. Er is duidelijke kritiek geuit vanuit het management van Health City en Lex over de manier waarop [geïntimeerde 2] communiceerde en samenwerkte met hen met betrekking tot de overgang naar Health City. Ik heb deze kritiek direct meegekregen via die met diverse e-mails en calls waarbij ik aanwezig was.
De getuige [F]
Ter voorbereiding van de vergaderingen van de PB had ik vooraf altijd contact met [X]. De agenda’s voor de vergaderingen waren altijd zeer summier. [X] besprak dan met mij de door hemzelf opgestelde schaduwagenda waarin stond genoteerd wat hij tijdens de vergadering wilde bespreken met betrekking tot de diverse agendapunten. Als voorbeeld noem ik de ins en outs van dealclosings die door hemzelf waren verricht en bijvoorbeeld ook de aantekeningen over aan te schaffen meubilair in België. Ik denk dat op ongeveer de helft van de schaduwagenda’s van de vergaderingen van het PB door [X] het onderwerp: communicatie met [geïntimeerde] was opgenomen. Dat was opgenomen omdat dat een problematisch onderwerp was.
De getuige [H]
Na de overname door HealthCo van Karstadt fitness, ik denk in augustus 2005, ben ik directeur van HealthCo Holding Gmbh geworden (..)
- De samenwerking met [geïntimeerde] was normaal, professioneel en zakelijk vriendelijk.
- Ik heb nooit een probleem gehad met het maken van een afspraak met [geïntimeerde], hij was steeds goed bereikbaar.
- Ik vond dat [geïntimeerde] praktisch en effectief met het beheer van de bestaande onderneming omging.(..)
II. Partijgetuigen
De getuige [Y]
[geïntimeerde] is ook van het project Healthco afgehaald. De reden daarvan was dat de andere 50% aandeelhouder van Health City, in de persoon van [D], zeer ontevreden was over [geïntimeerde]. [D] heeft dit vastgelegd in een e-mail van 26 september, gericht aan alle direct betrokkenen. Hij wilde overleg met Waterland als gevolg van de wijze van communiceren van [geïntimeerde], waardoor hij zeer geïrriteerd was geraakt. Ik heb deze kwestie samen met [X] besproken met [geïntimeerde], ik weet niet of de kwestie toen in een PB is besproken. Later is dat in ieder geval wel gebeurd. De reactie van [geïntimeerde]: hij had wel weerwoord, ik weet niet meer precies wat [geïntimeerde] toen heeft gezegd.
Volgens mij is er een duidelijke relatie met wat zich eerder had afgespeeld: het lag aan de wijze van communiceren van [geïntimeerde], hij stelde zich onder meer op als een expert die hij niet was, hij werd als arrogant ervaren en wekte irritatie op.
Dit gedrag was [geïntimeerde] bekend, het is hem meermalen gezegd. [geïntimeerde] heeft gezegd dat hij hieraan moest werken.
De getuige [Z]
12. Ik kan mij ook kritiek op zijn opstelling rond HealthCo herinneren. (..) Bij de overdracht van zijn verantwoordelijkheden en de directie van Health City kwamen er weer problemen rond zijn houding en opstelling. Dit leidde o.a. tot een zeer expliciet kritische e-mail van [D], de CEO van Health City. Wij hebben het daar uitvoerig over gehad in de PB: je irriteert het management van Health City, met je gedrag frustreer je een goede overdracht (..), dat moet echt afgelopen zijn, doe gewoon wat je wordt gevraagd.
De getuige [X]
28. (..) De houding van [geïntimeerde] heeft er voor gezorgd dat zijn relatie met het management van Health-City verslechterde (..) Zo zeer zelfs, dat [D] op een gegeven moment een boze e-mail heeft gestuurd waaruit blijkt dat [geïntimeerde] hem tot het uiterste had getergd. Het was het zoveelste signaal dat [geïntimeerde] zich niets had aangetrokken van de kritiek en de aansporingen. Ook in de relatie met [D] (en andere managers van Health City) had hij zich weer betweterig en arrogant opgesteld. Ik kan mij herinneren dat ik hierover tenminste twee keer met [geïntimeerde] heb gesproken (..) Ik heb toen letterlijk gezegd: “[geïntimeerde 2], wanneer ga jij je houding aanpassen, dit kan zo niet langer” en hem verwezen naar het incident rond de investeerders en Löwenplay en de waarschuwingen die in dat kader waren gegeven. Vervolgens is het gedoe rond Health City ook nog een eens een keer behandeld in een PB en heb ik toen [geïntimeerde] nog een keer aangesproken op zijn ongewijzigde, betweterige en arrogante houding. Dat was tijdens de PB dat ook werd besproken met [geïntimeerde] zijn resterende taken rond HealthCo werden afgenomen.
Met betrekking tot Arxes
I. Aanvullend
De getuige [B]
2. Ook Arxes was een project waar ik betrokken bij was. (..) Ik ben getuige geweest van meetings waar [X] uitte dat hij ontevreden was over de keuzes die werden gemaakt door [geïntimeerde 2] en de manier waarop [geïntimeerde 2] het project aanpakte. Zo heeft [X] bijvoorbeeld een keer stevige kritiek geuit op [geïntimeerde 2] omdat hij het helemaal niet eens was met de gang van zaken (..) Uit het gesprek werd mij duidelijk dat al eerder was besproken dat (..) allemaal niet conform de gebruikelijke procedures was gegaan en dit werd door [X] nog een keer benoemd.
Daarnaast ben ik er ook bij geweest dat [X] kritiek had over het verloop van het proces met betrekking tot het samenbrengen van Arxes en SDS in één groep en de te voeren strategie van de groep. Ik heb meerdere keren bij gesprekken gezeten onder andere met [X], [geïntimeerde 2], [A] en ikzelf. De uitdaging was om Arxes operationeel weer winstgevend en beter georganiseerd te krijgen. Hier was een actieve en hands-on approach voor nodig. Dat is iets wat [geïntimeerde 2] niet had laten zien te kunnen in de periode dat hij verantwoordelijk was voor Arxes. Dit is ook duidelijk benoemd in de meetings die we hadden. Hierdoor werd besloten dat Jörg het van hem over zou nemen.
De getuige [geïntimeerde]
Het was mij bekend dat de strategie van Arxes gericht moest zijn op het MKB, de groei van het bedrijf moest daar plaatsvinden. Ik ondersteunde die strategie volledig. Bestaande klanten, zoals BMW, moesten echter wel goed worden bediend. In dat kader is het BMW contract tot stand gekomen. Ik ben niet bekritiseerd met betrekking tot Arxes omdat ik te weinig aandacht heb besteed aan de MKB strategie. Wat mij werd verweten was dat Arxes zich financieel vanaf begin 2006 slechter heeft ontwikkeld dan was gepland. Dat was het centrale en enige verwijt. (..)
U vraagt mij of mij het verwijt kan worden gemaakt dat ik in de periode tussen januari en 5 april te koppig heb vastgehouden aan het willen fuseren van de beide ondernemingen. In antwoord daarop zeg ik dat het een discussie was, waarin ik mijn standpunt heb geuit. Mij is persoonlijk ook door de principals niet het verwijt gemaakt dat ik te koppig heb vastgehouden aan mijn standpunt. Dit is niet gebeurd. Het kan wel zijn dat de principals onderling vonden dat dat zo was.(..)
(..) De beweringen dat [geïntimeerde] erop aandrong om de twee bedrijven te fuseren en actief tegen de strategische beslissing van het bestuur inging, is onjuist. Het is ook niet juist dat [geïntimeerde] een slechte relatie had met het management van SDS.
II. Partijgetuigen
De getuige [X]
22. De manier waarop [geïntimeerde] omging met Arxes (een bestaande investering) was veelvuldig onderwerp van gesprek in de PB. Toen het op gegeven moment echt slecht ging met Arxes, werd er zelfs wekelijks over gesproken. (..) Op een gegeven moment liepen de resultaten snel terug en hebben wij [geïntimeerde 2] veelvuldig aangesproken op zijn rol(..)
23. In de eerste plaats hebben wij [geïntimeerde] er keer op keer op moeten wijzen dat Arxes (..) zich zou moeten richten op het MKB (..) Wij constateerden steeds dat er onvoldoende focus was op die doelgroep (..)
24. [geïntimeerde] luisterde echter niet en kwam vervolgens trots terug met een groot contract met BMW. Ik weet nog dat ik daar echt heel boos over ben geworden. De keuze voor het MKB had Arxes niet voor niets gemaakt (..) Als je dan terugkomt met een contract met BMW, is duidelijk dat je je niets aantrekt van de uitgezette strategie.
25 Vervolgens heeft [geïntimeerde] twee dingen ondernomen die ook tot ernstige kritiek hebben geleid. (..) Toen die kritiek andere principals bereikte, is [geïntimeerde] daarop aangesproken. We hebben duidelijk gemaakt dat ook hier de manier waarop hij omgaat met zijn relaties leidt tot spanningen. Hij bleef echter volhouden dat (..) Ik heb uiteindelijk gewoon de opdracht moeten geven (..)
26. Vervolgens heeft hij in de PB keer op keer voorgesteld (..) Arxes te laten fuseren met (..) SDS . (..) Wij voorzagen geen enkele synergie. [geïntimeerde] bleef echter volhouden (of tegenstribbelen). Toen [geïntimeerde] het een tweede keer opbracht heb ik in de PB gezegd: oké ik zal mij openstellen voor je idee, we gaan samen naar SDS en bespreken het dan met het management. (..) In dat gesprek bleek dat het management van SDS (een goedlopend bedrijf) geen enkel voordeel zag in een fusie met Arxes. Tijdens de autorit terug heb ik [geïntimeerde] gezegd: het is echt een onzinnig idee, hou erover op (..) Tot mijn grote verbazing bleef [geïntimeerde] in de volgende PB’s op het punt terugkomen. Ik heb aan dit verhaal in een PB een einde moeten maken door (..)
De getuige [A]
12. De problemen binnen Arxes kwamen ter sprake in bijna iedere PB: verdamping of afkalving van winstgevendheid, een directie die niet op koers schijnt te zijn en ontevreden lijkt met de aanpak van [geïntimeerde], (..), kortom: een enorme chaos (in één PB werd letterlijk gesproken over ‘a big mess’).
13. Ik herinner me met name tenminste één PB waar [X] expliciet verklaarde: [geïntimeerde 2], we zijn diep ongelukkig. Arxes wordt slecht bestuurd, dit is niet wat wij mogen verwachten van een principal. Dit was na een reeks klachten die tijdens eerdere PB’s besproken waren (..)
14. Ik herinner mij ook met name het moment waarop de verantwoordelijkheid voor Arxes aan mij werd overgedragen. [geïntimeerde 2] was diep geschokt toen hij dit hoorde; hij voelde duidelijk aan dat dit een heel slecht teken was.
3.11.
Met betrekking tot E:dat Waterland zou zijn tekortgeschoten in het werven van fondsen bij investeerders.
I. Aanvullend
E-mail d.d. 6 februari 2006 van [X] aan [geïntimeerde]:
[geïntimeerde 2],
I want to adress a matter of great sensitivity that also pertains to your person. A number of investors have made comments as to the development of our German team and your role therein. (..) Specially, this morning I was called bij Feri who very bluntly stated that after their referencing they come to the conclusion that [geïntimeerde 2] [geïntimeerde] is of insufficient quality to face the challenges (..) I want to have an open discussion about this subject with you and within the principal board (..)
De getuige [geïntimeerde]
was eind 2005 en begin 2006 betrokken bij een fondsenwerving van Fund III. Hij heeft in persoon of telefonisch vele gesprekken gevoerd met verscheidene investeerders. Op 6 februari 2006 informeerde [X] over feedback van investeerders over [geïntimeerde], die hij diezelfde dag van MVision, de fondsenwerving adviseur, in een e-mail met ongeveer 40 woorden had ontvangen. Deze korte feedback zag op [geïntimeerde] en Waterlands vermogen om toe te treden tot de Duitse markt in het algemeen. [geïntimeerde] reageerde op de feedback van de investeerder en kwam met [X] een strategie communicatie aanpak overheen. [X] nam later contact op met de investeerder om de problemen te bespreken. Het probleem was daarmee opgelost. Geen enkel ander commentaar van een investeerder is ooit onder [geïntimeerde] aandacht gebracht, naar alle waarschijnlijkheid omdat investeerders niets op hem aan te merken hadden. (..)
II. Partijgetuigen
De getuige [Y]
In februari 2006 heeft zich het volgende voorgedaan. Omdat een aantal investeerders [geïntimeerde] niet zag zitten en mogelijk daardoor niet wilde investeren, was sprake van een groot probleem. [X] heeft hierover per e-mail aan [geïntimeerde] bericht waarop [geïntimeerde] meteen heeft gereageerd dat deze kwestie zo serieus was dat hij naar Bussum is gekomen. Er is toen een gesprek geweest op mijn kamer, [X] had mij verzocht om bij het gesprek aanwezig te zijn. [X] was door het gebeuren zeer overstuur, in dit verband moet u bedenken dat een participatie maatschappij zonder investeerders, zonder geïnvesteerd geld, in principe niet kan functioneren.
[X] heeft toen met betrekking tot drie – door de investeerders aangedragen - onderwerpen zeer expliciete kritiek op [geïntimeerde] uitgeoefend, de in Arxes gevolgde strategie (het plan van [geïntimeerde] om met SDS samen te gaan), dat geen vertrouwen bestond in zijn aanpak in de opbouw van het Duitse team en dat [geïntimeerde] arrogant op andere personen overkwam, ook expliciete kritiek dus van de investeerders op de persoon van [geïntimeerde]. Heel duidelijk is toen met [geïntimeerde] doorgenomen dat hij zich moest verbeteren. Ik heb dit gesprek als het meest expliciete feed back gesprek ervaren dat [X] met [geïntimeerde] heeft gehad, waar ik bij was. Over de hem verweten arrogantie heeft [geïntimeerde] in dat gesprek gezegd dat hij hieraan moest werken en dat hij zich realiseerde dat zijn hele positie op het spel stond.
De getuige [X]
3. Al vrij snel nadat [geïntimeerde] als principal was begonnen, bereikten mij signalen dat zijn omgang met (toekomstige) investeerders niet goed liep. (..) Ik heb de ontvangen signalen uiteraard onderzocht. In dat kader heb ik twee investeerders gebeld en verder de placement agent gesproken. De uitkomst was schrikbarend. Vijf investeerders die met [geïntimeerde] hadden gesproken zagen hem totaal niet zitten. Ik heb toen op 6 februari 2006 een e-mail aan [geïntimeerde] gestuurd waarin ik de situatie beschreef met daarbij een bijlage de feedback zoals ontvangen van de placement agent MVision. Hij is geschrokken van dat bericht en is toen halsoverkop (binnen enkele uren) naar Brussel gekomen over om hierover te spreken.
Dat gesprek in Bussum heb ik samen met Lex [Y] gevoerd.
Conclusie ten aanzien van bewijslevering
3.12.1.
Het vorenstaande overziend moet de conclusie zijn dat het van de zijde van de partijgetuigen van Waterland geleverde bewijs op (zo goed als) alle onderdelen in meer dan toereikende mate aanwezig is. Het beeld rijst dat de aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten hem zeer veelvuldig zijn voorgehouden en dat hem adviezen zijn gegeven om anders te handelen, maar dat de problemen bleven bestaan en ontstaan.
Het hof heeft er oog voor dat de verklaringen van deze partijgetuigen ‘georkestreerd’ kunnen zijn, hetgeen te meer mogelijk is gemaakt door de gevolgde wijze van verhoor van de getuigen. Veel waarde komt daarom toe aan de kracht van de overige bewijzen, deels bestaande uit verklaringen van [geïntimeerde] zelf, deels uit de verklaringen van [F] en [B] en deels uit overgelegde e-mails. Ook komt in dit kader belangrijke betekenis toe aan het tussen partijen vaststaande gegeven dat, als gevolg van de werkwijze van [geïntimeerde], hem tenminste twee voor Waterland belangrijke projecten zijn ontnomen, Löwen Play en Healthco, en dat daarnaast ook, in verband met op [geïntimeerde] geuite kritiek, de HR-taak van [geïntimeerde] op [A] is overgegaan. Het kan niet anders – en het blijkt ook uit de afgelegde verklaringen – dat [geïntimeerde] deze gebeurtenissen heeft moeten ervaren als ultieme waarschuwingen om zijn werkwijze te veranderen. Dergelijke feiten gaan immers naar hun aard gepaard met ontevredenheid over en kritiek op de kwaliteit van de uitgevoerde werkzaamheden.
Daartegenover staat hetgeen door [geïntimeerde] aan tegenbewijs is bijgebracht, in welk verband het hof zich er rekenschap van geeft dat aan de getuigenverklaring van [geïntimeerde] volledige bewijskracht toekomt.
Tenslotte is van belang dat, omdat het opgedragen bewijs betrekking heeft op hetgeen zich (intern) tussen partijen heeft afgespeeld, de partijen over en weer goeddeels aangewezen waren op bewijs door middel van getuigenverklaringen van de betrokken partijen. Anders dan mogelijk het geval zou zijn in een ‘echte’ werkgever/werknemer-relatie ligt het in het kader van de rechtsverhouding tussen partijen, samenwerkende ondernemers, minder voor de hand om het ontbreken van schriftelijke vastlegging, zoals van gemaakte fouten en gegeven waarschuwingen, voor risico van (in casu) Waterland te brengen.
3.12.2.
Dit alles in ogenschouw genomen is het hof tot de slotsom gekomen dat Waterland in het haar opgedragen bewijs is geslaagd en dat derhalve in voldoende mate is komen vast te staan dat ten aanzien van het overgrote deel van de door Waterland aan [geïntimeerde] gemaakte, door het hof in het tussenarrest van 13 december 2011 gegrond bevonden verwijten, [geïntimeerde] meermalen is gemaand de zaken anders en beter aan te pakken maar niet bereid was zijn manier van werken te veranderen en rekening te houden met wensen en aansporingen van de andere principals, en voorts dat verbetering ten aanzien van die onderdelen is uitgebleven.
3.12.3.
Wat betreft de afzonderlijke onderdelen van het te leveren bewijs overweegt het hof nog als volgt:
Met betrekking tot het verwijt A:
Het hof is van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat [geïntimeerde] herhaaldelijk erop is aangesproken dat hij een openstaande Outlookagenda moest gebruiken en dat hij alle relevante informatie in WODAS moest invoeren, maar dat hij aan die aansporingen niet voldoende gevolg heeft gegeven. De alleszins duidelijke partijgetuige-verklaringen van [Y], [X] en [A] worden ondersteund door de eigen verklaring van [geïntimeerde], waaruit onder meer blijkt dat hij ondanks aansporing van de zijde van Waterland pas per 1 januari 2007 met het gebruik van de Outlookagenda is begonnen, en door de verklaringen van [F] en [B]. In de verklaringen van [geïntimeerde] en [G] is geen (voldoende krachtig) tegenbewijs te vinden. Vooral de verklaring van [F], die de contacten tussen de principals dagelijks heeft meegemaakt, bevestigt dat ondanks aansporingen van [X] (en van [F] zelf) bij [geïntimeerde] geen verbetering intrad.
Met betrekking tot het verwijt B:
Ook ten aanzien van dit onderdeel is het hof van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat [geïntimeerde] van de principals herhaalde kritiek heeft gekregen op de wijze waarop hij uitvoering gaf aan het wervingsbeleid van nieuw personeel, een – blijkens de verklaring van [X] – zeer belangrijk onderdeel van de nieuwe Duitse vestiging van Waterland, maar dat hij met die kritiek onvoldoende heeft gedaan.
De eigen verklaring van [geïntimeerde] bevestigt dat hij op het desbetreffende onderdeel herhaaldelijk is aangesproken.
Een belangrijk gegeven is dat deze taak [geïntimeerde] is ontnomen. Belangrijke kritiekpunten die daaraan ten grondslag hebben gelegen staan weergegeven in de e-mail van 4 oktober 2006. Deze e-mail vervult in voldoende mate de functie dat de getuigenverklaringen van [X] ([geïntimeerde] is van de functie afgehaald omdat hij nog steeds het werken aan anderen overliet), [Z] (ondanks vele aansporingen had [geïntimeerde] gefaald in een belangrijk deel van zijn taken en om die reden moest [A] het overnemen) en [A] (een belangrijk kritiekpunt van [X] was dat [geïntimeerde] de voorselectie van het personeel overliet aan Zimmer) voldoende geloofwaardig geworden.
Met betrekking tot het verwijt C:
Zowel uit de verklaring van [geïntimeerde] zelf als uit de verklaringen van de partijgetuigen blijkt dat zonder daadwerkelijk resultaat veelvuldig kritiek is geuit op de door [geïntimeerde] met betrekking tot de werving van geschikte overnamekandidaten gevolgde werkwijze, te weten dat hij minder via intermediairs/auctions moest werken maar, overeenkomstig de door de principals voorgestane strategie, meer pro-actief nieuwe projecten in de markt moest zoeken.
Met betrekking tot verwijt D:
Allereerst is een belangrijk gegeven dat [geïntimeerde] van twee voor Waterland belangrijke projecten, Löwen Play en Healthco/Health City (het hof laat, gelet op hetgeen in het tussenarrest van 13 december 2011 onder 5.31 is overwogen, de kwestie Arxes buiten beschouwing), is afgehaald en is vervangen door een van de andere principals, beide keren omdat de verhouding tussen [geïntimeerde] enerzijds en het management van de desbetreffende onderneming anderzijds zo slecht was geworden dat Waterland de deal dreigde kwijt te raken. Bewezen (de verklaring van [B], de o.a. aan [X] in kopie toegezonden e-mail van [D], de verklaringen van de partijgetuigen) is dat [geïntimeerde] beide keren op de hoogte was van de reden van het ingrijpen door de PB. In het gegeven dat sprake is van tenminste twee dergelijke zeer ingrijpende incidenten, beide gelegen op het terrein van vast gelopen communicatie met belangrijke relaties van Waterland, moet worden opgemaakt dat eerdere kritiek onvoldoende effect heeft gehad.
Hetgeen [geïntimeerde] en [G] verklaren kan daaraan onvoldoende afdoen. Opmerking daarbij verdient dat [geïntimeerde], overeenkomstig hetgeen de partijgetuigen daaromtrent verklaren, de indruk wekt geen reëel oog te hebben voor de redenen die tot het ingrijpen door de PB hebben geleid.
Met betrekking tot het verwijt E:
Als vaststaand kan worden aangenomen dat zich begin 2006 een incident heeft voorgedaan, waarin investeerders ernstige kritiek op het functioneren van [geïntimeerde] hebben geuit. In aansluiting daarop heeft [X] op 6 februari 2006 aan [geïntimeerde] een uiterst kritische e-mail is verzonden. Vervolgens heeft een bespreking plaatsgevonden waarbij ook [Y] aanwezig was.
Het hof is van oordeel dat bewezen is dat met betrekking tot het verwijt onder E [geïntimeerde] is gemaand de zaken anders en beter aan te pakken. Niet bewezen is echter dat op dit onderdeel [geïntimeerde] niet bereid was om zijn manier van werken te veranderen en om rekening te houden met de wensen en aansporingen van de andere principals. Ook bestaat geen aanwijzing dat verbetering ten aanzien van dit onderdeel is uitgebleven.
Een en ander laat de conclusie zoals vermeld onder 3.12.2 evenwel onverlet.
3.13.
Het onder 3.12.2 weergegeven oordeel dat Waterland geslaagd is in het haar opgedragen bewijs leidt tot de conclusie dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat [geïntimeerde] niet als een
bad leaverkan worden aangemerkt. De
grieven I, II en III (deels)treffen derhalve doel.
bad leaverkan worden aangemerkt. De
grieven I, II en III (deels)treffen derhalve doel.
Vorderingen met betrekking tot de aandelen in Fund II
3.14.1.
Op grond van haar - door het hof onjuist bevonden - oordeel heeft de rechtbank de subsidiaire reconventionele vordering (onder b) toegewezen, inhoudende een veroordeling van [geïntimeerde] tot overdracht van zijn aandelen in Fund II op grond van het bepaalde in artikel 2 lid 2 sub c van Pro de
Deed of Transfervan 9 december 2005, en derhalve op basis van een
Leaver (for other reasons).Deze veroordeling kan niet in stand blijven. Toewijsbaar zijn de onderdelen (a) en (b) van de bij akte van 14 december 2010 gewijzigde eis in reconventie. Derhalve zal voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde] als
Bad Leavermoet worden aangemerkt en dat hij om die reden geen nadere koopprijs voor zijn aandelen dient te ontvangen, en ook zal [geïntimeerde] worden veroordeeld om binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest het door hem - in het kader van de tussen partijen getroffen regeling - ontvangen voorschot van € 200.000 aan Waterland terug te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente.
Deed of Transfervan 9 december 2005, en derhalve op basis van een
Leaver (for other reasons).Deze veroordeling kan niet in stand blijven. Toewijsbaar zijn de onderdelen (a) en (b) van de bij akte van 14 december 2010 gewijzigde eis in reconventie. Derhalve zal voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde] als
Bad Leavermoet worden aangemerkt en dat hij om die reden geen nadere koopprijs voor zijn aandelen dient te ontvangen, en ook zal [geïntimeerde] worden veroordeeld om binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest het door hem - in het kader van de tussen partijen getroffen regeling - ontvangen voorschot van € 200.000 aan Waterland terug te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.14.2.
De door [geïntimeerde] in conventie ingestelde vordering, zoals gewijzigd bij memorie van antwoord, strekkende tot betaling door Continuïteit en Investments tot betaling van een bedrag van € 3.520.780,13 (de vordering in de memorie van antwoord sub II) is gebaseerd op de stelling dat [geïntimeerde] geen
bad leavermaar een
other leaveris. Nu deze stelling door het hof onjuist is bevonden, zal dit onderdeel van de door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen alsnog worden afgewezen.
bad leavermaar een
other leaveris. Nu deze stelling door het hof onjuist is bevonden, zal dit onderdeel van de door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen alsnog worden afgewezen.
3.14.3.
Grief III, voor het overige,treft daarom eveneens doel.
3.14.4.
Nadere bewijslevering omtrent de mogelijke gegrondheid van het verwijt onder E, in het tussenarrest nog in het midden gelaten, kan achterwege blijven.
De vordering tot betaling van dividend aandelen Fund II
3.15.1.
Aparte behandeling behoeft de door [geïntimeerde] voor het eerst in hoger beroep ingestelde vordering tot betaling van een bedrag van € 1.350.235, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 juli 2007 tot aan de dag ter betaling, ter zake van op 1 mei 2007 betaalbaar gesteld dividend op de aandelen fund II, aan de andere aandeelhouders in dat fonds uitgekeerd op 31 juli 2007.
3.15.2.
Tegen deze vordering heeft Waterland onder meer het verweer gevoerd dat op basis van de in de akte van 9 december 2005 overeengekomen volmacht de economische eigendom van de aandelen van [geïntimeerde] in Fund II op 7 maart 2007 is overgedragen aan Continuïteit en dat op grond van die overdracht het nadien betaalbaar gestelde dividend toekomt (niet meer aan [geïntimeerde] maar) aan de economisch eigenaar. Waterland heeft er in dit verband op gewezen dat de overdracht van de economische eigendom is bekrachtigd in artikel 1.2 van de akte van 8 oktober 2010, de akte waarbij als uitvloeisel van tussen partijen bereikte overeenstemming (ook) de juridische eigendom op de aandelen door [geïntimeerde] aan Continuïteit is overgedragen. Dit artikel luidt:
1.2
Insofar as the sale and the transfer of the beneficial ownership (
economische eigendom)of the Shares in accordance with the Agreement was unsuccessful, the Seller and the Purchaser shall hereby effect the transfer of the Shares with economical retro-active effect as per the Effective Date (hof: 7 maart 2007).
economische eigendom)of the Shares in accordance with the Agreement was unsuccessful, the Seller and the Purchaser shall hereby effect the transfer of the Shares with economical retro-active effect as per the Effective Date (hof: 7 maart 2007).
3.15.3.
Mede gezien het feit dat [geïntimeerde] als
bad leaverdient te worden aangemerkt en dat daaruit voor hem de verplichting voortvloeide om mee te werken aan de volledige eigendomsoverdracht van de aandelen, kunnen op grond van het vorenstaande eventuele bezwaren van [geïntimeerde] tegen de eerdere overdracht van de economische eigendom niet worden gehonoreerd.
bad leaverdient te worden aangemerkt en dat daaruit voor hem de verplichting voortvloeide om mee te werken aan de volledige eigendomsoverdracht van de aandelen, kunnen op grond van het vorenstaande eventuele bezwaren van [geïntimeerde] tegen de eerdere overdracht van de economische eigendom niet worden gehonoreerd.
3.16.
Bij de behandeling van de (subsidiaire)
grief 4heeft Waterland geen belang omdat de in die grief bedoelde situatie zich niet voordoet.
grief 4heeft Waterland geen belang omdat de in die grief bedoelde situatie zich niet voordoet.
Vorderingen met betrekking tot de aandelen in Fund III
3.17.1.
Grief 5keert zich tegen de toewijzing door de rechtbank van de door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen tot levering van aandelen in het kapitaal van Fund III. Volgens [geïntimeerde] is hem in het kader van zijn aanstelling als bestuurder van Waterland GmbH toegezegd dat hij 15% van de
Carried Interest Sharesin Fund III zou ontvangen, tegen betaling van de nominale waarde van die aandelen. Deze toezegging grondt hij op een aan hem door [X] geschreven e-mail van 7 september 2005. De vordering is door Waterland bestreden met het argument dat weliswaar tijdens de onderhandelingen over het aantreden van [geïntimeerde] als bestuurder van Waterland GmbH over die aandelen is gesproken maar dat uiteindelijk de levering van deze aandelen geen onderdeel uitmaakt van hetgeen partijen omtrent de beloning van [geïntimeerde] voor zijn aanstelling als bestuurder zijn overeengekomen. Dit verweer is door de rechtbank op grond van de “glasheldere” tekst van de e-mail van 7 september 2005 verworpen en de vorderingen van [geïntimeerde] met betrekking tot Fund III zijn toegewezen.
Carried Interest Sharesin Fund III zou ontvangen, tegen betaling van de nominale waarde van die aandelen. Deze toezegging grondt hij op een aan hem door [X] geschreven e-mail van 7 september 2005. De vordering is door Waterland bestreden met het argument dat weliswaar tijdens de onderhandelingen over het aantreden van [geïntimeerde] als bestuurder van Waterland GmbH over die aandelen is gesproken maar dat uiteindelijk de levering van deze aandelen geen onderdeel uitmaakt van hetgeen partijen omtrent de beloning van [geïntimeerde] voor zijn aanstelling als bestuurder zijn overeengekomen. Dit verweer is door de rechtbank op grond van de “glasheldere” tekst van de e-mail van 7 september 2005 verworpen en de vorderingen van [geïntimeerde] met betrekking tot Fund III zijn toegewezen.
3.17.2.
In hoger beroep heeft [geïntimeerde] zijn vorderingen met betrekking tot Fund III aldus gewijzigd dat hij geen levering van de aandelen (en medewerking aan die levering) meer vordert maar aanspraak maakt op de waarde van de aan hem toekomende aandelen. Deze aanspraak berekent hij op € 367.397,63, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 september 2007.
3.17.3.
De gewijzigde vordering komt niet voor toewijzing in aanmerking. Redengevend voor dit oordeel is dat Waterland onbestreden door [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat ook indien de door [geïntimeerde] gestelde toezegging tussen partijen zou zijn overeengekomen en de aandelen aan [geïntimeerde] zouden zijn geleverd, Waterland beroep had kunnen doen op een (ook) bij die overdracht overeengekomen
bad leaver- clausule en dat [geïntimeerde] dus ook in dat geval niet had kunnen profiteren van eventuele waardevermeerdering van die aandelen.
bad leaver- clausule en dat [geïntimeerde] dus ook in dat geval niet had kunnen profiteren van eventuele waardevermeerdering van die aandelen.
3.17.4.
Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat (ook) grief 5 slaagt en dat de in hoger beroep gewijzigde vordering door het hof zal worden afgewezen.
3.18.
Grief 6heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis zodat afzonderlijke bespreking achterwege kan blijven.
4.Slotsom
De grieven 1, 2, 3 en 5 slagen en leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. De overige grieven falen. Deels opnieuw rechtdoende zal het hof de in hoger beroep (bij akte van 14 december 2010) gewijzigde vordering in reconventie alsnog toewijzen en zullen de vorderingen in conventie, zoals gewijzigd in hoger beroep, worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie, en tevens in de kosten van het hoger beroep.
5.Beslissing
Het hof:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis waarvan beroep van 28 oktober 2009, en opnieuw rechtdoende:
in conventie:
– wijst de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [geïntimeerde] af;
in reconventie:
– verklaart voor recht dat [geïntimeerde] als
Bad Leavermoet worden aangemerkt en om die reden geen nadere koopprijs voor zijn aandelen dient te ontvangen;
Bad Leavermoet worden aangemerkt en om die reden geen nadere koopprijs voor zijn aandelen dient te ontvangen;
– veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Waterland, binnen 14 dagen na heden, van het door hem ontvangen voorschot van € 200.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg in conventie begroot op € 251,- aan verschotten en € 1.808,- aan salaris, in reconventie begroot op € 904,- aan salaris, en in hoger beroep, tot heden, begroot op € 412,89 aan verschotten en op € 3.129,- aan salaris, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na datum van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, G.J. Visser en E.J.H Schrage en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2015.