ECLI:NL:GHAMS:2015:108

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.151.757/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 12 januari 2015

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PLEMACO B.V.,

gevestigd te Borculo, gemeente Berkelland,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. A.F. Ammerlaan, kantoorhoudende te Dordrecht,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FAYREFIELD INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Steenderen, gemeente Berkelland,

VERWEERSTER,

advocaten:
mrs. H.M. de Mol van Otterlooen
A.M. Boot, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

Partijen worden hierna aangeduid als Plemaco en als Fayrefield of de vennootschap.

1.2

Plemaco heeft bij op 4 juli 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, kort gezegd,

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Fayrefield over het tijdvak vanaf 13 juli 2011 tot 3 juli 2014;

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding Fayrefield te verbieden te besluiten tot en mee te werken aan de liquidatie van de vennootschap.

1.3

Fayrefield heeft bij op 9 oktober 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Plemaco met veroordeling van Plemaco in de kosten van het geding.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 oktober 2014, op welke zitting tevens is gepleit in de geschillenregelingprocedure in hoger beroep (met zaaknummer 200.127.833/01) tussen Fayrefield Foods Ltd. als appellante (gedaagde in eerste aanleg) en Plemaco als geïntimeerde (eiseres in eerste aanleg). Partijen hebben desgevraagd verklaard dat de producties in de ene zaak ook als producties in de andere zaak moeten worden aangemerkt. In de geschillenregelingprocedure is tussen partijen ter zitting een minnelijke regeling getroffen, die is vastgelegd in het proces-verbaal van die zitting. In de enquêteprocedure hebben partijen hun standpunt toegelicht bij monde van hun advocaten aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van op voorhand toegezonden (nadere) producties te weten producties 44 tot en met 49 van Plemaco en producties 25 tot en met 30 van Fayrefield. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2.De feiten

2.1

Fayrefield is op 22 december 2005 opgericht door Fayrefield Foods Ltd. (hierna: Foods) en Plemaco. Foods is een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde internationale onderneming op het gebied van de handel in voedingsmiddelen. Ten tijde van de indiening van het onderhavige verzoek en van de mondelinge behandeling hield Foods 75% van het geplaatste kapitaal in Fayrefield en Plemaco 25%.[A] (hierna: [A]) is enig bestuurder en indirect enig aandeelhouder van Plemaco.

2.2

Tot medio juli 2011 dreef Fayrefield een onderneming gericht op de handel in (grondstoffen voor) veevoeders. Plemaco was tot 13 juli 2011 bestuurder van Fayrefield.

2.3

Op 25 augustus 2006 is tussen Plemaco en Fayrefield (beide vertegenwoordigd door [A]) een managementovereenkomst (hierna: de eerste managementovereenkomst) gesloten, die onder meer de volgende bepalingen bevat:

“
Section 1

Activities

1.
Plemaco is willing to take care of the daily management of Fayrefield and the affiliated company (…)

Section 2

Duration and closure

1.
This agreement is considered to become effective on September 1, 2005 and is concluded for an indefinite period of time.

2.
Each of the parties can terminate the agreement compliance with a 3 months period of notice (for the first time termination can occur after 5 years, at the earliest as of September 1, 2010). (…)

Section 3

Remunerations

1.
Fayrefield will pay an monthly fixed fee to the amount of € 15,000 (excluding VAT) for performing the activities as described under section 1. This fee is monthly claimable.

2.
The fee will be indexed-linked yearly (…)

Section 4

Secrecy

1.
Plemaco commits herself not to reveal any knowledge or data in any way to whomever during the existence of this agreement as well as after the termination for whatever reason regarding the business of Fayrefield, which Plemaco got acquainted with during or as a result of the execution of the function as stated in this agreement, about which secrecy has been imposed on her or of which she knows or supposed to know the secretive or confidential character (…).

2.
(...)”

2.4

Op 19 november 2010 is tussen Plemaco en Fayrefield (opnieuw beide vertegenwoordigd door [A]) een tweede managementovereenkomst (hierna: de tweede management-overeenkomst) gesloten. De tweede managementovereenkomst is aangegaan voor de duur van tien jaar (van 1 september 2010 tot 1 september 2020) en kan daarna worden opgezegd met inachtneming van een termijn van drie maanden.

2.5

Op 15 februari 2011 heeft Foods mondeling aan Plemaco meegedeeld dat zij heeft besloten “te stoppen met de activiteiten van Fayrefield”. Foods heeft de door haar gehouden aandelen in Fayrefield aan Plemaco aangeboden tegen de intrinsieke waarde per 31 december 2010. Bij e-mail van 16 februari 2011 heeft Foods daarbij aangetekend:

“
The only warranties to be given on the sale of the shares to relate to the title, and[Fayrefield]
to change its name.”

2.6

Op 17 februari 2011 heeft [A] in een (eerste) e-mail aan zijn advocaat onder meer het volgende geschreven:

“
De waarde van Fayrefield (…) wordt bepaald door de werkzaamheden van de trader en ondergetekende. Zonder ons is de onderneming niet levensvatbaar.

(…)

Ik wil een redelijk bedrag bieden voor de aandelen maar er zijn wel een aantal waardeverminderende elementen volgens mij.

Als ik de aandelen niet krijg ga ik samen met mijn trader een nieuwe onderneming starten

Vragen/opmerkingen/overwegingen die ik heb zijn onder andere:

1. een nieuwe onderneming oprichten is commercieel geen groot risico; ik denk de klanten en leveranciers te kunnen houden

2. een nieuwe onderneming heeft geen track record dus moeilijk om bv dekking te krijgen bij kredietverzekeringsmaatschappijen en ook banken zullen wederom kritisch zijn (…)

3. heeft de managementovereenkomst een waarde bij bepaling intrinsieke waarde van de onderneming

4. wie anders zou geïnteresseerd kunnen zijn in een onderneming met die managementverplichting

(…)

8. naam moet veranderd worden als ik alle aandelen (…) koop. Kan dit een waardevermindering aandelen betekenen?

9. ik profiteer nu mee van diverse groepsverzekeringen. Dat stopt waardoor ik duurder uit ben voor dezelfde verzekeringen.

(…)”

2.7

Op 28 maart 2011 heeft [B], financieel directeur van Foods (hierna: [B]), naar aanleiding van de concept-jaarrekening 2010 van Fayrefield aan [A] opheldering gevraagd over de looptijd van de verplichtingen uit de managementovereenkomst. Op 18 april 2011 heeft [B] aan [A] laten weten dat de inhoud van de tweede managementovereenkomst onacceptabel is en dat Foods de jaarstukken waarin de verplichting uit de tweede managementovereenkomst is opgenomen niet kan goedkeuren. [B] schreef voorts:

“
The solution to the position is for you to immediately purchase our shares in[Fayrefield]
for 75% of the net asset of the company as shown in the accounts already completed to 31/12/2010 on the following basis:

1. (...)

2. You will change the name of the company on the date of acquisition to 100% shareholding.

3. (...)”

2.8

Tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders op 16 mei 2011 is de jaarrekening 2010 niet vastgesteld vanwege een geschil over de looptijd van de managementovereenkomst.

2.9

Bij brief van 19 mei 2011 heeft Foods de door haar gehouden aandelen in Fayrefield aan Plemaco aangeboden voor € 447.000, zijnde volgens Foods de intrinsieke waarde van die aandelen per 31 maart 2011.

2.1

Bij brief van 23 mei 2011 heeft [A] aan [B] voorgesteld de koopprijs van de aandelen vast te stellen op € 1. Ter toelichting heeft [A] gesteld dat bij de bepaling van de intrinsieke waarde rekening moet worden gehouden met kosten en nadelige effecten die verband houden met de beëindiging van de samenwerking tussen partijen. De e-mail bevat een opstelling van die kosten en nadelige effecten die volgens die opstelling aanzienlijk groter zijn dan de intrinsieke waarde van de aandelen. De brief houdt voorts in dat indien de aangeboden prijs niet wordt aanvaard, de prijs van de aandelen dient te worden bepaald op de in de statuten voorziene wijze. Artikel 14 van de statuten van Fayrefield bevat een regeling tot vaststelling van de prijs door een of meer onafhankelijke deskundigen.

2.11

Bij e-mail van 26 mei 2011 heeft Foods het bod van Plemaco verwopen. Foods is niet ingegaan op het subsidiaire voorstel van Plemaco om de statutaire weg te volgen. Foods heeft bij separate brief van dezelfde datum Plemaco verzocht een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders te beleggen met als agendapunten onder meer het ontslag van Plemaco als bestuurder en de benoeming van [B] als zodanig.

2.12

Bij brief van 21 juni 2011 heeft [A] aan Foods onder meer geschreven:

“
Because you have protested strongly against the last management agreement between Fayrefield International B.V. and Plemaco B.V. (…) the parties have agreed to terminate forthwith that contract dated November 19, 2010 under condition that the management agreement dated August 25, 2006, will fully remain applicable between above parties.”

2.13

Op 1 juli 2011 heeft [A] Fairint B.V. opgericht. [A] houdt indirect alle aandelen in Fairint en de activiteiten van Fairint worden in het uittreksel uit het handelsregister onder meer als volgt omschreven: “
Inkoop en verkoop van ingrediënten, halffabrikaten en producten voor humane en dierlijke voeding”.

2.14

Tijdens een door Foods bijeengeroepen buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 13 juli 2011 is Plemaco ontslagen als statutair bestuurder van Fayrefield. Op 13 juli 2011 hebben Plemaco en [A] hun werkzaamheden voor Fayrefield feitelijk beëindigd. [B] heeft vanaf 13 juli 2011 gefunctioneerd als feitelijk bestuurder van Fayrefield en is op 28 juli 2011 benoemd tot statutair bestuurder.

2.15

Direct na de aandeelhoudersvergadering van 13 juli 2011 heeft [B] aan [C], de enige handelaar in dienst van Fayrefield (hierna: [C]) gevraagd de feitelijke leiding van de onderneming van Fayrefield op zich te nemen en zijn werkzaamheden voort te zetten. [C] heeft daarop afwijzend gereageerd en medegedeeld dat hij zijn dienstverband met Fayrefield al in mei 2011 had opgezegd. Fayrefield heeft feitelijk haar ondernemingsactiviteiten beëindigd per medio juli 2011.

2.16

Bij brief van haar advocaat van 20 juli 2011 heeft Fayrefield de nietigheid van de managementovereenkomst van 19 november 2010 ingeroepen en enige mogelijk tussen Fayrefield en Plemaco bestaande managementovereenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd.

2.17

Op 21 september 2011 is [C] in dienst getreden van Fairint.

2.18

Bij vonnis in kort geding van 29 september 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen een vordering van Fayrefield om Fairint en [A] te verbieden gedurende een jaar na betekening van het vonnis werknemers, klanten, leveranciers en andere relaties van Fayrefield te benaderen, afgewezen.

2.19

Tijdens een bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders op 29 november 2012 heeft Plemaco haar hierna te noemen bezwaren kenbaar gemaakt en heeft Fayrefield te kennen gegeven niet bereid te zijn aan de bezwaren tegemoet te komen.

2.2

Bij arrest van 18 februari 2014, gewezen in twee procedures respectievelijk tussen Fayrefield enerzijds en Plemaco en [A] anderzijds en tussen Fayrefield en Plemaco, heeft het hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat Fayrefield geen dringende reden had voor de opzegging van de managementovereenkomst met Plemaco (en de opzegging daarom gepaard had moeten laten gaan met een vergoeding over een opzegtermijn van drie maanden), maar dat wel een zodanige vertrouwensbreuk tussen partijen was ontstaan dat de vennootschapsrechtelijke verhouding (dat wil zeggen de positie van Plemaco als bestuurder van Fayrefield) op grond daarvan met onmiddellijke ingang kon worden beëindigd. Dit arrest is inmiddels onherroepelijk.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Plemaco heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Fayrefield te twijfelen en dat een onmiddellijke voorziening moet worden getroffen, kort samengevat het volgende ten grondslag gelegd:

Plemaco is ten onrechte als statutair bestuurder ontslagen en de werkelijke reden daarvoor was dat zij weigerde de door Foods gehouden aandelen te kopen tegen de door Foods gedicteerde prijs;

Fayrefield heeft verzuimd na het ontslag van Plemaco een nieuwe deskundige bestuurder aan te stellen, zij heeft de levering aan klanten onrechtmatig met onmiddellijke ingang gestaakt en zij heeft haar onderneming feitelijk gestaakt zonder voorafgaand overleg met Plemaco en zelfs zonder Plemaco daarover vooraf te informeren;

Fayrefield heeft aan de statutair bestuurder [B] onbevoegd salaris betaald;

Fayrefield heeft gepoogd haar kredietverzekeraar te benadelen;

Fayrefield heeft ten onrechte haar rechtsbijstandsverzekering opgezegd en vervolgens aanzienlijke kosten gemaakt door voor eigen rekening een advocaat in te schakelen;

Fayrefield is tekortgeschoten jegens haar accountant;

de jaarrekening is niet op juiste wijze vastgesteld en gepubliceerd;

eigendommen van Fayrefield zijn prijsgegeven;

Fayrefield is verhuisd zonder Plemaco daarover te informeren;

de waarde van de inventaris van Fayrefield is verloren gegaan;

Foods en [B] zijn voornemens de vennootschap zo snel mogelijk te liquideren en Foods zou daarmee haar verplichting tot overname van de door Plemaco gehouden aandelen (zoals vastgesteld door de rechtbank in de geschillenregelingprocedure) omzeilen.

3.2

Fayrefield heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dat verweer ingaan.

3.3

Met betrekking tot het onder 3.1 sub a genoemde bezwaar heeft Fayrefield aangevoerd dat het hof Arnhem-Leeuwarden in het in 2.20 genoemde arrest reeds heeft geoordeeld over het ontslag van Plemaco als statutair bestuurder en dat dit arrest tussen partijen gezag van gewijsde heeft. De Ondernemingskamer oordeelt dat gegeven de beslissing van het hof Arnhem-Leeuwarden dat tussen partijen een zodanige vertrouwensbreuk was ontstaan dat Plemaco met onmiddellijke ingang als bestuurder kon worden ontslagen, Plemaco onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan dit ontslag niettemin op zichzelf kan worden aangemerkt als gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen. De Ondernemingskamer neemt daarbij in aanmerking dat, anders dan Plemaco heeft gesteld, de inhoud van het door haar overgelegde transcript van het gesprek tussen [B] en [C] op 13 juli 2011 (zie 2.15) bevestigt dat de inhoud van de tweede managementovereenkomst een belangrijke rol heeft gespeeld in het verlies van vertrouwen van Foods in Plemaco. Dat is naar het oordeel van de Ondernemingskamer ook niet onbegrijpelijk gelet op de ongebruikelijk lange looptijd van die overeenkomst, op de vermenging van de belangen van Plemaco en Fayrefield daarbij en op de omstandigheid dat niet gebleken is dat Fayrefield/Plemaco enige aandacht aan die belangenvermenging hebben besteed en dat zij daarover geen enkele informatie hadden verstrekt aan de andere aandeelhouder.

3.4

In reactie op het in 3.1 sub b bedoelde bezwaar dat de onderneming kort na het ontslag van Plemaco is gestaakt en dat geen maatregelen zijn getroffen ter waarborging van de continuïteit van de onderneming, heeft Fayrefield kort gezegd het volgende aangevoerd. Voortzetting van de onderneming was onmogelijk vanwege onwil van [A] en het feit dat [C] en het andere personeelslid reeds in mei 2011 ontslag hadden genomen, welk ontslag door Plemaco was verzwegen, door de incomplete administratie, en omdat [A] zelf, in de vorm van Fairint B.V., een concurrerende onderneming was gestart en de activiteiten van Fayrefield feitelijk reeds had overgenomen.

3.5

De Ondernemingskamer stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de onderneming vanaf 2005 steeds winstgevend is geweest. Gesteld noch gebleken is dat er ten tijde van het ontslag van Plemaco bedrijfseconomische gronden waren voor beëindiging van de onderneming. Reeds op grond hiervan geeft het feit dat de onderneming kort na het ontslag van Plemaco feitelijk is beëindigd en dat de waarde van de onderneming niet ten goede is gekomen aan Fayrefield, gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. In dit stadium kan in het midden blijven aan wie het (in overwegende mate) te wijten is dat de onderneming niet is voortgezet of te gelde is gemaakt, maar zowel de rol van Foods daarbij als die van Plemaco roepen vragen op. Enerzijds is niet duidelijk waarom Foods, toen zij het voorstel tot ontslag van Plemaco agendeerde voor de aandeelhoudersvergadering van 13 juli 2011, zich niet heeft beraden op het treffen van maatregelen gericht op continuering van de onderneming voor het geval Plemaco daadwerkelijk zou worden ontslagen. Foods had immers onvoldoende kennis van de onderneming van Fayrefield om deze zelf (vanuit het Verenigd Koninkrijk) voort te zetten en wist dat de onderneming afhankelijk was van [A] en [C]. Anderzijds is er aanleiding te vermoeden dat Plemaco vanaf het moment dat Foods in februari 2011 had aangekondigd de activiteiten van Fayrefield te willen afstoten, als bestuurder van Fayrefield vooral gericht was op haar eigen belang, althans dat van [A], en niet langer uitsluitend of zelfs primair op het belang van Fayrefield. Uit de in 2.6 geciteerde e-mail van [A] aan zijn advocaat blijkt dat [A], direct nadat hem de aandelen van Foods in Fayrefield waren aangeboden, overwoog de onderneming van Fayrefield, althans soortgelijke activiteiten, voor rekening van een eigen vennootschap voort te zetten (zonder de waarde van die onderneming aan Fayrefield te vergoeden). Hij lijkt die gedachte vervolgens gestalte te hebben gegeven door de oprichting van Fairint B.V. op 1 juli 2011 (zie 2.13) nadat Foods het ontslag van Plemaco als bestuurder van Fayrefield had geagendeerd. Met de gedachte dat Plemaco, althans [A] toen reeds zijn eigen plan had getrokken en – als bestuurder van Fayrefield – niet langer (uitsluitend) gericht was op het belang van Fayrefield, strookt dat Plemaco Foods niet op de hoogte heeft gesteld van het feit dat [C] in mei 2011 ontslag had genomen. Het feit dat [A] in zijn e-mail van 17 februari 2011 schrijft over “mijn trader” en het feit dat [C] met ingang van 21 september 2011 in dienst is getreden van Fairint, voeden de gedachte dat [A] [C] al voor het ontslag van Plemaco had betrokken in zijn plannen met Fairint.

3.6

Met betrekking tot het in 3.1 sub e genoemde bezwaar ten aanzien van de rechtsbijstandsverzekering overweegt de Ondernemingskamer dat uit het verweer van Fayrefield en hetgeen [B] ter zitting heeft verklaard, volgt dat [B], toen hij de advocaat van Fayrefield inschakelde niet op de hoogte was van het bestaan van de rechtsbijstandsverzekering en dat hij, toen later bleek dat die verzekering als onderdeel van een pakketverzekering bestond, die pakketverzekering heeft opgezegd ter besparing van kosten. Dit roept niet alleen de vraag op waarom [B], toen hij namens Fayrefield een advocaat inschakelde niet op de hoogte was van het bestaan van de rechtsbijstandsverzekering, maar ook waarom, toen [B] in een later stadium op de hoogte raakte van het bestaan van de verzekering, geen poging is gedaan de gemaakte en nog te maken kosten van rechtsbijstand alsnog ten laste van die verzekering te brengen. Ook dit levert een gegronde reden op om aan een juist beleid en juiste gang van zaken te twijfelen en het te gelasten onderzoek zal mede hierop betrekking hebben.

3.7

Hetgeen hierboven in 3.5 en 3.6 is overwogen rechtvaardigt het gelasten van een onderzoek. Gelet op het belang van de gebeurtenissen in aanloop naar het ontslag van Plemaco op 13 juli 2011, zal de Ondernemingskamer, anders dan Plemaco heeft verzocht, bepalen dat de periode waarop het onderzoek betrekking heeft aanvangt op 1 januari 2011.

3.8

De in 3.1 sub c, d, f, g, h, i en j genoemde bezwaren behoeven thans geen bespreking. Het staat de onderzoeker vrij een of meer van deze onderwerpen mee te nemen in het onderzoek voor zover hem dat voor dat onderzoek dienstig voorkomt.

3.9

Het in 3.1 sub k genoemde bezwaar en de met het oog daarop verzochte onmiddellijke voorziening behoeven geen inhoudelijke bespreking gelet op het feit dat tussen partijen niet in geschil is dat ten tijde van de mondelinge behandeling nog geen besluit tot ontbinding en vereffening van Fayrefield was genomen en op de tussen partijen ter zitting bereikte minnelijke regeling in de geschillenregelingprocedure, inhoudende dat Plemaco de door haar gehouden aandelen in Fayrefield zal overdragen aan Foods. Plemaco heeft daarom geen belang meer bij de gevraagde onmiddellijke voorziening.

3.1

De slotsom is dat de Ondernemingskamer een onderzoek zal gelasten naar de in 3.4 tot en met 3.6 besproken onderwerpen en het verzoek tot treffen van een onmiddellijke voorziening zal afwijzen. In dat laatste en in hetgeen in 3.5 is overwogen ten aanzien van Plemaco, ziet de Ondernemingskamer aanleiding de proceskosten te compenseren.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Fayrefield International B.V., over de periode vanaf 1 januari 2011;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Fayrefield International B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. R.M. Beltzer, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en in het openbaar uitgesproken door
mr. Makkink voornoemd op 12 januari 2015.