ECLI:NL:GHAMS:2014:664 - Gerechtshof Amsterdam - Ondernemingskamer beveelt onderzoek en benoemt bestuurder...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.138.490/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 10 maart 2014

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VESTRA HOLDING B.V.,

gevestigd te Den Haag,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. Th.H.A. Teeuwen, kantoorhoudende te Tiel,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

4db REALISATION B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WORK FUN B.V.,

beide gevestigd te Varik,

VERWEERSTERS,

niet verschenen,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[belanghebbende 1],

gevestigd te Varik

2.
[belanghebbende 2],

wonende te Ophemert,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. B.J.K. Jongtien, kantoorhoudende te Utrecht.

1.
Het verloop van het geding

1.1 In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster met Vestra;
verweersters gezamenlijk met 4db c.s. of met de vennootschappen;
verweerster sub 1 met 4db;
verweerster sub 2 met Work Fun;
belanghebbenden gezamenlijk met [belanghebbenden c.s.];
belanghebbende sub 1 met KB;
belanghebbende sub 2 met [belanghebbende 2].

1.2 Vestra heeft bij op 10 december 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven -

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van 4db en Work Fun over de periode vanaf 1 januari 2010;

ij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

1. KB te schorsen als bestuurder van 4db en Work Fun;

2. de door KB gehouden aandelen in 4db en in Work Fun over te dragen ten titel van beheer aan een door de Ondernemingskamer te benoemen derde;

3. althans zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie zal vermenen te behoren;

KB althans verweersters te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3 [belanghebbenden c.s.] hebben bij op 9 januari 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens inhoudende een zelfstandig verzoek, met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Vestra voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen en voorts om bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

Vestra te schorsen als bestuurder van 4db;

de door Vestra gehouden aandelen in 4db en in Work Fun over te dragen ten titel van beheer aan een door de Ondernemingskamer te benoemen derde;

alsmede om Vestra te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 januari 2014. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en, wat mr. Teeuwen betreft, onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Vestra heeft haar verzoek vermeerderd: zij heeft verzocht bij wijze van onmiddellijke voorziening te worden benoemd tot bestuurder van Work Fun. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2 De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

[A] (hierna [A] te noemen) houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Vestra en is haar enige bestuurder.

2.2

[belanghebbende 2] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van KB.

2.3 4

4db is op 1 juli 2003 opgericht door KB. Sinds 24 juli 2003 houden KB en Vestra elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van 4db. Zij vormen sinds 1 januari 2007 samen het bestuur van 4db en zijn als bestuurders zelfstandig bevoegd 4db te vertegenwoordigen.

2.4 4

4db houdt zich bezig met de exploitatie van mobiele ruimten (trailers) ten behoeve van cursussen, promoties,
road showsen vakwedstrijden.

2.5

Op 21 juni 2007 is Work Fun opgericht. De aandelen in haar geplaatste kapitaal worden gehouden door Vestra (25%) en KB (75%). Sinds de oprichting is KB de enige bestuurder van Work Fun.

2.6

De activiteiten van Work Fun bestaan uit het ter beschikking stellen van werknemers aan 4db en Klict B.V. (hierna Klict te noemen).

2.7

KB houdt alle aandelen in en is de enige bestuurder van Klict. Klict verzorgt opleidingen.

2.8

KB en Vestra houden voorts elk de helft van de aandelen in 4db Projects B.V. (hierna Projects te noemen). Projects fungeert als tussenholding en houdt de helft van de aandelen in Klictech B.V. en van de aandelen in De Geer Specials B.V. De overige aandelen in deze vennootschappen worden gehouden door andere partijen.

2.9

In 2011 hebben [belanghebbende 2] en [A] gesproken over overdracht van de door KB gehouden aandelen in 4db en Work Fun aan Vestra. Zij hebben in dat verband afgesproken om aan Rembrandt Fusies en Overnames (hierna RFO te noemen) opdracht te geven de aandelen te waarderen.

2.1

Begin 2012 heeft Klict een trailer voor cursusdoeleinden aangeschaft.

2.11

In het najaar van 2012 heeft RFO onderzoek gedaan met het oog op een waardering van de aandelen in 4db en de aandelen in Work Fun.

2.12

Naar aanleiding van bevindingen van RFO heeft [A] op 13 december 2012 met [belanghebbende 2] gesproken en op 22 december 2012 een e-mail met de volgende inhoud aan hem gestuurd:

“
Hiermee bevestig ik nog kort ons gesprek van 13 december jl. Ik heb je verteld dat ik zacht gezegd bepaald ongelukkig ben met het feit dat jij jouw privé uitgaven via [4db] laat lopen. Ik ontdekte zelf al voor zo’n € 10.000 aan privé uitgaven die jij op projecten en algemeen boekte. (…) Je hebt me beloofd dit voor het einde van het jaar recht te zetten (…). Teneinde te voorkomen dat we hierover in de toekomst weer conflicten krijgen wil ik dat je privezaken voortaan gescheiden houdt (…). Ook wil ik dat betalingen voortaan door ons beiden geaccordeerd worden voordat deze plaatsvinden, zodat ik deze kan controleren. (…) Door het voorgaande is het vertrouwen in jou ernstig beschadigd. (…)”.

2.13

Bij e-mail van 23 december 2012 heeft [belanghebbende 2] als volgt gereageerd:

“
Met betrekking to[t] de priv[é] uitgaven heel kort. Van alle facturen (…) heb ik een kopie met de bedoeling dit (…) met mijn managementfee te verrekenen. Ik geef toe dat het wellicht beter geweest was dit te overleggen. (…)”.

2.14

Partijen zijn het eind 2012 eens geworden dat Vestra de door KB gehouden aandelen in 4db en Work Fun zou overnemen en dat KB de door Vestra gehouden aandelen in Projects zou overnemen. Over de overnameprijs is geen overeenstemming bereikt. Tot levering van aandelen is het niet gekomen.

2.15

In de loop van 2013 zijn de verhoudingen tussen [A] en [belanghebbende 2] verder verslechterd.

2.16

Bij de processtukken bevinden zich door [B], werknemer van Klict, ondertekende verklaringen, die ondermeer inhouden:

“
Tijdens een gesprek tussen [[A]] en een vrouwelijke klant kreeg ik een telefoontje binnen. Dit stoorde blijkbaar het gesprek van [[A]]. i.p.v. dit te komen melden werd ik bij mijn arm gepakt en door de deur buiten het kantoor gezet. Gelukkig kon de klant dit tafereel niet zien maar van professioneel gedrag was hier geen sprake.”

“
Tijdens een uit de hand gelopen gesprek tussen [[A]] en [[belanghebbende 2]] (…) waarbij [[A]] steeds luider en agressiever ging praten werd de opmerking geplaatst door [[A]] dat [[belanghebbende 2]] gek was. (…). Meerdere uit de hand gelopen gesprekken zijn door [[A]] gevoerd in het kantoor waarbij een of meerdere personeelsleden aanwezig waren. (…) Dit heeft veel invloed gehad op het functioneren van het personeel en de inzet. Ook de onzekerheid over het voortbestaan van 4db is hierdoor sterk aanwezig bij alle personeelsleden.”

“
Tijdens een (…) uit de hand gelopen gesprek (…) werd de duidelijk dreigend optredende [[A]] agressief en duwde hij [[belanghebbende 2]] met twee vuisten (…)”.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Vestra heeft gesteld dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van 4db en Work Fun en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Zij heeft ter toelichting betoogd dat de verhoudingen ernstig verstoord zijn doordat KB de vennootschappen concurrentie aandoet en doordat [belanghebbende 2] activa van de vennootschappen ten eigen bate aanwendt. Een patstelling op aandeelhoudersniveau en bestuursniveau is het gevolg. Daardoor worden jaarrekeningen niet vastgesteld en blijven noodzakelijke beslissingen, waaronder die over nieuw beleid, investeringen en bezuinigingen, uit, aldus nog steeds Vestra.

3.2

[belanghebbenden c.s.] hebben geen verweer gevoerd tegen het enquêteverzoek. Zij hebben van hun kant aangevoerd dat tussen henzelf enerzijds en Vestra en [A] anderzijds onenigheid bestaat over de wijze waarop de vennootschappen geleid moeten worden, dat de ondernemingen onder die onenigheid lijden, en dat partijen er niet in slagen de meningsverschillen op te lossen. Ook [belanghebbenden c.s.] menen dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van 4db c.s. te twijfelen, zij het dat de oorzaak daarvan volgens hen bij Vestra en [A] gezocht moet worden. [belanghebbenden c.s.] hebben de noodzaak van de door hen verzochte onmiddellijke voorzieningen toegelicht met het betoog dat Vestra haar bestuurstaken veronachtzaamt en weigert mee te werken aan vaststelling van de jaarrekeningen van de vennootschappen over 2012 en dat de gedragingen van [A] diens positie binnen de ondernemingen onhoudbaar hebben gemaakt.

3.3

De stellingen van beide partijen zullen hierna voorzover nodig nader aan de orde komen.

3.4

De Ondernemingskamer overweegt het volgende. Hoewel partijen van mening verschillen over het antwoord op de vraag aan wie de verstoorde verhoudingen te wijten zijn, zijn zij het erover eens dat de verhoudingen tussen hen hebben geleid tot een patstelling in het bestuur en in de algemene vergadering van aandeelhouders van 4db en tot een onwerkbare situatie in de algemene vergadering van aandeelhouders van Work Fun en dat op die grond moet worden getwijfeld aan een juist beleid van 4db c.s. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer blijkt uit de gedingstukken en het ter terechtzitting verhandelde genoegzaam dat die conclusie gegrond is.

3.5

Over de achtergronden van de onmin tussen partijen is in deze procedure ondermeer het volgende naar voren gekomen.

3.6

Ten eerste heeft Vestra KB verweten dat zij concurrerende activiteiten ontplooit, door het project Vakkanjers uit te voeren voor eigen rekening.Verder heeft KB volgens Vestra door middel van Klict een
corporate opportunityaan zich getrokken: Klict beweegt zich met de in 2012 aangeschafte trailer op de markt van verhuur van trailers voor evenementen, door haar cursussen in die trailer aan te bieden. Voordien maakte Klict gebruik van door 4db verhuurde trailers. De voorheen aan 4db toevallende marge komt nu aan Klict toe, aldus Vestra. Bovendien brengt Work Fun aan Klict lagere tarieven in rekening dan de tarieven die 4db haar opdrachtgevers voor vergelijkbare diensten berekent. [belanghebbenden c.s.] hebben betwist dat hen enige blaam treft.

3.7

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is het verwijt dat KB concurreert met de vennootschappen niet zodanig toegelicht dat het kan bijdragen aan de twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken van de vennootschappen. Tegenover het betoog van [belanghebbenden c.s.] dat Work Fun voor haar beide afnemers, 4db en Klict, dezelfde tarieven hanteert, heeft Vestra voorts niet overtuigend duidelijk gemaakt dat de tariefstelling van Work Fun bezwaarlijk zou zijn. Dat 4db andere tarieven aan derden berekent, doet daaraan niet af.

3.8

Met betrekking tot de trailer van Klict is ter terechtzitting nog het volgende gebleken. Destijds is het plan om in Klict cursussen te ontwikkelen en op locatie aan te bieden met [A] besproken. Volgens [belanghebbenden c.s.] zag [A] er weinig in; volgens Vestra betwijfelde [A] of afnemers wilden betalen voor mobiele, op locatie aangeboden cursussen en heeft hij gewaarschuwd voor de met het plan gemoeide kosten. Klict is de activiteit toen zonder Vestra/[A] gaan ontplooien. Zij geeft door haarzelf ontwikkelde cursussen. Voorheen deed ze dat in een trailer die ze huurde van 4db. Ze heeft een eigen trailer aangeschaft omdat ze daarmee kosten kon beperken. Die trailer wordt niet verhuurd, maar slechts door Klict gebruikt voor haar eigen cursussen. 4db geeft noch ontwikkelt cursussen. Zij verhuurt trailers die ze aanpast aan de gebruikswensen van haar huurders.

3.9

Wellicht zou het door Klict ten uitvoer gebrachte plan om mobiele cursussen te ontwikkelen en aan te bieden kunnen worden aangemerkt als een
corporate opportunitydie aanpalend is aan de activiteiten van 4db en/of Work Fun. Wat daar echter ook van zij, gelet op de bespreking van het plan met [A] en diens gereserveerde reactie, kunnen de hiervoor weergegeven aangelegenheden rondom Klict op zichzelf en zonder meer niet bijdragen aan de conclusie dat aan een juiste gang van zaken en een juist beleid van de vennootschappen moet worden getwijfeld, omdat KB hen een potentiële
businesszou hebben onthouden. Omstandigheden die meebrengen dat de activiteiten van Klict desalniettemin aanleiding geven tot twijfel aan het beleid of juiste gang van zaken van de vennootschappen zijn gesteld noch gebleken.

3.1

Ten tweede is ter zake van de oorzaak van de getroebleerde verhoudingen gebleken dat [belanghebbende 2] privé uitgaven ten laste van 4db heeft geboekt en dat [A] en zijn vader autobrandstof en winterbanden ten laste van de vennootschappen hebben gebracht. Partijen zijn het niet eens over de omvang van de desbetreffende bedragen, noch over de al dan niet daaromtrent gemaakte afspraken. Dat neemt niet weg dat deze gang van zaken vragen oproept.

3.11

De patstelling die uit de verstoorde verhoudingen voort is gekomen heeft ondermeer tot gevolg dat de jaarrekeningen van de vennootschappen over 2012 niet zijn vastgesteld. De verstandhouding is zodanig verstoord dat daarnaast het bestuur van 4db niet functioneert. De in 2.16 aangehaalde verklaringen van [B] wijzen er voorts op dat het geschil zijn weerslag heeft op de door de vennootschappen gedreven ondernemingen.

3.12

Op grond van hetgeen in 3.4, 3.10 en 3.11 is overwogen is de Ondernemingskamer van oordeel dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan de juistheid van het beleid en de gang van zaken van 4db en Work Fun, die een onderzoek naar dat beleid en die gang van zaken rechtvaardigen. Zij zal een onderzoek bevelen over de periode vanaf 1 januari 2012 tot de dag waarop het verzoekschrift is ingediend. Ten overvloede wordt overwogen dat dat de onderzoeker ook aandacht mag besteden aan hetgeen zich met betrekking tot de onderzochte feiten en omstandigheden voor- en nadien heeft voorgedaan, voor zover dat licht kan werpen op deze feiten en omstandigheden.

3.13

Partijen hebben bovendien beide gesteld niet in staat te zijn zelf de patstelling en de daaruit voortvloeiende problemen op te lossen. Dat noopt naar het oordeel van de Ondernemingskamer tot het treffen van de volgende onmiddellijke voorzieningen. Beide bestuurders van 4db zullen worden geschorst. Ook de bestuurder van Work Fun zal worden geschorst. De Ondernemingskamer zal een bestuurder benoemen bij 4db en Work Fun. Die bestuurder kan zich, indien en voor zover hij dat nuttig acht, bij de uitoefening van zijn bestuurstaak naar eigen inzicht en onder door hem te bepalen voorwaarden doen bijstaan door [belanghebbende 2] onderscheidenlijk [A]. Aangezien zowel [belanghebbende 2] als [A] van opvatting zijn dat de tussen hen bestaande (vennootschapsrechtelijke) betrekkingen beëindigd dienen te worden, mag de te benoemen bestuurder het voorts tot zijn taak rekenen een minnelijke ontvlechting te beproeven. Teneinde vruchtbaar overleg en besluitvorming op aandeelhoudersniveau weer mogelijk te maken zal de Ondernemingskamer verder bepalen dat de aandelen in 4db, met uitzondering van een door Vestra gehouden aandeel en een door KB gehouden aandeel, alsmede de aandelen in Work Fun, met uitzondering van een door Vestra gehouden aandeel en een door KB gehouden aandeel, zijn overgedragen ten titel van beheer aan de te benoemen bestuurder.

3.14

De Ondernemingskamer zal nu eerst een bestuurder/beheerder van aandelen benoemen. Zij zal het onderzoek vooralsnog niet doen aanvangen, opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen aan de bestaande onwenselijke toestand een einde wordt gemaakt. Ieder der partijen kan op elk haar conveniërend moment de Ondernemingskamer doen weten dat het opschorten van het onderzoek niet langer wenselijk is.

3.15

De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van 4db Realisation B.V. en Work Fun B.V., beide gevestigd te Varik, over de periode vanaf 1 januari 2012;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 15.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van 4db Realisation B.V. en Work Fun B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;

benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW Pro;

schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding Vestra Holding B.V. en [belanghebbende 1] als bestuurders van 4db Realisation B.V.;

schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [belanghebbende 1] als bestuurder van Work Fun B.V.;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding mr. J.G. Molenaar te Amsterdam tot bestuurder van 4db Realisation B.V. en tot bestuurder van Work Fun B.V.;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in 4db Realisation B.V., met uitzondering van één door Vestra Holding B.V. gehouden aandeel en één door [belanghebbende 1] gehouden aandeel, ten titel van beheer aan de benoemde bestuurder met ingang van heden zijn overgedragen;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in Work Fun B.V., met uitzondering van één door Vestra Holding B.V. gehouden aandeel en één door [belanghebbende 1] gehouden aandeel, ten titel van beheer aan de benoemde bestuurder met ingang van heden zijn overgedragen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder, tevens beheerder van aandelen, ten laste komen van 4db Realisation B.V. en Work Fun B.V., en bepaalt dat 4db Realisation B.V. en Work Fun B.V. voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en E.R. Bunt en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 maart 2014.