ECLI:NL:GHAMS:2014:645

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.094.149/01

zaaknummer rechtbank (Amsterdam) : 431071 / HA ZA 09-2000

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 maart 2014

inzake

1. de vennootschap onder firma

[Appellante sub 1],

gevestigd te [woonplaats],

2.
[Appellante sub 2],

wonend te [woonplaats], en

3.
[Appellante sub 3],

wonend te [woonplaats],

appellanten in het principaal beroep,

geïntimeerden in het incidenteel beroep,

advocaat:
mr. E.V. Bruningste Amsterdam,

tegen:

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal beroep,

appellant in het incidenteel beroep,

advocaat:
mr. I.M.C.A. Reinders Folmerte Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Appellanten in het principaal beroep, tevens geïntimeerden in het incidenteel beroep, worden hierna gezamenlijk aangeduid als[appellanten] en ieder afzonderlijk als[Appellante sub 1],[Appellante sub 2] en [Appellante sub 3]. Geïntimeerde in het principaal beroep, tevens appellant in het incidenteel beroep, wordt hierna [geïntimeerde] genoemd.

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 26 augustus 2011 in hoger beroep gekomen van vier vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 30 december 2009, 24 maart 2010 – in de appeldagvaarding abusievelijk gedateerd 24 maart 2011 –, 30 maart 2011 en 22 juni 2011, alle in deze zaak onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen hen als gedaagden en [geïntimeerde] als eiser.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven in het principaal beroep, met producties;

- memorie van antwoord in het principaal beroep, tevens memorie van grieven in het incidenteel beroep, met producties;

- memorie van antwoord in het incidenteel beroep, met één productie.

[appellanten] hebben geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen, alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] voor zover door de rechtbank toegewezen zal afwijzen en voorts de hierna onder 3.6 te noemen gewijzigde vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn vorderingen gewijzigd zoals hierna onder 3.6 te melden en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van het bestreden vonnis en – uitvoerbaar bij voorraad – toewijzing van zijn gewijzigde vorderingen, met beslissing over de proceskosten.

Partijen hebben bewijs van een of meer van hun stellingen aangeboden.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 30 december 2009 onder 2, 2.1 tot en met 2.6, de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

3.Beoordeling

3.1.

[Appellante sub 1] drijft een onderneming die houten vloeren verkoopt en vervolgens legt.[Appellante sub 2] en [Appellante sub 3] zijn vennoten van[Appellante sub 1] Medio 2008 zijn[Appellante sub 1] en [geïntimeerde] een overeenkomst aangegaan waarbij[Appellante sub 1] zich, onder andere, heeft verbonden aan [geïntimeerde] een houten vloer van het merk ‘Solidfloor Lifestyle Ibiza’ te leveren en deze te leggen in de woning van [geïntimeerde] op het adres [adres], tegen betaling van een bedrag van € 7.526,50 door [geïntimeerde]. De overeenkomst is tot stand gekomen nadat[Appellante sub 1] in haar bedrijfsruimte een monster van het betrokken merk en type vloer, althans van de houten delen waaruit deze was samengesteld, aan [geïntimeerde] had getoond.[Appellante sub 1] heeft de vloer op 4 en 5 september 2008 in de woning van [geïntimeerde] gelegd. [geïntimeerde] heeft het zojuist genoemde bedrag betaald.

3.2.

Nadat met het leggen van de vloer een aanvang was gemaakt, op 4 september 2008, heeft een in de woning aanwezige, door [geïntimeerde] in de arm genomen architect opgemerkt dat tussen de verschillende delen van de vloer kleurverschillen bestonden. Deze architect heeft [geïntimeerde] hierover ingelicht. [geïntimeerde] heeft diezelfde dag met[Appellante sub 2] over de kleurverschillen gesproken, waarbij[Appellante sub 2] hem heeft gevraagd of hij moest ophouden met het leggen van de vloer of hiermee moest doorgaan. Op dat moment was omstreeks 10 vierkante meter vloer gelegd, bij een totaal vloeroppervlak van 80 vierkante meter. [geïntimeerde] heeft toen te kennen gegeven dat de vloer in zijn geheel kon worden gelegd. Dit is vervolgens ook gebeurd.

3.3.

Volgens het aan [geïntimeerde] getoonde monster bestond de vloer waarop de overeenkomst tussen partijen betrekking heeft uit donkere planken, die onderling geringe kleurverschillen vertoonden. Tussen de planken van de vloer die in werkelijkheid is gelegd bestaan grotere kleurverschillen, met name wat betreft licht- en donkertinten, dan zichtbaar in de monstervloer. Deze kleurverschillen zijn niet opgeheven nadat de vloer, na het leggen ervan, door[Appellante sub 1] met een bepaalde olie was behandeld. Naast de zojuist bedoelde kleurverschillen heeft [geïntimeerde] na het oliën op de gelegde vloer een witte waas waargenomen.

3.4.

Tegen de achtergrond van de hierboven weergegeven, tussen partijen vaststaande feiten stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt, samengevat, dat de door[Appellante sub 1] gelegde vloer niet de eigenschappen bezit die [geïntimeerde] op grond van de onder 3.1 genoemde overeenkomst mocht verwachten en dus niet aan die overeenkomst beantwoordt. Op deze grondslag heeft hij bij de inleidende dagvaarding gevorderd, kort gezegd, primair, de veroordeling van[appellanten] tot alsnog nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst tussen partijen door het leggen van een nieuwe ‘Solidfloor Lifestyle Ibiza’ in de woning van [geïntimeerde] en het verwijderen van de eerder gelegde vloer, en subsidiair, de ontbinding van de overeenkomst en de hoofdelijke veroordeling van[appellanten] tot terugbetaling aan [geïntimeerde] van het door deze betaalde bedrag van € 7.526,50, met wettelijke rente.

3.5.

Bij een eerste, in hoger beroep niet bestreden, tussenvonnis van 19 augustus 2009 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen. Bij het tweede tussenvonnis van 30 december 2009 heeft de rechtbank beslist een deskundigenonderzoek te doen plaatsvinden en partijen gelegenheid gegeven zich uit te laten over de daarbij te stellen vragen en de te benoemen deskundige of deskundigen. Bij het derde tussenvonnis van 24 maart 2010 heeft de rechtbank één deskundige benoemd, aan deze twaalf vragen voorgelegd en beslist dat[appellanten] een voorschot ter zake van de kosten van de deskundige moesten voldoen. Bij het vierde tussenvonnis van 30 maart 2011 heeft de rechtbank partijen gelegenheid gegeven tot een nadere uitlating naar aanleiding van het antwoord van de deskundige op één van de aan deze voorgelegde vragen. Daarna heeft [geïntimeerde], bij akte van 27 april 2011, te kennen gegeven bereid te zijn[appellanten] alsnog in de gelegenheid te stellen de overeenkomst na te komen op de door de deskundige in zijn desbetreffende antwoord aangegeven wijze. De rechtbank heeft[appellanten] hierop bij het eindvonnis van 22 juni 2011 veroordeeld om binnen één maand na de betekening van dat vonnis alsnog hun verplichtingen uit de overeenkomst tussen partijen na te komen op de wijze die de deskundige in het antwoord op de tiende aan hem voorgelegde vraag heeft aangegeven, een en ander zoals in het eindvonnis onder 3.1 nader omschreven, met veroordeling van[appellanten] in de gedingkosten.

3.6.

In het
principaal beroepkomen[appellanten] op tegen het tweede, derde en vierde tussenvonnis alsook tegen het eindvonnis en bestrijden zij, kort gezegd, dat op hen nog enige verplichting rust tegenover [geïntimeerde], tot nakoming waarvan zij zijn gehouden. In het
incidenteel beroepkomt [geïntimeerde] op tegen het eindvonnis, heeft hij zijn vorderingen gewijzigd en vordert hij thans primair, de veroordeling van[appellanten] tot betaling aan hem van een bedrag van € 7.526,50, met wettelijke rente, en subsidiair, de veroordeling van[appellanten] tot vergoeding van de kosten van herstel van de gelegde vloer, door de deskundige begroot op circa € 3.064,- inclusief btw, met wettelijke rente.

3.7.

Met hun grief in het principaal beroep betogen[appellanten], samengevat, dat [geïntimeerde] door zijn onder 3.2 genoemde antwoord aan[Appellante sub 2] dat deze moest doorgaan met het leggen van de vloer, nadat [geïntimeerde] met het bestaan van kleurverschillen daarin bekend was geworden, het recht heeft prijsgegeven wegens die kleurverschillen een vordering tegen[appellanten] geldend te maken. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] bij conclusie na deskundigenbericht van 20 oktober 2010 zijn beroep op de aanwezigheid van een witte waas op de vloer zoals onder 3.3 genoemd, naast de zojuist bedoelde kleurverschillen, heeft laten varen, zodat in hoger beroep uitsluitend nog die kleurverschillen aan de orde zijn.

3.8.

De grief is tevergeefs voorgesteld. Hiertoe is het volgende bepalend.[appellanten] bestrijden in hoger beroep niet dat in de gelegde vloer kleurverschillen voorkomen die een duidelijke afwijking van het aan [geïntimeerde] getoonde monster opleveren, zodat gelet op het bepaalde in artikel 7:17, tweede en vierde lid, BW thans als vaststaand heeft te gelden dat de gelegde vloer niet de eigenschappen bezit die [geïntimeerde] mocht verwachten en dus niet aan de overeenkomst tussen partijen beantwoordt. Volgens de eigen, onweersproken, stelling van[appellanten] heeft [geïntimeerde] de vraag van[Appellante sub 2] of deze moest ophouden met het leggen van de vloer of hiermee moest doorgaan, in laatstbedoelde zin beantwoord terwijl hij, [geïntimeerde], onder de tijdsdruk van een naderende verhuizing stond en was[Appellante sub 2] hiervan op de hoogte. Niet in geschil is verder dat[Appellante sub 2], nadat [geïntimeerde] met de kleurverschillen bekend was geworden, aan [geïntimeerde] uitsluitend de keuzemogelijkheden heeft voorgehouden van ‘ophouden’ of ‘doorgaan’ met het leggen van de vloer waarmee een aanvang was gemaakt en hem dus niet heeft voorgesteld in plaats daarvan een andere, met de getoonde monstervloer overeenstemmende, vloer te leggen, die wel aan de overeenkomst beantwoordde.

3.9.

Onder de hierboven genoemde omstandigheden mochten[appellanten] aan het antwoord van [geïntimeerde] dat moest worden doorgegaan met het leggen van de vloer, redelijkerwijs niet het vertrouwen ontlenen dat [geïntimeerde] zijn eventuele aanspraken jegens[appellanten] wegens de kleurverschillen in de vloer, waaronder de aanspraak op alsnog nakoming van de overeenkomst tussen partijen zoals door de rechtbank bij het bestreden eindvonnis toegewezen, niet of niet meer geldend zou maken. Voor zover[appellanten] met de grief willen betogen dat [geïntimeerde] het recht heeft verwerkt een vordering geldend te maken zoals door de rechtbank toegewezen, moet hun betoog derhalve worden verworpen. De hierboven genoemde omstandigheden brengen voorts mee dat[appellanten] aan het antwoord van [geïntimeerde] dat moest worden doorgegaan met het leggen van de vloer, redelijkerwijs niet de zin mochten toekennen dat [geïntimeerde] zonder voorbehoud met die niet aan de overeenkomst beantwoordende vloer instemde en dat tussen partijen aldus een nadere overeenkomst van die strekking tot stand is gekomen. Voor zover[appellanten] iets anders willen betogen, gaat hun betoog dus evenmin op. Uit het voorgaande volgt dat in het midden kan blijven of[Appellante sub 2], nadat [geïntimeerde] met de kleurverschillen bekend was geworden, heeft gezegd dat deze zouden verdwijnen na behandeling van de vloer met olie, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld en[appellanten] hebben betwist: ook als[Appellante sub 2] niet een dergelijke mededeling heeft gedaan, gaat het beroep op rechtsverwerking of de totstandkoming van een nadere overeenkomst zoals hiervoor besproken niet op.

3.10.

Met zijn grief in het incidenteel beroep wil [geïntimeerde] in plaats van hetgeen de rechtbank in het eindvonnis onder 3.1 heeft beslist, de toewijzing van zijn onder 3.6 weergegeven gewijzigde vorderingen bereiken. Ook deze grief is tevergeefs voorgesteld. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep, evenals in eerste aanleg, weliswaar gesteld dat de door[appellanten] geleverde en gelegde vloer niet de eigenschappen bezit die hij, [geïntimeerde], op grond van de overeenkomst mocht verwachten, maar zijn gewijzigde vorderingen zijn in wezen op andere stellingen gegrond. Die vorderingen stoelen op de stellingen dat[appellanten] hebben nagelaten vrijwillig en tijdig te voldoen aan de bij het bestreden eindvonnis tegen hen uitgesproken veroordeling, die strekt tot herstel van de vloer op de door de deskundige aangegeven wijze, dat partijen na jarenlang procederen ‘onderling niet meer tot een vruchtbare oplossing kunnen komen’ en dat [geïntimeerde] het vertrouwen in het herstel van de vloer heeft verloren, ‘enkel en alleen vanwege de tijd die is verlopen’. Deze stellingen vormen geen toereikende grondslag voor de gewijzigde vorderingen, reeds omdat daaruit geen verplichting voor[appellanten] volgt tot betaling van een bedrag zoals door [geïntimeerde] thans primair en subsidiair wordt gevorderd. Hierbij komt nog dat [geïntimeerde] de tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis zelfstandig kan en had kunnen bewerkstelligen, aangezien het eindvonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, zodat het na dat vonnis opgetreden tijdsverloop niet uitsluitend aan[appellanten] te wijten is, en dat uit niets blijkt dat het herstel van de vloer overeenkomstig de bij het eindvonnis uitgesproken veroordeling niet meer mogelijk is. Ook deze omstandigheden verzetten zich tegen toewijzing van de gewijzigde vorderingen van [geïntimeerde] in plaats van de bestreden beslissing van de rechtbank.

3.11.

Partijen hebben in het principaal en in het incidenteel beroep geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan de bewijsaanbiedingen over en weer komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat die aanbiedingen, als niet ter zake dienend, worden gepasseerd.

3.12.

De slotsom uit het hierboven overwogene is dat het principaal beroep en het incidenteel beroep beide falen, dat de gewijzigde vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen en dat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd.[appellanten] zullen, als de in het principaal beroep in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in het principaal beroep. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel beroep, aangezien hij daarin in het ongelijk is gesteld.

4.Beslissing

Het hof:

in het principaal beroep:

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;

veroordeelt[appellanten] in de kosten van de procedure in het principaal beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 299,- aan verschotten en € 894,- voor salaris advocaat;

in het incidenteel beroep:

verwerpt het beroep;

wijst de gewijzigde vorderingen van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in het incidenteel beroep, tot op heden aan de zijde van[appellanten] begroot op nihil aan verschotten en € 447,- voor salaris advocaat;

in het principaal en in het incidenteel beroep:

verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, L.A.J. Dun en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2014.