Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 15 juli 2014
Zaaknummer: 200.097.386/01
Zaaknummer eerste aanleg: 471255/FARK10-8249
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M.L. Hamburger te Amstelveen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. P. Minkes te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen hieromtrent is opgenomen in zijn tussenbeschikkingen van 20 maart 2012 en 4 juni 2013. Bij deze laatste beschikking zijn partijen verwezen naar Bureau Jeugdzorg Agglomeratie Amsterdam (BJAA) voor het herstellen van het contact en het opstarten van omgang tussen de man en de kinderen. De behandeling van de zaak is om die reden aangehouden.
1.4.
Op 14 november 2013 is een brief van de advocaat van de vrouw binnengekomen.
1.5.
Op 21 november 2013 is een brief van de advocaat van de man binnengekomen.
1.6.
De mondelinge behandeling van de zaak is op 24 februari 2014 voortgezet, alwaar zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
2.De verdere beoordeling van het hoger beroep
2.1.
In hoger beroep zijn thans nog het gezag over de kinderen en het contact tussen de man en de kinderen aan de orde. Het hof ziet aanleiding hieronder eerst het verzoek van de vrouw haar met het eenhoofdig gezag over de kinderen te belasten te behandelen.
2.2.
Uitgangspunt van de wetgever is dat ouders die gezamenlijk het gezag hebben, dit gezag na ontbinding van het huwelijk gezamenlijk blijven uitoefenen. Ingevolge artikel 1:251a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan de rechter evenwel na ontbinding van het huwelijk door echtscheiding op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of indien wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
2.3.
De vrouw stelt zich op het standpunt dat partijen niet in staat zijn gezamenlijk het gezag over de kinderen uit te oefenen. Zij voert hiertoe aan dat zij feitelijk altijd alleen de zorg- en opvoedingstaken voor haar rekening heeft genomen. De man heeft zich tot op heden structureel onttrokken aan zijn verantwoordelijkheid jegens de kinderen. De vrouw wil vanwege de gebeurtenissen tussen partijen die in het verleden hebben plaatsgevonden onder geen beding met de man geconfronteerd worden. Dit maakt dat er geen basis is voor het uitoefenen van gezamenlijk gezag. Hiervoor is immers overleg en communicatie tussen de ouders vereist, hetgeen nu en in de nabije toekomst niet mogelijk is dan wel zal zijn, aldus de vrouw.
2.4.
De man heeft de stellingen van de vrouw betwist. Volgens hem is hij wel degelijk betrokken geweest bij de opvoeding van de kinderen, ondanks de perioden dat hij in het buitenland verbleef. Ook thans en in de toekomst wil hij graag bij de kinderen betrokken blijven. Een moeizame communicatie of het geheel ontbreken van communicatie tussen de ouders is geen reden voor eenhoofdig gezag. Ook overigens is niet aan de voorwaarden daarvoor voldaan, aldus de man.
2.5.
Het hof overweegt als volgt. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders, in het bijzonder in de periode waarin de echtscheiding en de daarmee verband houdende kwesties nog niet zijn afgewikkeld, brengt niet zonder meer mee dat in het belang van de kinderen het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend.
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de verhouding tussen de ouders al lange tijd ernstig is verstoord. Onder meer heeft zich in juli 2010 een (gewelds)incident voorgedaan. De vrouw heeft op 12 juli 2010 aangifte gedaan tegen de man wegens een poging tot zware mishandeling. De man heeft na een huisverbod op 13 juli 2010 de echtelijke woning verlaten. Sinds oktober 2010 is er geen enkele communicatie meer tussen partijen. De vrouw is bang voor de man en wil op geen enkele manier met hem geconfronteerd worden. Gezamenlijke besluitvorming met betrekking tot de kinderen is er niet, de vrouw oefent feitelijk al jaren alleen het gezag over de kinderen uit. Gelet op de lange duur van de strijd en het feit dat de ouders al meer dan drie jaar niet met elkaar communiceren, is niet te verwachten dat in deze situatie binnen afzienbare tijd verbetering zal komen.
Voldoende aannemelijk is geworden dat de strijd tussen partijen in het verleden en de daaruit voortkomende angst van de vrouw voor de man een negatieve weerslag op de kinderen hebben. De kinderen, die de man al heel lang niet hebben gezien, vertonen een sterke weerstand tegen contact met hem, zoals ook blijkt uit de brief van [kind A] die de vrouw ter zitting van 24 februari 2014 aan het hof heeft overhandigd. Gelet op het hiervoor overwogene is voldoende komen vast te staan dat ieder voor de uitoefening van het gezamenlijk gezag vereist contact tussen partijen dermate grote spanningen bij de vrouw zal veroorzaken dat een onaanvaardbaar risico bestaat dat de kinderen dan klem en verloren zullen raken tussen de ouders. Nu niet te verwachten is dat dit in de toekomst zal veranderen, zal het hof de bestreden beschikking in zoverre dan ook vernietigen en het verzoek van de vrouw toewijzen.
2.6.
Met betrekking tot de door de man verzochte omgang met de kinderen, overweegt het hof als volgt. Aan een ouder kan het recht op omgang met zijn kinderen ingevolge het bepaalde in artikel 1:253a lid 4 jo. artikel 1:377a lid 3 BW slechts worden ontzegd, indien:
a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of
b. de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
c. het kind dat twaalf jaar of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken, of
d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
2.7.
Vast staat de kinderen al vier jaar geen contact met de man meer hebben gehad. Aannemelijk is dat zij, mede door alles wat er tussen partijen in het verleden heeft plaatsgevonden, de daaruit voortkomende angst van de vrouw voor de man, de negatieve weerslag op de kinderen en het algehele gebrek aan communicatie tussen partijen, een grote weerstand hebben tegen contact met de man. Om die reden moet – in dit stadium – worden geoordeeld dat een afgedwongen totstandbrenging of uitvoering van onbegeleide omgang tussen de man en de kinderen een reëel risico oplevert dat de kinderen klem komen te zitten of verloren raken tussen de beide ouders, met als gevolg dat onbegeleide omgang in strijd is met de zwaarwegende belangen van de kinderen. Ook de Raad staat bij de huidige stand van zaken blijkens zijn rapport van 31 augustus 2013 en aanvulling van 6 september 2013 uitsluitend begeleide omgang voor.
Ter zitting van 24 februari 2014 is definitief komen vast te staan dat omgang onder begeleiding van daarvoor aangewezen instanties evenmin tot de mogelijkheden behoort, reeds omdat de financiële middelen daarvoor bij beide partijen ontbreken. Andere mogelijkheden om begeleide omgang tussen de man en de kinderen op gang te brengen zijn gesteld noch gebleken. De mogelijkheid dat partijen zich voor verdere begeleiding en therapie tot het Lorentzhuis wenden is ter zitting aan de orde geweest, doch de vrouw heeft te kennen gegeven niet in staat te zijn daaraan medewerking te verlenen en naar het oordeel van het hof kan dat in de gegeven omstandigheden ook niet van haar worden gevergd.
De man heeft ter zitting van 24 februari 2014 zijn verzoek in die zin gewijzigd dat hij een omgangsregeling verzoekt waarbij hij de kinderen eenmaal per week op neutraal terrein kan ontmoeten en daar enkele uren met hen kan doorbrengen. Dat verzoek is evenwel niet toewijsbaar, nu dit neerkomt op onbegeleide omgang en er dus sprake is van de hiervoor genoemde wettelijke ontzeggingsgrond. Het hof zal het verzoek van de man dan ook afwijzen.
Het hof merkt hierbij op dat dit niet wegneemt dat de vrouw op grond van artikel 1:377b BW gehouden is de man te informeren over gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van de kinderen.
2.8.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
3. Beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat het gezag over [kind A], [kind B] en [kind C] toekomt aan de vrouw;
wijst het verzoek van de man tot het bepalen van een omgangsregeling af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.V.T. de Bie, A. van Haeringen en M. Meerman‑Padt, in tegenwoordigheid van mr. E.E. Kraan als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2014.