ECLI:NL:GHAMS:2014:597

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer : 200.139.449/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 27 februari 2014

inzake

1. de commanditaire vennootschap

KINTA C.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KITCHEN TREND PRODUCTS B.V.,

gevestigd te Aalsmeer,

3.
[verzoeker 3],

wonende te Nieuwleusen,

4.
[verzoeker 4a]en
[verzoeker 4b],

vennoten van
[verzoeker 4c],

gevestigd te Nieuwerkerk aan de IJssel,

5.
[verzoeker 5],

handelend onder de naam
ROCAFLOR,

wonende te Uithoorn,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RUSTIK LYS B.V.,

gevestigd te Rijnsaterwoude,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EUROLIGHT AALSMEER B.V.,

gevestigd te Tienhoven,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FRIDO B.V.,

gevestigd te Woerden,

9.
[verzoeker 9],

handelende onder de naam Jama Trade Europe,

wonende te Huizen,

10. [verzoeker 10a] en [verzoeker 10b],

vennoten van
[verzoeker 10c],

gevestigd te Schijndel,

VERZOEKERS,

advocaten:
mr. S.N. Vlaar, kantoorhoudende te Den Haag,

t e g e n

1. de coöperatie

COÖPERATIE TRENDS-IN-CENTER-AALSMEER (TICA) U.A.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TICA HOLDING B.V.,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,

TICA AALSMEER B.V.,

alle gevestigd te Aalsmeer,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. B.W. Brouwer, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[belanghebbende 1],

gevestigd te Haelen,

BELANGHEBBENDE,

verschenen in persoon.

1.Het verloop van het geding

1.1

Partijen worden hierna als volgt aangeduid:

verzoekers gezamenlijk als Kinta c.s.;

verzoekster sub 2 als Kitchen Trend;

verweerster sub 1 als TICA;

verweerster sub 2 als TICA Holding;

verweerster sub 3 als TICA Aalsmeer;

verweersters gezamenlijk als TICA c.s.;

belanghebbende als C&E.

1.2

Kinta c.s. hebben bij op 30 december 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, kort gezegd,

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van TICA, TICA Holding en TICA Aalsmeer over het tijdvak vanaf 1 januari 2013;

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

a. het besluit tot verkoop en levering van alle aandelen in TICA Aalsmeer aan C&E te schorsen en de uitvoering daarvan te verbieden;

b. het besluit van TICA van 29 november 2013 tot wijziging van de statuten te schorsen en het bestuur van TICA en de leden van TICA te verbieden aandelen in de participatiereserve van TICA van andere leden te kopen;

c. het stemrecht op de sinds de statutenwijziging van 13 december 2013 verworven aandelen in de participatiereserve van TICA te schorsen;

d. het bestuur van TICA, althans penningmeester [A], te schorsen en tenminste één tijdelijke bestuurder te benoemen;

e. althans zodanige voorziening te treffen als de Ondernemingskamer noodzakelijk acht;

3. kosten rechtens.

1.3

TICA c.s. hebben bij op 16 januari 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Kinta c.s., althans tot afwijzing van hun verzoek, met hun veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 februari 2014. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunt toegelicht, Kinta c.s. en TICA c.s. bij monde van hun advocaten, aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van op voorhand toegezonden nadere producties, en C&E bij monde van haar (indirect) bestuurder [B]. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2.De feiten

2.1

TICA is een in 1996 opgerichte coöperatie met (ten tijde van de indiening van het verzoek) 25 leden. Het bestuur van TICA bestaat uit [C] (voorzitter), [D] (secretaris) en [A] (penningmeester). TICA is enig aandeelhouder en enig bestuurder van TICA Holding. TICA Holding is op haar beurt enig aandeelhouder en enig bestuurder van TICA Aalsmeer.

2.2

TICA Aalsmeer exploiteert een expositiehal in Uithoorn, waarin ongeveer 175 groothandelsbedrijven voor de woninginrichting (
home, gift and garden), waaronder 24 van de 25 leden van TICA, stands hebben ingericht om de detailhandel te bedienen. Daartoe zijn tussen TICA Aalsmeer en de exposanten zogenaamde exposantenovereenkomsten gesloten. Voorafgaand aan de oprichting van TICA Aalsmeer in 2000 werd de expositiehal geëxploiteerd door TICA.

2.3

De statuten van TICA bevatten, voorafgaand aan de hierna te noemen statutenwijziging op 13 december 2013, onder meer de navolgende bepalingen:

“
Artikel 1

In deze statuten wordt verstaan onder:

-
versterkte meerderheid:

een meerderheid van tenminste drie/vierde van de geldig uitgebrachte stemmen in een algemene vergadering van de coöperatie waarin tenminste vier/vijfde van het totale aantal leden tegenwoordig of vertegenwoordigd is, met dien verstande dat steeds het bepaalde in artikel 7 lid 9 van deze statuten van overeenkomstige toepassing is;

(…)

Artikel 2

(…)

3. Het doel van de coöperatie is:

1. Het voorzien in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden krachtens overeenkomsten met hen gesloten in het bedrijf dat zij te dien einde te hunnen behoefte uitoefent of doet uitoefenen.

De coöperatie kan overeenkomsten welke zij met haar leden sluit, ook met anderen aangaan.

Het bedrijf van de coöperatie omvat de exploitatie van en de verhuur van ruimte in (internationale) handels- en in koopcentra en het behartigen van de belangen van de gebruikers van de inkoopcentra, onder meer door het organiseren en bevorderen van marketing-communicatie.

2. (…)

(…)

Artikel 4-A

(…)

7. Een lid kan maximaal twee lidmaatschappen hebben. (…)

(…)

Artikel 6

(…)

4. Onverminderd het elders in de statuten dienaangaande bepaalde zijn aan de goedkeuring van de algemene vergadering onderworpen de besluiten van het bestuur tot:

(…)

b. rechtstreekse of middellijke deelneming in het kapitaal van een andere onderneming alsmede het vervreemden of het wijzigen van de omvang van zodanige deelneming.

(…)

Artikel 7

1. Jaarlijks wordt een vergadering van de leden van de coöperatie gehouden (…) ter behandeling van de jaarstukken (…)

(…)

4. Andere algemene vergaderingen worden gehouden zo dikwijls het bestuur dit wenselijk oordeelt of op verzoek van tenminste een zodanig aantal leden als bevoegd is tot het uitbrengen van één/tiende gedeelte van de stemmen in de algemene vergadering.

(…)

8. Alle besluiten van de algemene vergadering worden genomen met een gewone meerderheid van stemmen in een vergadering waarin een gewone meerderheid van het aantal leden der coöperatie tegenwoordig of vertegenwoordigd is, voor zover niet bij de wet of bij deze statuten een grotere meerderheid is voorgeschreven.

9. Indien voor een besluit van de algemene vergadering een versterkte meerderheid is vereist en in de vergadering niet tenminste vier/vijfde van de leden tegenwoordig of vertegenwoordigd[is]
, dan kan in een volgende (…) vergadering omtrent het voorstel zoals dat in de vorige vergadering aan de orde is geweest, ongeacht het aantal tegenwoordig of vertegenwoordigde leden, worden besloten, mits met een meerderheid van tenminste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen.

(…)

Artikel 9

Geschillen over de uitleg en toepassing van de statuten worden beslist door de algemene ledenvergadering.

Artikel 10

1.
Een besluit tot wijziging van de statuten of tot ontbinding van de coöperatie vereist een versterkte meerderheid.

2.
De oproep tot de algemene vergadering waarin wijziging van de statuten of ontbinding van de coöperatie wordt voorgesteld dient het desbetreffende onderwerp uitdrukkelijk te vermelden (…).”

2.4

Op 28 oktober 2013 heeft het bestuur van TICA de leden van de coöperatie opgeroepen voor een algemene ledenvergadering op 12 november 2013. Als agendapunt 8 vermeldt de oproep:

“
Toelichting op het bod dat is uitgebracht op alle uitstaande aandelen van Tica Aalsmeer B.V., stemming over deze bieding en, indien die bieding door de Vergadering wordt aanvaard, het conform artikel 6.4.b verlenen van goedkeuring aan een bestuursbesluit tot het vervreemden van de deelneming in Tica Aalsmeer B.V.”

In een toelichting van 1 november 2013 bij de agenda voor de algemene ledenvergadering van 12 november 2013 heeft het bestuur van TICA met betrekking tot het hierboven genoemde agendapunt het volgende geschreven:

“
Op 16 oktober jl. heeft coöperant[C&E]
aan het bestuur laten weten voornemens te zijn een bod op Tica Aalsmeer B.V. uit te brengen. Dit heeft na intensieve besprekingen en informatie-uitwisseling geleid tot een bieding die vandaag door het bestuur is ontvangen. Deze bieding bestaat uit een drietal documenten die met deze toelichting worden meegezonden, te weten:

-
Biedingsbericht d.d. 01.11.2013

-
Strategische visie Tica Aalsmeer

-
Financiële onderbouwing van de bieding

[C&E]
heeft een bod uitgebracht van € 2.250.000 op alle uitstaande aandelen in Tica Aalsmeer B.V. per 1 januari 2014 met de afspraak dat de volledige winst over 2013 nog ten goede komt aan de huidige aandeelhouder. (…)

De aandelen in Tica Aalsmeer B.V. worden gehouden door Tica Holding B.V. Mocht deze bieding door de ALV worden geaccepteerd dan ontvangt Tica Holding B.V. het geboden bedrag van € 2.250.000 en de resterende winst over 2013 van circa € 250.000 (…), bijeen € 2.500.000. In Tica Holding B.V. wordt op dit moment een bedrag van € 300.000 aangehouden als strategische reserve die bij verkoop van Tica Aalsmeer B.V. kan vrijvallen zodat in totaal € 2.800.000 uitgekeerd kan worden aan de Coöperatie. Dit bedrag kan dan vervolgens worden uitgekeerd aan de leden wat neerkomt op € 112.000 per lid.

(…) de participatiereserve per lid indien de bieding wordt aanvaard (in €): (…) 114.669

Het verschil tussen de hiervoor vermelde uitkering van € 112.000 per lid en het bedrag van rond € 114.669 ontstaat doordat de Coöperatie zelf nog over een werkkapitaal van circa € 60.000 beschikt. Hoeveel hiervan uitgekeerd kan worden hangt af van de kosten die gemaakt moeten worden voor de afwikkeling van de Coöperatie en Tica Holding B.V.

Het bod kan worden aanvaard of afgewezen met een gewone meerderheid van stemmen indien in de vergadering een gewone meerderheid van het aantal leden tegenwoordig of vertegenwoordigd is.”

2.5

De in de toelichting op het agendapunt genoemde
“Financiële onderbouwing van de bieding” is een door drs [E] MBV, verbonden aan Aeternus B.V., in opdracht van C&E opgestelde presentatie van 30 oktober 2013 waarin alle aandelen in Tica Aalsmeer aan de hand van de
discounted cash flowmethode en met toepassing van een disconteringsvoet van 19,43% zijn gewaardeerd op € 2.265.000 per 31 december 2012.

2.6

Op 5 november 2013 heeft Kitchen Trend in reactie op het overnamebod van C&E een alternatief voorstel gedaan. Dit voorstel is door het bestuur van TICA – na overleg met Kitchen Trend over de concretisering van het voorstel op een aantal punten – op 6 november 2013 aan de leden bekendgemaakt en houdt volgens deze bekendmaking in:

“
1. Leden die willen verkopen kunnen hun lidmaatschap van de Coöperatie aanbieden aan Kitchen Trend die bereid is daarvoor EUR 130.000 per lidmaatschap te betalen met een overdracht in december 2013. Dit bedrag kan worden vergeleken met het saldo na overname van de participatiereserve per lid van EUR 114.669 zoals gespecificeerd in onze toelichting bij punt 8 van de agenda voor de ALV van 12 november a.s.

2. Kitchen Trend beoogt op deze wijze de leden die willen verkopen te faciliteren met zoveel mogelijk instandhouding van de Coöperatie. Kitchen Trend is niet primair uit op een grotere zeggenschap in de coöperatie en nodigt daarom alle leden, die niet willen verkopen, uit om te participeren in het voorstel. (…)”

Het bericht van het bestuur houdt voorts in:

“
De statuten van de Coöperatie bepalen in artikel 4-A lid 7 dat een lid maximaal twee lidmaatschappen kan hebben. Het voorstel van Kitchen Trend kan daarom alleen worden geëffectueerd met een wijziging van de statuten van de Coöperatie inhoudende dat er geen beperking meer wordt opgelegd aan het aantal lidmaatschappen dat een lid mag hebben. Voor een dergelijke statutenwijziging is wel een versterkte meerderheid noodzakelijk (…).

Dit voorstel van Kitchen Trend is niet geagendeerd voor de vergadering van 12 november aanstaande (…) Het bestuur kan de leden wel alvast bij dezen informeren over het voorstel zodat zij dit mee kunnen nemen in hun afweging over het al dan niet accepteren van de bieding die door[C&E]
is uitgebracht op Tica Aalsmeer B.V. (…).”

2.7

De notulen van de algemene ledenvergadering van 12 november 2013 houden onder meer het volgende in:

“
Agendapunt 8: bieding uitgebracht op Tica Aalsmeer B.V.

De penningmeester geeft de volgende toelichting op het door[C&E]
uitgebrachte bod.

Al vaker heeft het bestuur aan de leden laten weten zich zorgen te maken over bestuurbaarheid van en besluitvorming binnen de coöperatie, naast een aantal actieve leden die hun lidmaatschap wil verkopen ziet het ernaar uit dat de Coöperatie volgend jaar al vijf leden zal tellen die niet meer als exposant actief zijn en dit aantal zal alleen maar toenemen. Dit zal leiden tot een steeds grotere belangentegenstelling tussen de leden waardoor de toch al niet eenvoudige besluitvorming en strategiebepaling binnen de Coöperatie nog moeizamer zal verlopen. (…) De huidige coöperatiestructuur gaat daarmee een bedreiging vormen voor de continuïteit van Tica Aalsmeer B.V. Toen[C&E]
op 16 oktober aan het bestuur liet weten interesse te hebben in een overname van Tica heeft het bestuur in het kader van het voorgaande besloten om in gesprek te gaan met C&E om te bezien of een overname wellicht beter is voor de continuïteit van Tica dan binnen de huidige structuur. De gesprekken en onderhandelingen hebben het bestuur de overtuiging gebracht dat de door de, onlangs benoemde, commerciële directeur van Tica Aalsmeer uitgezette strategie door C&E wordt onderschreven en kan worden uitgevoerd. (…) Dit alles overwegende heeft het bestuur besloten op de bieding te zullen ingaan als hieraan de statutair vereiste goedkeuring van een gewone meerderheid van de leden wordt verleend.”

Uit de notulen blijkt voorts dat C&E, naar aanleiding van het voorstel van Kitchen Trend, tijdens de vergadering haar bod op TICA Aalsmeer heeft verhoogd met € 375.000 tot € 2.625.000. Het bod van C&E is op de vergadering van 12 november 2013 niet in stemming gebracht en het bestuur van TICA heeft besloten een nieuwe vergadering te beleggen op 29 november 2013.

2.8

Op 14 november 2013 heeft het bestuur de leden opgeroepen voor een algemene ledenvergadering op 29 november 2013. De oproep vermeldt als agendapunten onder meer:

“
4. Toelichting op het voorstel van Kitchen Trend Products B.V. om lidmaatschappen over te nemen van leden die hun lidmaatschap willen verkopen (…). Kitchen Trend Products heeft aan haar voorstel toegevoegd dat zij het aanbod om lidmaatschappen over te nemen voor EUR 130.000 (…) per lidmaatschap gestand doet tot en met 31 december 2014.

5. Stemming over een voorgestelde statutenwijziging waarbij onder meer de beperking, dat een lid maximaal twee lidmaatschappen kan hebben, wordt opgeheven (…).

6. Toelichting op het verhoogde bod ten bedrage van EUR 2.625.000 (…) dat door[C&E]
is uitgebracht op alle uitstaande aandelen van Tica Aalsmeer B.V.

7. Stemming over het door[C&E]
uitgebrachte verhoogde bod (…) en, indien de bieding door de Vergadering wordt aanvaard, het daarmee conform artikel 6.4.b verlenen van goedkeuring aan een bestuursbesluit tot het vervreemden van de deelneming in Tica Aalsmeer B.V.”

2.9

De (nog niet vastgestelde) notulen van de algemene ledenvergadering van 29 november 2013 houden onder meer in:

“
Agendapunt 4: toelichting op het voorstel van Kitchen Trend(…)

De voorzitter geeft de penningmeester het woord (…) Ook het voorstel van Kitchen Trend kan een oplossing zijn om uit de bestuurlijke impasse te komen. Daarom heeft het bestuur een statutenwijziging voorbereid de het gestand doen van de bieding van Kitchen Trend mogelijk maakt. De leden kunnen dan een keuze maken op basis van de twee voorstellen, dat van C&E of dat van Kitchen Trend.

Vervolgens komt het verzoek om een onafhankelijke waardebepaling aan de orde. De heer [F]RA, de accountant van TICA, Ondernemingskamer]
licht toe dat hij als accountant van TICA een dergelijke opdracht niet mag aanvaarden. (…) Penningmeester: (…) de heer [F] heeft een organisatie aanbevolen waarmee we in gesprek zijn gegaan. Hieruit is gebleken dat het vrijwel ondoenlijk is om namens alle leden een opdracht tot een waardebepaling te geven. De waardebepaling wordt gebaseerd op toekomstverwachtingen en is daarmee per definitie subjectief, met de verschillende inzichten binnen de Coöperatie krijg je niet één waardering maar vele. Het bestuur is op basis van eigen oordeel van mening dat er sprake is van een redelijk bod, zeker als in aanmerking wordt genomen dat C&E zich committeert aan een relocatie en daarmee gepaard gaande substantiële verhuiskosten. Het is aan elk lid om op basis van de overgelegde informatie en eigen toekomstverwachtingen al dan niet samen met zijn accountant of financieel adviseur een oordeel te vormen over de bieding.

(…)

Door de verhoging van het bod door C&E met EUR 15.000 per lidmaatschap komt de te betalen goodwill per lidmaatschap uit op EUR 56.480 en het saldo van de participatiereserve op circa EUR 130.000. Enige onzekerheid zit nog in het verwachte nettoresultaat 2013 dat nog ten goede komt aan de huidige leden en door het bestuur wordt geraamd op EUR 450.000 ofwel EUR 18.000 per lid.

Vervolgens gaat de penningmeester in op de vraag wat de fiscale consequenties zijn voor de leden. De opbrengst zal uiteindelijk bij de leden terechtkomen als een uitkering van de participatiereserve en op dezelfde wijze belast worden als de uitkeringen die de leden al hebben ontvangen. Als het lidmaatschap tot het privé ondernemingsvermogen behoort, zal over de uitkering inkomstenbelasting worden geheven. Indien het lidmaatschap door een vennootschap wordt gehouden valt de opbrengst onder de deelnemingsvrijstelling. In dit kader wijst de penningmeester erop dat het voor leden die het lidmaatschap privé houden interessant kan zijn om de opbrengst in de Coöperatie te houden en hiermee activiteiten te ondernemen, het fiscale afrekenmoment wordt dan uitgesteld. Na de verkoop van de deelneming is het aan de leden om te besluiten wat er met de Coöperatie gaat gebeuren.

(…)

Agendapunt 5: stemming over een voorgestelde statutenwijziging waarbij onder meer de beperking, dat een lid maximaal twee lidmaatschappen kan hebben, wordt opgeheven(…)

(…)

Een besluit tot wijziging van de statuten vereist conform artikel 10 lid 1 van de statuten een versterkte meerderheid (…). In deze vergadering zijn alle leden aanwezig (…) Het voorstel tot statutenwijziging is (…) met 43 voor en 6 stemmen tegen aangenomen.

Agendapunt 6: toelichting op het verhoogde bod (…) van (…)[C&E](…)

Het bestuur heeft juridisch advies ingewonnen bij de notaris van de Coöperatie (…). Deze heeft bericht dat naar zijn mening een besluit van het bestuur tot aanvaarding van de bieding van C&E door de algemene vergadering van de Coöperatie kan worden goedgekeurd met een gewone meerderheid.

Agendapunt 7: Stemming over het door[C&E]uitgebrachte verhoogde bod (…) en (…) het (…) verlenen van goedkeuring aan een bestuursbesluit tot het vervreemden van de deelneming in Tica Aalsmeer B.V.

(…)

De stemming wordt gehouden met stembiljetten, de uitslag luidt:

Voor: 25 stemmen

Tegen: 24 stemmen

De heer [S] van Kitchen Trend is van mening dat voor dit besluit versterkte meerderheid noodzakelijk is. De voorzitter stelt vast dat er daarmee sprake is van een geschil over de uitleg en toepassing van artikel 6 lid 4 van de statuten, en, omdat artikel 9 van de statuten bepaalt dat geschillen over de uitleg en de toepassing van de statuten worden beslist door de algemene ledenvergadering, verlangt hij een stemming met inachtneming van dit artikel 9.

(…)Penningmeester: (…) aangenomen[moet]
worden dat dit een besluit is dat met gewone meerderheid kan worden genomen.

Vervolgens wordt een hoofdelijke stemming gehouden over de vraag:

Bent u het er mee eens dat artikel 6 lid 4 van de statuten aldus moet worden uitgelegd en toegepast dat een gewone meerderheid volstaat voor de goedkeuring van de bieding en het bestuursbesluit tot vervreemding van de deelneming in TICA Aalsmeer B.V.?

De uitkomst van de stemming luidt:

Mee eens: 29 stemmen

Niet mee eens: 20 stemmen”

2.1

Op 13 december 2013 zijn, ter uitvoering van het desbetreffende besluit van 29 november 2013, de statuten van TICA gewijzigd. De wijziging houdt kort gezegd in dat een lid een gedeelte van zijn participatiereserve vrijelijk kan overdragen aan een ander lid (artikel 4-B lid 1 sub c) en dat ieder lid in de algemene vergadering een zodanig aantal stemmen heeft als overeenkomt met het aantal euro's dat is begrepen in zijn participatiereserve op het tijdstip van het uitbrengen van zijn stem (artikel 7 lid 7).

2.11

Bij brief van 2 februari 2014 heeft het bestuur van TICA de leden van de coöperatie geïnformeerd over:

- de overdracht van de participatiereserve van Lindetree B.V. op 17 januari 2014, voor de helft aan Rocaflor en voor de andere helft aan Kinta C.V.;

- de overdracht van de participatiereserve van Sluis Trend Design 2000 B.V. op 20 januari 2014 aan Kitchen Trend;

- het resultaat van TICA Aalsmeer over 2013 na belasting van € 468.000;

- de verwachting dat naar verwachting de gemiddelde leegstand in de expositiehal in 2014 8,5% zal bedragen en dat het bedrijfsresultaat over 2014 naar verwachting € 190.000 lager zal zijn dan het bedrijfsresultaat over 2013.

2.12

Op een tijdstip gelegen tussen de indiening van het verweerschrift van TICA c.s. op 16 januari 2014 en de mondelinge behandeling op 6 februari 2014 is tussen TICA Holding en C&E een koopovereenkomst aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat het enquêteverzoek van Kinta c.s. wordt toegewezen.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Kinta c.s. hebben aan hun verzoek tot het gelasten van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen – kort gezegd – het volgende ten grondslag gelegd.

a. de verwevenheid tussen TICA, TICA Holding en TICA Aalsmeer is zodanig dat het besluit tot verkoop van de aandelen in TICA Alsmeer neerkomt op ontbinding en vereffening van TICA en voor dat besluit is daarom op grond van artikel 10 lid 1 van de statuten een versterkte meerderheid vereist;

b. ook indien geen versterkte meerderheid vereist zou zijn, is het besluit tot verkoop van Tica Aalsmeer, de enige activiteit van de coöperatie, zo ingrijpend dat de gevolgen daarvan uitdrukkelijk aan de orde gesteld dienen te worden in de algemene ledenvergadering;

c. Het bod van C&E is cijfermatig gebrekkig onderbouwd en het bestuur heeft de leden er niet op gewezen dat de aandelen in TICA Aalsmeer door de verkoop aan C&E aanzienlijk in waarde stijgen;

d. Het bestuur heeft het bod van Kitchen Trend nooit een serieuze kans willen geven; de statutenwijziging faciliteert slechts het bod van C&E;

e. Ook de belangstelling van derden, die mogelijk veel meer hadden willen betalen, is door het bestuur niet serieus genomen en is door het bestuur aan de leden niet kenbaar gemaakt.

3.2

TICA c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen het verzoek van Kinta c.s. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dat verweer ingaan.

3.3

C&E heeft de motieven voor haar bieding op TICA Aalsmeer uiteengezet en erop gewezen dat het voor haar van belang is dat op korte termijn duidelijkheid bestaat over de door haar beoogde transactie.

3.4

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.

3.5

Tussen partijen is niet in geschil dat TICA geen andere activiteiten ontplooit dan de exploitatie van de expositiehal door TICA Aalsmeer, van welke vennootschap TICA indirect alle aandelen houdt en indirect enig bestuurder is. De exploitatie van de expositiehal is het bedrijf dat TICA “doet uitoefenen” ter voldoening aan haar wettelijke (artikel 2:53 lid 1 BW) en statutaire (artikel 2 lid 3 van de statuten) doelstelling.

3.6

Uit de toelichting van 1 november 2013 van het bestuur aan de leden (zie hierboven 2.4) volgt dat bij aanvaarding van het bod van C&E de opbrengst zal worden uitgekeerd aan de leden en dat TICA zal worden vereffend. Uit die toelichting blijkt immers dat de verkoopprijs van de aandelen in TICA Aalsmeer, vermeerderd met de winst van TICA Aalsmeer over 2013 en de volledige strategische reserve van TICA Holding zal worden uitgekeerd aan TICA en vervolgens zal worden uitgekeerd aan de leden, met dien verstande dat tot het uit te keren bedrag tevens behoort het werkkapitaal van TICA zelf (€ 60.000) verminderd met “
de kosten die gemaakt moeten worden voor de afwikkeling van de Coöperatie en van TICA Holding B.V.”

3.7

Uit de notulen van de ledenvergadering van 12 november 2013 (hierboven in 2.7 geciteerd) blijkt dat de belangrijkste reden voor het bestuur om te willen ingaan op het bod van C&E is dat het bestuur van mening is dat de coöperatiestructuur niet langer geschikt is om de continuïteit van de onderneming te waarborgen. Ook dit duidt erop dat aanvaarding van het bod van C&E zal leiden tot het einde van de coöperatie.

3.8

In de (nog niet vastgestelde) notulen van de algemene ledenvergadering van 29 november 2013 (hierboven in 2.9 geciteerd) staat dat bij de behandeling van agendapunt 4 is gesproken over de fiscale consequenties van aanvaarding van het bod van C&E. De aldaar genoemde mededeling van de penningmeester dat de opbrengst uiteindelijk bij de leden terecht zal komen als uitkering van de participatiereserve, bevestigt de onder 3.6 genoemde toelichting van het bestuur dat verkoop van TICA zal leiden tot “afwikkeling” van de coöperatie. De opmerking van de penningmeester dat het voor degenen “die het lidmaatschap privé houden interessant kan zijn” om “het fiscale afrekenmoment” uit te stellen door de opbrengst in de coöperatie te houden en daarmee activiteiten te ondernemen, doet daaraan niet af.

3.9

De Ondernemingskamer stelt voorop dat niet zij, maar de gewone burgerlijke rechter bevoegd is te oordelen over de vraag of een besluit nietig of vernietigbaar is omdat het niet met de vereiste meerderheid van stemmen is genomen.

3.1

Op grond van hetgeen hierboven in 3.5 tot en met 3.8 is overwogen oordeelt de Ondernemingskamer dat het besluit tot verkoop van alle aandelen in TICA Aalsmeer aan C&E neerkomt op een materiële liquidatie van TICA. Er bestaat geen reëel uitzicht op het voortbestaan van de coöperatie nadat alle aandelen in Tica Aalsmeer zijn vervreemd. De opvatting van het bestuur van TICA dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de verkoop van Tica Aalsmeer en besluitvorming over de toekomst van coöperatie (zie het slot van de in 2.9 geciteerde passage uit de notulen bij agendapunt 4) is daarom gekunsteld. Het bestuur van TICA heeft niet, althans onvoldoende onder ogen gezien of het besluit tot verkoop van TICA Aalsmeer aan C&E niet tevens materieel een besluit tot ontbinding van TICA impliceerde met als consequentie dat artikel 10 van de statuten een versterkte meerderheid voor dit besluit vereist. De gang van zaken met betrekking tot de besluitvorming over het bod van C&E levert daarom naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen op om aan een juist beleid te twijfelen.

3.11

Weliswaar vermelden de (niet vastgestelde) notulen van de algemene ledenvergadering van 29 november 2013 bij agendapunt 6 dat het bestuur advies heeft ingewonnen bij de notaris van de coöperatie en dat deze te kennen heeft gegeven van mening te zijn dat een besluit van het bestuur tot aanvaarding van de bieding van C&E door de algemene ledenvergadering kan worden goedgekeurd met een gewone meerderheid, maar onduidelijk is gebleven op grond van welke informatie dit advies is gegeven en op grond van welke afweging de notaris tot zijn advies is gekomen, zodat daaraan in deze procedure geen gewicht toekomt.

3.12

TICA c.s. hebben nog aangevoerd dat in de vergadering van 29 november 2013 toepassing is gegeven aan de geschillenregeling van artikel 9 van de statuten en dat een gewone meerderheid van de ledenvergadering ermee heeft ingestemd dat een gewone meerderheid volstaat voor de goedkeuring van de bieding en het bestuursbesluit tot vervreemding van TICA Aalsmeer. De Ondernemingskamer verwerpt dat standpunt omdat niet kan worden aanvaard dat de bescherming die leden kunnen ontlenen aan het voorschrift dat voor de in artikel 10 van de statuten genoemde besluiten een versterkte meerderheid is vereist, ongedaan kan worden gemaakt door een andersluidende opvatting van een gewone meerderheid.

3.13

Uit het bovenstaande volgt dat de hierboven in 3.1 sub a en b genoemde bezwaren van Kinta c.s. in zoverre gegrond zijn dat TICA heeft miskend dat aanvaarding van het bod van C&E feitelijk tevens strekte tot ontbinding van de coöperatie en dat voor dat laatste een versterkte meerderheid is vereist.

3.14

De in 3.1 sub c genoemde klacht dat het bod van C&E gebrekkig is onderbouwd en dat het bestuur heeft miskend dat de aandelen in TICA Aalsmeer door de verkoop aanzienlijk in waarde stijgen, acht de Ondernemingskamer niet gegrond. In aanmerking genomen dat C&E aan haar bod aanvankelijk de voorwaarde had verbonden dat het uiterlijk op 12 november 2013 aanvaard diende te worden, is het niet onbegrijpelijk dat het bestuur ermee heeft volstaan om aan de algemene ledenvergadering het bod van C&E voor te leggen, met de in opdracht van C&E opgestelde waardering, zonder zelf een deskundige in te schakelen. Daaraan doet niet af dat Kinta c.s. er terecht op hebben gewezen dat de in het rapport van Aeternus gekozen disconteringsvoet van 19,43% aan de hoge kant lijkt. Anders dan Kinta c.s. menen kan niet op voorhand worden aangenomen dat indien de aandelen in TICA Aalsmeer worden overgedragen aan C&E, de toekomstige winsten van TICA Aalsmeer hoger zullen zijn dan het geval zou zijn indien TICA (indirect) aandeelhouder zou blijven.

3.15

Het bezwaar dat het bestuur van TICA het bod van Kitchen Trend geen serieuze kans heeft gegeven (zie 3.1 sub d) is ongegrond; uit de feiten, in het bijzonder de bekendmaking op 6 november 2013 door het bestuur aan de leden van het voorstel van Kitchen Trend en de bespreking van dat voorstel tijdens de algemene ledenvergadering van 29 november 2013, blijkt niet dat dit voorstel door het bestuur niet serieus is genomen. TICA c.s. hebben er overigens terecht op gewezen dat dit voorstel (afgezien van de hierna te bespreken statutenwijziging) niet noopt tot besluitvorming door de algemene ledenvergadering, omdat het voorstel een aanbod behelsde van Kitchen Trend aan de overige leden van de coöperatie. Het bestuur heeft alleszins begrijpelijk gemeend dat de statutaire regel dat een lid maximaal twee lidmaatschappen kan hebben (artikel 4-A lid 7) een belemmering zou kunnen vormen voor de uitvoerbaarheid van het voorstel van Kitchen Trend en dat een wijziging van de statuten op dit punt de leden beter in staat stelt een vergelijking te maken tussen het voorstel van Kitchen Trend en dat van C&E. De Ondernemingskamer kan Kinta c.s. niet volgen in hun stelling dat de statutenwijziging er toe strekt het bod van C&E te faciliteren. C&E heeft overigens ter zitting verklaard dat zij tegen de statutenwijziging heeft gestemd en sinds de statutenwijziging van 13 december 2013 geen participatiereserves van andere leden heeft gekocht en dat zij ook niet voornemens is dat te doen.

3.16

Ook het in 3.1 sub e genoemde bezwaar dat het bestuur de belangstelling van derden voor overname van TICA Aalsmeer niet serieus heeft genomen is niet gegrond. Gesteld noch gebleken is dat de in dit verband door Kinta c.s. genoemde derde, [L], mede-eigenaar van de thans door TICA Aalsmeer gehuurde bedrijfsruimte, een concreet bod heeft uitgebracht of anderszins een voorstel heeft gedaan dat zodanig concreet is dat het aan de leden van de coöperatie behoorde te worden voorgelegd.

3.17

De in 3.10 genoemde redenen voor twijfel aan een juist beleid rechtvaardigen een onderzoek daarnaar. Dit onderzoek kan beperkt blijven tot de periode vanaf 1 oktober 2013, omdat gesteld noch gebleken is dat voordien het bestuur het voornemen had opgevat om de aandelen in TICA Aalsmeer te verkopen. Het onderzoek kan beperkt blijven tot TICA en behoeft zich niet uit te strekken tot TICA Holding en TICA Aalsmeer, omdat gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid slechts aanwezig zijn op het niveau van TICA.

3.18

De Ondernemingskamer acht het, gelet op de redenen om te twijfelen aan de juiste gang van zaken met betrekking tot de desbetreffende besluitvorming, noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening het besluit van de algemene ledenvergadering van 29 november 2013 tot instemming met het door C&E uitgebrachte (verhoogde) bod en tot het verlenen van goedkeuring aan het besluit van het bestuur tot het vervreemden van de deelneming in TICA Aalsmeer te schorsen. De Ondernemingskamer zal voorts, bij wijze van onmiddellijke voorziening, het bestuur van TICA verbieden om met gebruikmaking van het hier bedoelde besluit van de algemene ledenvergadering de aandelen in TICA Aalsmeer te vervreemden. Aldus opgevat is de onder 1.2 sub 2 a. genoemde verzochte onmiddellijke voorziening toewijsbaar.

3.19

De te treffen onmiddellijke voorziening doet er niet aan af dat (al dan niet op verzoek van leden van de coöperatie op de voet van artikel 7 lid 4 van de statuten) een algemene ledenvergadering kan worden belegd om, op een wijze die tegemoetkomt aan de door de Ondernemingskamer gegrond bevonden bezwaren tegen de besluitvorming op 29 november 2013, opnieuw te beslissen over de beëindiging door de coöperatie van haar activiteiten door verkoop van TICA Aalsmeer en de consequenties daarvan voor het voortbestaan van TICA. Omdat op deze wijze mogelijk alsnog een oplossing van het geschil kan worden bereikt, zal de Ondernemingskamer de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden totdat een van partijen de Ondernemingskamer laat weten er behoefte aan te hebben dat het onderzoek alsnog aanvangt.

3.2

Gelet op hetgeen hierboven is overwogen ten aanzien van de overige bezwaren van Kinta c.s. zullen de overige verzochte onmiddellijke voorzieningen worden afgewezen. De Ondernemingskamer voegt daaraan toe dat niet gebleken is van enige feitelijke grondslag voor de bewering van Kinta c.s. dat [A] een persoonlijk belang heeft bij aanvaarding van het bod van C&E en dat ook overigens niet gebleken is van een goede reden hem te schorsen als bestuurder van TICA.

3.21

TICA zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Kinta c.s.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Coöperatie Trends-In-Center-Aalsmeer (TICA) U.A. over de periode vanaf 1 oktober 2013;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 15.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Coöperatie Trends-In-Center-Aalsmeer (TICA) U.A. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding het besluit van de algemene ledenvergadering van 29 november 2013 tot instemming met het door [belanghebbende 1] uitgebrachte (verhoogde) bod op alle aandelen in TICA Alsmeer B.V. en tot het verlenen van goedkeuring aan het besluit van het bestuur tot het vervreemden van de deelneming in TICA Aalsmeer en verbiedt het bestuur van Coöperatie Trends-In-Center-Aalsmeer (TICA) U.A. om met gebruikmaking van het hier bedoelde besluit van de algemene ledenvergadering de aandelen in TICA Aalsmeer B.V. te vervreemden;

veroordeelt Coöperatie Trends-In-Center-Aalsmeer (TICA) U.A. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Kinta c.s. begroot op € 3.365;

wijst af het meer of anders verzochte;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en mr. drs. B.M. Prins RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 februari 2014.

Toewijzing enquêteverzoek en schorsing besluit algemene ledenvergadering TICA

Uitspraak

10. [verzoeker 10a] en [verzoeker 10b],

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing