Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.086.891/02
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 1049192 DX EXPL 09-278
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 december 2014
inzake
1.[appellant 1],
wonend te[woonplaats],
2. [appellante 2],
woonplaats kiezend te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. L.C.M. Jurgens te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht
VARDE INVESTMENTS (IRELAND) LIMITED,
gevestigd te Dublin, Ierland,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.C.M. Ouwens te Spijkenisse.
1.Het verdere procesverloop
Partijen worden hierna [appellante 2] en Varde genoemd.
In deze zaak heeft het hof - nadat de zaak bij arrest van de Hoge Raad van 29 maart 2013 was terugverwezen ter verdere behandeling en beslissing - op 5 november 2013 een tussenarrest uitgesproken, waarbij het hof [appellanten] alsnog ontvankelijk heeft verklaard in hun hoger beroep. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.
Vervolgens hebben partijen de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- een akte van [appellanten] en
- een akte van Varde.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het vonnis van 15 december 2010 zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Varde alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Varde tot terugbetaling van al hetgeen [appellant 1] op grond van het bestreden vonnis zal hebben betaald, te vermeerderen met rente en met veroordeling van Varde in de kosten van beide instanties, eveneens te vermeerderen met rente. Varde heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.6, de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Met uitzondering van hetgeen onder 1.3 is vermeld, zijn de feiten niet in geschil, in zoverre dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt.
2.2
Het gaat in deze zaak om het volgende. Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V., alsmede van Legio-Lease B.V. (hierna ook: Dexia).
2.3
[appellant 1] heeft in november 2000 en in februari 2001 een effectenleaseovereenkomst met de naam WinstVerDriedubbelaar gesloten met Dexia (hierna: de overeenkomsten). De overeenkomsten hebben een looptijd van 3 jaar.
2.4
Op grond van de overeenkomsten heeft [appellant 1] bedragen van Dexia geleend. Met die bedragen zijn effecten aangekocht die [appellant 1] van Dexia heeft geleast. Over de geleende bedragen was [appellant 1] rente verschuldigd.
2.5
Bij het einde van de overeenkomsten was volgens Dexia de opbrengst van voormelde aandelen onvoldoende om daarmee de contractueel nog openstaande schuld van [appellant 1] aan Dexia geheel af te lossen. Varde stelt zich op het standpunt dat er aldus een restschuld is ontstaan die nog door [appellant 1] aan Dexia diende te worden voldaan.
2.6
Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) heeft dit hof op de voet van artikel 7:907 eerste Pro lid BW de door Dexia en enige belangenorganisaties op 8 mei 2006 gesloten overeenkomst algemeen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden bedoeld in artikel 2 van Pro die overeenkomst. Deze (WCAM) overeenkomst bevat een regeling met betrekking tot afwikkeling van de schade geleden door personen die in het verleden met Dexia een of meer effectenleaseovereenkomsten hebben gesloten (de zogenoemde Duisenbergregeling).
2.7
[appellant 1] heeft niet tijdig, vóór 1 augustus 2007, een opt-outverklaring als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW Pro uitgebracht.
2.8
Varde heeft aan [appellant 1] meegedeeld dat Dexia de vordering die inzet is van het onderhavige geding heeft gecedeerd aan Varde.
3.Verdere beoordeling na verwijzing
3.2
Het hof heeft in zijn beschikking van 25 januari 2007 onder 5.8 overwogen, dat blijkens de geschiedenis van de wettelijke regeling inzake massaschade de wetgever, mede naar aanleiding van het advies van de Raad van State, enkele wijzigingen in de aanvankelijk voorgestelde tekst van de bepalingen heeft aangebracht, de toelichting heeft uitgebreid en verdere punten in schriftelijke stukken en bij de mondelinge behandeling in beide kamers van de Staten Generaal heeft besproken. In het licht hiervan is (ook) het hof van oordeel dat in de wettelijke regeling inzake massaschade, die in de artikelen 7:709 e.v. BW en 1013 e.v. Rv is neergelegd, het recht van de individuele belegger dat hij door de rechter wordt gehoord bij de vaststelling van zijn rechten en verplichtingen in toereikende mate is gerespecteerd en dat diens belangen in toereikende mate zijn gewaarborgd, hetgeen in het bijzonder geldt ten aanzien van de wettelijke regels ten aanzien van de gevolgen van de verbindendverklaring en de uitstapmogelijkheid. Het hof concludeert vervolgens dat zich geen inbreuk op artikel 6 EVRM Pro voordoet. Dat in het onderhavige geval daarvan wel sprake is, is in het licht van hetgeen het hof daarover in de beschikking van 25 januari 2007 heeft overwogen en beslist, onvoldoende gesteld of gebleken. Nu aan de Duisenbergregeling overeenkomstig de in de voornoemde beschikking van het hof voorgeschreven wijze bekendheid is gegeven, gaat het hof voorbij aan het betoog van [appellanten] dat zij niet bekend waren met de Duisenbergregeling omdat de correspondentie van Dexia en Varde is verzonden naar een van hun oude adressen. Het beroep van [appellanten] op artikel 1 van Pro het eerste protocol bij het EVRM gaat niet op, bij gebreke van een onderbouwing waarom de Duisenbergregeling voor hen een ontoelaatbare onteigening in de zin van dat artikel tot gevolg heeft. Om dezelfde reden faalt het beroep van [appellanten] op artikel 13 EVRM Pro en de artikelen 93 en 94 van de Grondwet, nu [appellanten] ook wat die bepalingen betreft niet onderbouwen in welk opzicht de Duisenbergregeling daarop een ontlaatbare inbreuk maakt.
3.3
Met
grief IIvoeren [appellanten]aan dat Dexia nimmer op naam van [appellant 1] aandelen heeft gekocht, deze onafgebroken heeft behouden en weer heeft verkocht, zodat de eindafrekeningen aldus een “valse inhoud” hebben, de effectenlease “één grote beleggingszwendel is (geweest)” en geen sprake kan zijn van een “onvoldoende opbrengst om de schuld aan Dexia te voldoen” en van een “restschuld”. De vorderingen van Varde dienen om deze redenen volgens [appellanten] integraal te worden afgewezen.
grief IIvoeren [appellanten]aan dat Dexia nimmer op naam van [appellant 1] aandelen heeft gekocht, deze onafgebroken heeft behouden en weer heeft verkocht, zodat de eindafrekeningen aldus een “valse inhoud” hebben, de effectenlease “één grote beleggingszwendel is (geweest)” en geen sprake kan zijn van een “onvoldoende opbrengst om de schuld aan Dexia te voldoen” en van een “restschuld”. De vorderingen van Varde dienen om deze redenen volgens [appellanten] integraal te worden afgewezen.
3.4
Ter toelichting op deze stellingen hebben [appellanten] aangevoerd dat Dexia ten behoeve van leaseproducten als de onderhavige in het geheel geen dan wel slechts in beperkte mate aandelen heeft aangekocht doch (mogelijk behoudens wat de eerste tranche betreft) heeft volstaan met het aanschaffen van meerjarige OTC (call)opties teneinde te kunnen voldoen aan eventuele aan het einde van de looptijd van de leaseovereenkomsten ontstane onvoorwaardelijke leveringsverplichtingen met betrekking tot daarin genoemde aandelen. Zij stellen zich in dit verband op het standpunt dat van het door de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) op 9 november 2006 in het kader van de WCAM-procedure aan dit hof uitgebrachte rapport niet kan worden uitgegaan. De AFM heeft Labouchere Custody N.V. en haar rechtsopvolgster Kempen Custody Services N.V. niet betrokken in het onderzoek. Labouchere Custody N.V. is op 24 december 2001 opgehouden te bestaan wegens de fusie met Kempen Custody Services N.V. Sedert 14 april 2003 is Kempen & Co N.V. de enige aandeelhoudster van Kempen Custody Services N.V. De meest belangrijke administraties in de zin van artikel 17 Wet Pro giraal effectenverkeer (Wge) bevinden zich dus sinds 2003 buiten de Dexia-Groep en zijn nimmer onderwerp van onderzoek geweest door de AFM, aldus [appellanten].
3.5
Het hof stelt voorop dat de WCAM-overeenkomst een algemeen verbindend verklaarde regeling is die met zich brengt dat [appellanten] als gerechtigden als hoofdregel aan die overeenkomst zijn gebonden, ook indien zij omtrent de leaseovereenkomsten een verkeerde voorstelling van zaken hadden.
3.6
De verwijten aan het adres van Dexia die [appellanten] aan hun verweer ten grondslag leggen (kort samengevat: Dexia heeft niet op de in de leaseovereenkomsten voorziene wijze ten behoeve van [appellant 1] aandelen aangekocht en behouden, de restschuld is als gevolg daarvan slechts fictief) zijn onderwerp geweest van een door AFM onder leiding van een door dit hof daartoe aangewezen raadsheer-commissaris verricht (deskundigen)onderzoek. Daarbij is onderscheid gemaakt tussen zogenoemde certificaatproducten waarbij aan de hand van de waardeschommeling van effecten werd afgerekend zonder dat Dexia de verplichting op zich had genomen om ten behoeve van haar cliënten aandelen te verwerven en te behouden en de zogenoemde aflossings- en restschuldproducten (tot welke laatste categorie de onderhavige leaseovereenkomsten behoren) waar die verplichting wel bestond.
3.7
De vraag of Dexia in de periode waarop het onderzoek zich heeft toegespitst (in verband met de beschikbare gegevens met name december 2000 tot en met december 2005) de benodigde aandelen heeft verworven en behouden om aan haar verplichtingen uit hoofde van bestaande leasecontracten als de onderhavige te kunnen voldoen is door AFM in positieve zin beantwoord.
Dat Dexia de benodigde aandelen heeft verworven heeft AFM afgeleid uit (26) deelwaarnemingen die zijn verricht met betrekking tot de periode 1997 tot en met 2005 waaruit onder meer is gebleken dat op de aan de orde zijnde tijdstippen op de depotrekeningen die Dexia aanhield bij de aangesloten instelling/custodian RBC Dexia Investor Services Netherlands B.V. (hierna: RBC Dexia) bijschrijvingen hebben plaatsgevonden van de vereiste hoeveelheid aandelen. Daarnaast heeft AFM met betrekking tot de periode december 2000 tot december 2005 vastgesteld dat de (wisselende) aantallen aandelen waarop afnemers van effectenleaseproducten volgens de cliëntenadministratie van Dexia recht hadden, geleid hebben tot vergelijkbare bij- en afschrijvingen op de depotrekeningen die Dexia ten behoeve van de desbetreffende leaseproducten bij RBC Dexia aanhield.
Met betrekking tot het behoud van de aandelen heeft AFM vastgesteld dat in de periode december 2000 tot en met december 2005 het aantal aandelen (per ieder van de 22 verschillende aandelenfondsen) op de bij RBC Dexia aangehouden depotrekeningen niet noemenswaardig afweek van het aantal aandelen dat volgens de cliëntenadministratie van Dexia benodigd was om aan haar verplichtingen jegens de afnemers van aandelenleaseproducten te voldoen en voorts dat de effectenposities die RBC Dexia ten behoeve van Dexia’s effectenleaseproducten alsmede ten behoeve van haar andere cliënten op depotrekeningen aanhield, overeenkomen met de effectenposities van RBC Dexia zoals zichtbaar in de administraties van Euroclear Nederland en andere (buitenlandse) custodians.
3.8
AFM heeft voorts geconstateerd dat aandelen ten behoeve van effectenleasecliënten werden bijgeschreven op naam van Dexia in de administratie van RBC Dexia en heeft in haar rapport vermeld dat de door haar beoordeelde fondsenstaten bevestigen dat de aandelen op de depotrekeningen zijn blijven staan. Het rapport vermeldt dat Dexia in de periode 1997 tot en met 2000 vorderingen op effectenleasecliënten aan Special Purpose Vehicles (hierna: SPV’s) heeft overgedragen en de aandelen die zij ten behoeve van deze cliënten aanhield op depotrekeningen bij RBC Dexia aan deze SPV’s heeft verpand. De desbetreffende securitisatietransacties zouden in 2002 zijn beëindigd. AFM heeft voorts in haar rapport vermeld dat effectenposities betreffende leaseproducten als de onderhavige niet op de balans van Dexia zijn opgenomen. Als verklaring hiervoor wordt in het rapport gegeven dat de economische eigendom daarvan niet bij Dexia doch bij de effectenleasecliënt lag, voor wiens rekening immers de eventuele waardestijgingen en -dalingen van de aandelen kwamen.
3.9
Het hof vindt in de feitelijke stellingen van [appellanten] onvoldoende grond om aan de juistheid van de door AFM in haar rapport vermelde, uitvoerig gemotiveerde, bevindingen te twijfelen. In het licht van deze bevindingen hebben [appellanten] hun standpunt dat er geen restschulden zijn ontstaan en dat Varde [appellanten] in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de WCAM-overeenkomst kan houden, onvoldoende feitelijk toegelicht.
3.1
[appellanten]stellen zich verder op het standpunt dat niet is gebleken dat Dexia de door haar aangekochte aandelen op de voet van artikel 17 Wge Pro op naam van [appellant 1] (en die van andere lessees) heeft bijgeschreven in het daartoe bestemde deel van de administratie van de aangesloten instelling die als bewaarder van de aandelen optrad. Dit betoog kan [appellanten] niet baten.
3.11
Blijkens het AFM-rapport hield Dexia een cliëntenadministratie bij waarin aanspraken op aandelen van (individuele) effectenleasecliënten werden geregistreerd. Dexia c.q. Bank Labouchere N.V. waren in de relevante periode aangesloten instelling bij Euroclear Nederland (zie het AFM-rapport onder verdere opmerkingen ad 4 en de reactie op vragen onder 7.2.7). Door de registratie werd in beginsel voldaan aan artikel 17 Wge Pro (oud) en werden bedoelde cliënten deelgerechtigd in het verzameldepot. Doch ook indien hierover anders zou moeten worden geoordeeld en zou moeten worden geconcludeerd dat Dexia op dit punt niet (geheel) aan een op haar rustende verplichting jegens [appellant 1] heeft voldaan, levert dit naar het oordeel van het hof geen grond op om [appellanten] niet gebonden te achten aan de WCAM-overeenkomst, die het karakter heeft van een vaststellingsovereenkomst, en aan de betalingsverplichting die inzet is van het onderhavige geding.
3.12
[appellanten] hebber er nog op gewezen dat in de jaarstukken van Dexia met betrekking tot (onder meer) de in dit geding relevante periode aanzienlijke optieposities opgenomen zijn met als toelichting dat deze zijn afgesloten in verband met leaseproducten. Zij leiden hieruit af dat Dexia in het geheel geen (of slechts in beperkte mate) aandelen ten behoeve van haar effectenleasecliënten heeft aangekocht doch (in belangrijke mate) heeft volstaan met het verwerven van meerjarige callopties op de vereiste aandelen.
3.13
Bezien tegen de achtergrond van de bevindingen van AFM, hebben [appellanten] met enkele citaten uit enkele jaarrekeningen onvoldoende feiten gesteld die de conclusie kunnen dragen dat Dexia ook waar het reeds bestaande (voorwaardelijke) leveringsverplichtingen betreft geen aandelen heeft aangekocht doch heeft volstaan met het verwerven van callopties.
3.14
Voor zover het betoog van [appellanten] inhoudt dat het Dexia, gelet op de inhoud van de door [appellant 1] met Dexia gesloten leaseovereenkomst WinstVerDriedubbelaar, niet was toegestaan zich tegen haar toekomstige leveringsverplichting (betreffende de tweede en derde tranche) in te dekken door het verwerven van callopties (met de mogelijkheid dat bij een daling van de koers de opties niet zouden worden benut en de aandelen tegen een lagere prijs zouden worden aangekocht), doch verplicht was om die aandelen reeds bij het sluiten van de leaseovereenkomsten (tegen de in die overeenkomsten vermelde bedragen) aan te kopen wordt dit verworpen. In de overeenkomst is uitdrukkelijk vermeld dat een tweede aankoop (na 12 maanden) en derde aankoop (na 24 maanden) zou plaatsvinden. Het was Dexia op zichzelf toegestaan om te bedingen dat de levering van die tweede en derde tranche zou geschieden tegen dezelfde prijs als de eerste tranche, zoals zij klaarblijkelijk heeft gedaan.
3.15
[appellanten] hebben hun stelling dat uit de contractsdocumentatie van de producten ‘winstverdubbelaar’, ‘winstverdriedubbelaar’ en ‘triple effect’ volgt dat de callopties betreffende de tweede aankoop (na 12 maanden) en de derde aankoop (na 24 maanden) op naam van de afnemers van die producten moesten worden aangeschaft onvoldoende toegelicht, zodat het hof daaraan voorbij gaat. In het licht daarvan hebben [appellanten] hun stelling dat de aanzienlijke posities aan (call)opties in de jaarrekeningen van Bank Labouchere geen betrekking kunnen hebben gehad op de met genoemde producten verband houdende verplichtingen onvoldoende toegelicht (noch daargelaten wat de consequenties zouden zijn van de eventuele juistheid van dit standpunt).
3.16
Het voorgaande betekent dat grief II faalt. Bij gebreke van voldoende concrete ter zake dienende stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden, kan binnen dit verband bewijslevering achterwege blijven.
3.17
Grief IIIbouwt voort op grief II - [appellanten] menen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverkorte gebondenheid aan de WCAM-overeenkomst van hen niet kan worden verwacht – en deelt het lot daarvan.
3.18
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellanten] zijn in het ongelijk gesteld en worden conform de vordering van Varde, hoofdelijk verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. De kostenveroordeling wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, zoals verbeterd bij vonnis van 22 juni 2011;
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Varde begroot op € 649,- aan verschotten en € 894,- voor salaris;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, W.A.H. Melissen en A. Bockwinkel en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 16 december 2014 door de rolraadsheer.