ECLI:NL:GHAMS:2014:5446

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.148.460/01

zaaknummer rechtbank : C/13/540880 / HA ZA 13-485

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 december 2014

inzake

1.de commanditaire vennootschap KS BOULEVARD C.V.,

gevestigd te Ede,

2. de stichting
STICHTING BEHEER KS BOULEVARD,

gevestigd te Ede,

appellanten,

advocaat: mr. A.J. de Gier te Utrecht,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BLUEBIRD MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Schiphol,

gedaagde,

advocaat: mr. H.J. Bos te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Appellanten worden hierna tezamen aangeduid als KS Boulevard en ieder afzonderlijk als de Stichting en de CV. Geïntimeerde wordt Bluebird genoemd.

KS Boulevard is bij dagvaarding van 1 mei 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 5 februari 2014 gewezen tussen KS Boulevard als eiseres en Bluebird als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens eis wijziging, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 19 november 2014 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

KS Boulevard heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van KS Boulevard als volgt zal toewijzen:

1. Te verklaren voor recht dat Bluebird jegens de Stichting heeft gehandeld op een wijze die kan worden gekwalificeerd als onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 9 Boek 2 BW, in het bijzonder, maar niet daartoe beperkt, door haar wijze van (niet) handelen inzake het executoriale beslag en de executoriale verkoop van een deel van het appartementengebouw staande en gelegen te Vilnius aan de Luovo 38.

2. Te verklaren voor recht dat Bluebird jegens de Stichting en de CV (ook overigens) toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de rechtsrelatie(s) die tussen partijen hebben bestaan rondom het beheer van KS Boulevard CV, in het bijzonder, maar niet daartoe beperkt, door haar wijze van (niet) handelen inzake het executoriale beslag en de executoriale verkoop van een deel van het appartementengebouw staande en gelegen te Vilnius aan de Luovo 38.

3. Te verklaren voor recht dat Bluebird jegens de Stichting en de CV onrechtmatig heeft gehandeld, in het bijzonder, maar niet daartoe beperkt, door haar wijze van (niet) handelen inzake het executoriale beslag en de executoriale verkoop van een deel van het appartementengebouw staande en gelegen te Vilnius aan de Luovo 38.

4. Bluebird te veroordelen om aan de Stichting en de CV te vergoeden de volledige schade die door hen is of nog wordt geleden in verband met het hiervoor sub 1 t/m 3 gevorderde, conform de uitgangspunten zoals door KS Boulevard verwoord in (§ 7 van) de Memorie van Grieven, te bepalen bij staat en te vereffenen volgens de wet.

5. Bluebird te veroordelen om aan de KS Boulevard ten titel van voorschot op de schade te voldoen een bedrag van EUR 250.000,-, te betalen binnen veertien dagen na het te wijzen arrest, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden.

6. Bluebird te veroordelen in de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als het hoger beroep, met bepaling dat Bluebird de op basis van het vonnis van de Rechtbank door KS Boulevard betaalde proceskostenvergoeding dient terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling.

Bluebird heeft geconcludeerd – zo begrijpt het hof - tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van KS Boulevard in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

Het hof gaat uit van de volgende feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan. De
grieven 2 en 3die tegen de feiten vaststelling door de rechtbank zijn gericht behoeven geen bespreking meer.

a. De CV is een door de Reggehuys Groep (hierna: Reggehuys) in 2006 opgezet beleggingsfonds (hierna ook: het fonds) waarin 110 participaties van ieder € 100.000,- zijn uitgegeven aan beleggers die als commanditair vennoot tot de CV zijn toegetreden (hierna: de vennoten). Het fonds heeft dit bedrag van € 11 miljoen geïnvesteerd in een projectontwikkeling in Litouwen, in samenwerking met een lokale ontwikkelaar, [X] (hierna: [X]), diens onderneming VRMC UAB (hierna: VRMC) en de Litouwse beheerorganisatie van Reggehuys, MEI Baltija UAB (hierna: MEIB). De projectvennootschap Nolita UAB (hierna: Nolita) heeft een te ontwikkelen grondpositie met een slooprijp opstal aan de Konstituijos Boulevard te Vilnius (Litouwen) verworven. Het fonds heeft in 2006 25% van de aandelen in Nolita verkregen en heeft aan Nolita een lening verstrekt van circa € 6,4 miljoen (hierna: de lening) ter financiering van deze grondpositie. Het fonds heeft aan MEIB een lening van € 2 miljoen verstrekt waarmee MEIB 25% van de aandelen in Nolita heeft verworven. VRMC houdt de resterende 50% van de aandelen. De directie over Nolita werd gevoerd door [X] en MEIB gezamenlijk.

b. Reggehuys, waaronder de toenmalig beherend vennoot van het fonds CEG KS Boulevard Beheer B.V., is in juni 2010 failliet verklaard. MEIB is in augustus 2010 gefailleerd. Sedertdien is [X] de enige bestuurder van Nolita. De curator van Reggehuys heeft het beheer over het fonds (en over een aantal andere projecten in Oost-Europa) met instemming van de vennoten overgedragen aan Atlantic Realty Investments B.V. (hierna: Atlantic Realty) een professionele beheerder van vastgoedfondsen.

c. Atlantic Realty heeft op 1 oktober 2010 de Stichting opgericht, die als beherend vennoot tot de CV is toegetreden. Bluebird, een dochtervennootschap van Atlantic Realty, is de bestuurder van de Stichting en wordt op haar beurt bestuurd door (vennootschappen van) [A] en [B], directeuren van Atlantic Realty. De KS Boulevard en Bluebird hebben in november 2010 een bestuursovereenkomst gesloten, waarin een exoneratiebeding is opgenomen.

d. Bluebird heeft de te Vilnius werkzame advocaat [Z] bij het beheer van het fonds ingeschakeld en heeft deze advocaat een volmacht verstrekt. Bluebird heeft daarnaast een service agreement afgesloten met de te Vilnius gevestigde [Y] ter uitvoering van een aantal beheertaken voor onder andere KS Boulevard.

e. In opdracht van Bluebird heeft [Z] op 9 februari 2011 aan [X] de aan Nolita verstrekte lening opgezegd en Nolita gesommeerd de lening met rente binnen 30 dagen aan KS Boulevard te betalen, bij gebreke waarvan een insolventieprocedure jegens Nolita zou worden gestart. Bluebird heeft de vennoten hierover op 30 maart 2011 geïnformeerd.

f. Op 18 mei 2011 is voor een vordering van circa € 50.000,- op Nolita beslag gelegd op de zolderetage van de opstal op de grond van Nolita. In juni 2011 heeft [Z] dit beslag ontdekt en vervolgens met [X] besproken. [Z] heeft Bluebird bij e-mails van 21 juni 2011 geïnformeerd. Op 18 juli 2011 werd de openbare verkoop van de zolderetage in een plaatselijke krant aangekondigd, in september 2011 is de zolderetage aan een derde verkocht en op 4 november 2011 geleverd. [Z] heeft Bluebird op 30 maart 2012 geïnformeerd dat het beslag heeft geleid tot verkoop van de zolderetage. Bluebird heeft dit in april 2012 aan de vennoten bericht.

g. Op 22 augustus 2012 is Bluebird teruggetreden als bestuurder van de Stichting.

h. In oktober 2012 heeft KS Boulevard van de curator van MEIB 25% van de aandelen in Nolita gekocht voor een bedrag van Lts 150.000 (omgerekend € 43.500,-).

i. Bij brief van 29 januari 2013 heeft K.S Boulevard Bluebird aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de onbehoorlijke taakvervulling door Bluebird.

3.Beoordeling

3.1.

KS Boulevard heeft bij exploot van 9 april 2013 Bluebird gedagvaard voor de rechtbank en heeft gevorderd voor recht te verklaren dat:

a. Bluebird haar taak als bestuurder van de Stichting en (feitelijk) beherend vennoot van de CV onbehoorlijk heeft vervuld;

b. Bluebird ten aanzien van haar onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder van de Stichting en (feitelijk) beherend vennoot van de CV een ernstig verwijt kan worden gemaakt;

c. ten aanzien van de onbehoorlijke taakvervulling door Bluebird als bestuurder van de Stichting en (feitelijk) beherend vennoot van de CV sprake is van een zodanig ernstig verwijt dat hierbij sprake is van opzet, althans grove schuld aan de zijde van Bluebird;

d. Bluebird de ten gevolge van haar onbehoorlijke taakvervulling door KS Boulevard geleden en nog te lijden schade - nader op te maken bij staat - dient te vergoeden.

De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen en heeft KS Boulevard in de proceskosten veroordeeld. Hiertegen komt KS Boulevard in hoger beroep op.

3.2.

KS Boulevard heeft de rechtsstrijd in hoger beroep beperkt tot de vraag of Bluebird door
haar wijze van (niet) handelen inzake het executoriale beslag en de executoriale verkoop van een deel van het appartementengebouw staande en gelegen te Vilnius aan de Luovo 38zodanig (ernstig) verwijtbaar is tekortgeschoten in haar bestuurstaak dat zij jegens KS Boulevard is gehouden tot schadevergoeding. De
grieven 4 tot en met 13stellen deze vraag en een aantal daarmee samenhangende geschilpunten aan de orde en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Het gaat daarbij om:

- de omvang van de door de Stichting in haar hoedanigheid van beherend vennoot van de CV aanvaarde beheertaak en de noodzaak voor deskundige voorlichting op dit punt;

- de reikwijdte van het exoneratiebeding in de bestuursovereenkomst;

- de aansprakelijkheid voor fouten van [Z] als hulppersoon;

- de aansprakelijkheid van Bluebird uit hoofde van haar bestuurstaak;

- bewijslevering door KS Boulevard.

Grief 1mist zelfstandige betekenis, de grieven 2 en 3 zijn reeds behandeld onder de feiten.

Omvang van de beheertaak

3.3.

Het hof stelt vast dat niet (meer) in geschil is dat de Stichting (en daarmee Bluebird als haar bestuurder) zich mede bezig heeft gehouden met het beheer van het project Nolita in Litouwen, onder andere door het inschakelen van de Litouwse advocaat [Z] als haar adviseur en gevolmachtigde, het opdragen van bepaalde beheerwerkzaamheden in Litouwen aan Schrijer en het streven naar het herkrijgen van controle over het fonds, onder andere door het opzeggen van de lening aan Nolita in februari 2011 en (trachten te) verwerven van het 25% belang van MEIB in Nolita. Verder is niet in geschil dat Bluebird (en daarmee de Stichting) in juni 2011 door [Z] op de hoogte is gesteld van het op de zolderetage gelegde verhaalsbeslag en dat Bluebird daarover per e-mail met [Z] heeft gecorrespondeerd. De Stichting heeft aldus het beheer van het fonds ook voor zover het de situatie in Litouwen en de kwestie van het beslag betrof aan zich getrokken. Tegen deze achtergrond is niet beslissend of de Stichting bij de aanvaarding van haar beheertaak (mogelijk) een beperking heeft willen aanbrengen tot uitsluitend het Nederlandse beheer, waarbij het hof in aanmerking neemt dat noch de CV-overeenkomst noch de statuten van de Stichting een dergelijke beperking van de beheertaak bevatten. Dit geschilpunt behoeft geen verdere bespreking en een deskundigenonderzoek als verzocht door KS Boulevard acht het hof niet noodzakelijk.

Reikwijdte van het exoneratiebeding

3.4.

Het exoneratiebeding in de bestuursovereenkomst luidt als volgt:
De Vennootschap[hof: de CV]
en/of de Stichting zullen, zowel gedurende de looptijd van deze overeenkomst als na het eindigen daarvan, Bluebird of een medewerk(st)er van Bluebird of aan Bluebird gelieerde partijen niet aansprakelijk houden voor of in rechte betrekken in verband met of ten gevolge van de bestuursactiviteit(en) tenzij sprake mocht zijn van opzet of grove schuld door Bluebird of een van de medewerk(st)ers. Naar het oordeel van het hof staat artikel 2:25 BW eraan in de weg dat met een dergelijk contractueel beding bij de beoordeling of de bestuurder is tekortgeschoten in zijn verplichting tot een behoorlijke taakvervulling jegens de rechtspersoon (artikel 2:9 BW) een strengere maatstaf wordt aangelegd dan het vereiste dat de bestuurder daarvan een persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Aansprakelijkheid voor fouten van [Z] als hulppersoon

3.5.

Ter zitting is naar voren gekomen dat de Stichting [Z] voor werkzaamheden in Litouwen heeft ingeschakeld en dat daartoe ook een volmacht aan [Z] is verstrekt. Naar het oordeel van het hof betreffen de werkzaamheden van [Z] voor de Stichting de uitvoering van de beheeropdracht die de Stichting als beherend vennoot van het fonds op zich heeft genomen. In geval [Z] bij de afwikkeling van het beslag op de zolderetage toerekenbaar is tekortgeschoten, dan is de Stichting daarvoor dan ook in gelijke mate als voor eigen gedragingen aansprakelijk. Dit leidt echter niet zonder meer tot aansprakelijkheid van Bluebird als bestuurder van de Stichting. Daarvoor is vereist dat Bluebird bij de uitvoering van haar bestuurstaak op dit punt jegens de Stichting is tekortgeschoten en dat haar daarvan een persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als zelfstandige grond voor aansprakelijkheid van Bluebird is artikel 6:76 BW dan ook ontoereikend. Het optreden van [Z] bij de afhandeling van de beslagkwestie kan wel een rol spelen bij de beoordeling van de mate van verwijtbaarheid bij Bluebird.

Eigen aansprakelijkheid van Bluebird

3.6.

Het hof acht de feitelijke gang van zaken bij de afwikkeling van het op de zolderetage gelegde beslag en de daarop gevolgde executoriale verkoop onvoldoende opgehelderd om te kunnen beoordelen of Bluebird is tekortgeschoten in de behoorlijke vervulling van de haar opgedragen taak en of Bluebird van deze gang van zaken een ernstig, persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. KS Boulevard zal overeenkomstig haar aanbod worden toegelaten tot de volgende bewijslevering:

a. dat Bluebird zich na 21 juni 2011 bewust was van het risico dat het gelegde beslag in een executoriale verkoop kon uitmonden;

b. dat [Z] Bluebird op dit risico en op de nadelige gevolgen daarvan voor het fonds heeft gewezen;

c. dat [Z] op de hoogte was van de aangezegde datum voor de executoriale verkoop en Bluebird daarvan in kennis heeft gesteld.

3.7.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.Beslissing

Het hof:

laat KS Boulevard toe tot bewijslevering als hiervoor onder 3.6 omschreven;

beveelt dat, indien KS Boulevard getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. A.S. Arnold, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;

bepaalt dat de advocaat van KS Boulevard
uiterlijk op 6 januari 2015schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de door KS Boulevard voor te brengen getuigen in de periode van januari tot en met april 2015 aan het (enquêtebureau van het) hof zal verzoeken een datum te bepalen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. van den Bergh, A.S. Arnold en E.J.H. Schrage, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 december 2014.