Uitspraak
beschikking
__________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.154.001/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 17 december 2014
inzake
de
ONDERNEMINGSRAAD VAN MEDISCH DIAGNOSTISCH CENTRUM AMSTELLAND B.V.,
ONDERNEMINGSRAAD VAN MEDISCH DIAGNOSTISCH CENTRUM AMSTELLAND B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
VERZOEKER,
advocaat:
mr. G.M. van der Lee, kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. G.M. van der Lee, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MEDISCH DIAGNOSTISCH CENTRUM AMSTELLAND B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
VERWEERSTER,
advocaten:
mrs. T.G. Martensen
J.G.A. Struycken, kantoorhoudende te Amsterdam,
mrs. T.G. Martensen
J.G.A. Struycken, kantoorhoudende te Amsterdam,
2. de stichting
STICHTING ZIEKENHUIS AMSTELLAND,
gevestigd te Amstelveen,
3. de stichting
STICHTING ARTSENLABORATORIUM VOOR AMSTELLAND,
gevestigd te Amstelveen,
VERWEERSTERS
advocaten:
mr. P.A.M. Witteveen, en
mr. D.M.C. van Hoewijk, kantoorhoudende te Amsterdam.
mr. P.A.M. Witteveen, en
mr. D.M.C. van Hoewijk, kantoorhoudende te Amsterdam.
1.Het verloop van het geding
1.1
In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
verzoekster met de ondernemingsraad;
verweerster 1 met MDCA;
verweerster 2 met Ziekenhuis Amstelland (in de stukken ook wel aangeduid met ZHA);
verweerder 3 met Stichting AVA;
verweerders 2 en 3 gezamenlijk met de aandeelhouders; en
verweerders 1 t/m 3 gezamenlijk met MDCA c.s.
1.2
De ondernemingsraad heeft bij op 13 augustus 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties, beroep ingesteld tegen een – in de visie van de ondernemingsraad – besluit van 14 juli 2014 tot overdracht van de aandelen in MDCA aan de Reinier de Graaf Groep (hierna: RdGG) te Delft. De ondernemingsraad heeft de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer verstaat – om:
te verklaren voor recht dat MDCA c.s. in redelijkheid niet tot voornoemd besluit hebben kunnen komen;
MDCA c.s. de verplichting op te leggen om het besluit in te trekken;
MDCA c.s. te verbieden handelingen te (doen) verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan, en
e aandeelhouders te veroordelen in de kosten van het geding,
een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
1.3
Bij op 30 oktober 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties, hebben de aandeelhouders – mede gelet op een op 24 oktober 2014 genomen besluit – de Ondernemingskamer verzocht de ondernemingsraad niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans het verzoek af te wijzen.
1.4
Op 30 oktober 2014 heeft MDCA een verweerschrift ingediend
1.5
Bij op 6 november 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verzoekschrift met nadere producties heeft de ondernemingsraad de Ondernemingskamer verzocht – naar de Ondernemingskamer verstaat – de in 1.2 sub b en c genoemde voorzieningen bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het geding te treffen.
1.6
De secretaris van de Ondernemingskamer heeft bij e-mailbericht van 17 november 2014 aan partijen medegedeeld dat tijdens de terechtzitting in de eerste plaats zal worden ingegaan op de status van de besluiten van 14 juli 2014 en 24 oktober 2014.
1.7
Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 november 2014. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheidenlijk door hen vertegenwoordigde partijen aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en aan de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties toegelicht. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Voorts is het volgende aan de orde geweest.
- De Ondernemingskamer heeft beslist op hierna te melden gronden dat de email van de bestuurder van MDCA van 14 juni 2014 aan de ondernemingsraad met de daarbij gevoegde brief van 14 juli 2014 van de aandeelhouders aan de ondernemingsraad gekwalificeerd wordt als een besluit in de zin van artikel 25 lid 5 WOR.
- De Ondernemingskamer heeft na overleg met partijen geoordeeld dat uitsluitend het beroep van de ondernemingsraad tegen het besluit van 14 juli 2014 wordt behandeld. Aan de wens van MDCA c.s. om het verzoek van de ondernemingsraad tevens te betrekken op het besluit van 24 oktober 2014, waartegen de ondernemingsraad bezwaar heeft gemaakt, is geen gevolg gegeven. In dat verband heeft de ondernemingsraad aangekondigd beroep in te stellen tegen het besluit van 24 oktober 2014.
- MDCA c.s. hebben toegezegd dat er gedurende de procedure geen uitvoeringshandelingen zullen worden verricht.
- MDCA c.s. hebben toegezegd dat de proceskosten van de ondernemingsraad zullen worden betaald.
2.De feiten
2.1
MDCA is op 10 juni 2011 opgericht door Ziekenhuis Amstelland en Stichting AVA , die ieder de helft van de aandelen (50%) in het geplaatste kapitaal van MDCA houden. Er zijn ongeveer 90 FTE werkzaam.
2.2
MDCA drijft een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de exploitatie van een medisch diagnostisch centrum voor de regio Amstelland en het verrichten van laboratoriumonderzoek en soortgelijke werkzaamheden in opdracht van Ziekenhuis Amstelland en Stichting AVA en in opdracht van derden. MDCA verleent verder andere diensten op medisch gebied aan de hiervoor genoemde instellingen of derden.
2.3
[J] (hierna [J]) is enig bestuurder van MDCA, met de titel van algemeen directeur.
2.4
De raad van commissarissen van MDCA (hierna de RvC) bestaat uit de volgende leden:
- [M] (hierna [M]);
- [B] (hierna [B]); en
- [C] (hierna [C]).
2.5
[M] en [B] zijn bestuurders van Ziekenhuis Amstelland.
2.6
[N ], [D ] en [G ] zijn bestuurders van Stichting AVA. [C] is hiervan gevolmachtigd directeur.
2.7
Op 29 juni 2011 is een Protocol overgang personeel van Klinisch Chemisch Laboratorium Ziekenhuis Amstelland en Stichting AVA naar MDCA overeengekomen. Uit onderdeel 2 van dit protocol volgt onder meer:
“
De oprichters[Ziekenhuis Amstelland en Stichting AVA]
verbinden zich om, na de overgang van de werknemers en ten behoeve van de nieuwe rechtspersoon, met de vakorganisaties een sociaal plan af te sluiten dat van een gelijkwaardig niveau is als het sociaal plan van Ziekenhuis Amstelland.”
De oprichters[Ziekenhuis Amstelland en Stichting AVA]
verbinden zich om, na de overgang van de werknemers en ten behoeve van de nieuwe rechtspersoon, met de vakorganisaties een sociaal plan af te sluiten dat van een gelijkwaardig niveau is als het sociaal plan van Ziekenhuis Amstelland.”
2.8
RdGG exploiteert een ziekenhuis te Delft. Bij RdGG zijn circa 3000 personen werkzaam, waaronder 203 medisch specialisten. Onderdeel van RdGG zijn medische laboratoria: het ziekenhuislaboratorium dat is ondergebracht in (de stichting) RdGG en het Reinier Medisch Diagnostisch Centrum B.V. (hierna: Reinier MDC) als zelfstandige entiteit, waarvan alle aandelen middellijk – via Reinier Medische Centra Holding B.V. (hierna: Reinier MCH) worden gehouden door RdGG. RdGG streeft naar uitbreiding van haar medische laboratoriumactiviteten.
2.9
Op 5 september 2013 heeft RdGG een bindend voorstel gedaan tot overname van alle aandelen in MDCA door Reinier MCH. Het voorstel verwijst naar een door RdGG opgestelde
business casevan dezelfde datum. De
business casevan RdGG is een van de onderliggende documenten waarop de (besluiten tot) overname is (zijn) gebaseerd.
business casevan dezelfde datum. De
business casevan RdGG is een van de onderliggende documenten waarop de (besluiten tot) overname is (zijn) gebaseerd.
2.1
In de
business casestaat onder andere, zakelijk weergegeven, het volgende. MDCA werkt nauw samen met Ziekenhuis Amstelland. Naast aandeelhouder is dit ziekenhuis een belangrijke leverancier van MDCA op het gebied van huisvesting, ICT, inkoop, magazijn, P&O en salarisadministratie. Daarnaast is Ziekenhuis Amstelland verantwoordelijk voor een groot deel van de afname van de diagnostische diensten. Door veranderende marktomstandigheden komt de continuïteit van een kleine organisatie als MDCA op middellange termijn in het gedrang; door de samenwerking met een grote overnamepartner als RdGG kan de continuïteit van de activiteiten op dezelfde locatie en met behoud van kwaliteit worden gewaarborgd. Na overname worden enkele wijzigingen doorgevoerd ten opzichte van de bestaande medische Service Level Agreements (hierna: SLA’s) tussen MDCA en Ziekenhuis Amstelland. De looptijd van de nieuw te sluiten SLA’s is 10 jaar gerekend vanaf de overdracht van de aandelen. De analysetarieven die MDCA ten opzichte van Ziekenhuis Amstelland in rekening brengt gaan met 15% omlaag in het eerste jaar en daarna met 5% in de twee jaren daarna. Datzelfde geldt voor het ordertarief. Een aantal diensten zoals HRM, ICT en administratieve zaken zullen naar verwachting na de overdracht van de aandelen worden overgenomen door RdGG. De bezettingsgraad van MDCA zal toenemen omdat de activiteiten van het medisch laboratorium van RdGG in Noord Nederland deels worden samengevoegd op de locatie van MDCA. Een toename in het volume van de activiteiten van MDCA (circa 110.000 orders per jaar meer, met een gemiddeld aantal testen van 7 per order) zal leiden tot een verhoogde efficiëntie waardoor de kostprijs zal dalen. Door samenwerking is het mogelijk een substantiële verlaging van materiele kosten te realiseren door onder andere harmonisering van het primaire proces en gezamenlijke inkoop. Na een beoogde fusie van RdGG met een andere marktpartij, zullen een besloten vennootschap en een commanditaire vennootschap worden opgericht, waarin onder andere MDCA zal worden ingebracht als lege vennootschap (schema op p. 16 van de
business case). Uitgangspunt is dat alle contracten van medewerkers van het MDCA worden gerespecteerd. Afhankelijk van toekomstige ontwikkelingen zullen contracten voor bepaalde tijd niet worden verlengd dan wel nieuwe medewerkers worden aangetrokken om de voorgenomen groei te kunnen faciliteren.
business casestaat onder andere, zakelijk weergegeven, het volgende. MDCA werkt nauw samen met Ziekenhuis Amstelland. Naast aandeelhouder is dit ziekenhuis een belangrijke leverancier van MDCA op het gebied van huisvesting, ICT, inkoop, magazijn, P&O en salarisadministratie. Daarnaast is Ziekenhuis Amstelland verantwoordelijk voor een groot deel van de afname van de diagnostische diensten. Door veranderende marktomstandigheden komt de continuïteit van een kleine organisatie als MDCA op middellange termijn in het gedrang; door de samenwerking met een grote overnamepartner als RdGG kan de continuïteit van de activiteiten op dezelfde locatie en met behoud van kwaliteit worden gewaarborgd. Na overname worden enkele wijzigingen doorgevoerd ten opzichte van de bestaande medische Service Level Agreements (hierna: SLA’s) tussen MDCA en Ziekenhuis Amstelland. De looptijd van de nieuw te sluiten SLA’s is 10 jaar gerekend vanaf de overdracht van de aandelen. De analysetarieven die MDCA ten opzichte van Ziekenhuis Amstelland in rekening brengt gaan met 15% omlaag in het eerste jaar en daarna met 5% in de twee jaren daarna. Datzelfde geldt voor het ordertarief. Een aantal diensten zoals HRM, ICT en administratieve zaken zullen naar verwachting na de overdracht van de aandelen worden overgenomen door RdGG. De bezettingsgraad van MDCA zal toenemen omdat de activiteiten van het medisch laboratorium van RdGG in Noord Nederland deels worden samengevoegd op de locatie van MDCA. Een toename in het volume van de activiteiten van MDCA (circa 110.000 orders per jaar meer, met een gemiddeld aantal testen van 7 per order) zal leiden tot een verhoogde efficiëntie waardoor de kostprijs zal dalen. Door samenwerking is het mogelijk een substantiële verlaging van materiele kosten te realiseren door onder andere harmonisering van het primaire proces en gezamenlijke inkoop. Na een beoogde fusie van RdGG met een andere marktpartij, zullen een besloten vennootschap en een commanditaire vennootschap worden opgericht, waarin onder andere MDCA zal worden ingebracht als lege vennootschap (schema op p. 16 van de
business case). Uitgangspunt is dat alle contracten van medewerkers van het MDCA worden gerespecteerd. Afhankelijk van toekomstige ontwikkelingen zullen contracten voor bepaalde tijd niet worden verlengd dan wel nieuwe medewerkers worden aangetrokken om de voorgenomen groei te kunnen faciliteren.
2.11
Op 17 september 2013 heeft Bencis Buyout Fund IV GP B.V. (hierna Bencis) een bindend bod op alle aandelen in het geplaatste kapitaal van MDCA uitgebracht.
2.12
Bij brief van 15 oktober 2013 heeft de ondernemingsraad aan MDCA onder andere het volgende bericht:
“
Samenvattend, de Ondernemingsraad van het MDCA spreekt haar voorkeur uit voor de bieding van Bencis. Het management en de medewerkers van MDCA zijn zelf verantwoordelijk voor de productiegroei en het tot stand brengen van kostenverlagingen. De ondernemingsraad heeft er vertrouwen in dat het MDCA en haar medewerkers deze uitdaging aan kan er in zal slagen een goed vervolg te realiseren.”
Samenvattend, de Ondernemingsraad van het MDCA spreekt haar voorkeur uit voor de bieding van Bencis. Het management en de medewerkers van MDCA zijn zelf verantwoordelijk voor de productiegroei en het tot stand brengen van kostenverlagingen. De ondernemingsraad heeft er vertrouwen in dat het MDCA en haar medewerkers deze uitdaging aan kan er in zal slagen een goed vervolg te realiseren.”
2.13
Bij brief van 16 oktober 2013 heeft het managementteam van MDCA aan de aandeelhouders onder meer bericht:
“Bovenstaande informatie overwegende ziet het MT van het MDCA grote nadelen in een overname door RdGG. De overname door Bencis biedt ons inziens meer voordelen en voor de toekomst ruime mogelijkheden om met inbreng en herkenbaarheid van het MDCA het medisch diagnostisch landschap mede vorm te geven.”
2.14
Bij brief van 13 februari 2014 heeft de ondernemingsraad aan MDCA onder meer bericht:
“De OR van het MDCA heeft recentelijk vernomen dat uiterlijk 15 februari 2014 door de aandeelhouders een (voorlopige) keuze gemaakt zal worden voor de partij die de aandelen van het MDCA wil kopen. Aangezien een van de mogelijke partijen (RdGG) niet alleen de aandelen zal kopen maar ook de bedrijfsvoering zal overnemen, zijn wij van mening dat het hier een overname betreft.
(…)Wij willen u dringend wijzen op met name art. 15.3, lid 1 (start citaat) “Indien de werkgever het voornemen heeft een organisatieverandering door te voeren die sociale gevolgen heeft voor 20 of meer medewerkers, stelt zij alle werknemersorganisaties hiervan zo spoedig mogelijk schriftelijk in kennis en nodigt deze tijdig uit voor overleg over een sociaal plan (art. 15.4)”(einde citaat)
(…)
Wij verzoeken u met klem de vakbonden alsnog zo snel mogelijk uit te nodigen voor een overleg over het sociaal plan.”
Wij verzoeken u met klem de vakbonden alsnog zo snel mogelijk uit te nodigen voor een overleg over het sociaal plan.”
Met de in deze citaten genoemde artikelen 15.3 en 15.4 is gedoeld op de CAO Ziekenhuizen.
2.15
Bij brief van 28 februari 2014 heeft de ondernemingsraad aan de aandeelhouders en de RvC van MDCA onder meer bericht:
“Met betrekking tot de overdracht van aandelen en zeggenschap, zoals in het geval bij de overdracht aan RdGG, dient o.i. een voorgenomen besluit hierover ter advisering aan de OR van het MDCA voorgelegd te worden. Wij zien dit met belangstelling tegemoet.
Tot slot informeren we u dat de OR van het MDCA de directeur van het MDCA zal verzoeken om op korte termijn ten behoeve van de medewerkers van het MDCA met de vakorganisaties een sociaal plan af te sluiten. Dit in navolging van hetgeen door de oprichters van het MDCA is gesteld in het ‘Protocol overgang personeel van KCL ZHA en Stichting AVA naar MDCA’ van 29 juni 2011.”
2.16
Bij brief van 7 maart 2014 heeft de RvC aan de ondernemingsraad onder andere bericht:
“De RvC is van mening dat ongeacht of de keuze op RdGG of Bencis valt, de overdracht van aandelen ook een verandering van zeggenschap impliceert. Bij overdracht van de aandelen gaat het juridisch en het economisch eigendom en daarmee ook de zeggenschap over het MDCA over naar een nieuwe eigenaar. Wij willen de OR van het MDCA in dit kader dan ook graag in de gelegenheid stellen om een advies uit te brengen over de voorgenomen overdracht van aandelen nadat de RvC/Aandeelhouders van het MDCA een voorgenomen besluit hebben genomen.
(…) Zoals ook met u besproken op 21 februari jongstleden zullen bij een overdracht van de aandelen van het MDCA aan een nieuwe eigenaar alle huidige en opgebouwde rechten van werknemers – van rechtswege – mee overgaan naar de nieuwe eigenaar. (…) Als gevolg van de overdracht zal er ook geen sprake zijn van verlies aan arbeidsplaatsen. Het afsluiten van een sociaal plan met de vakorganisaties is ons inziens dan ook niet aan de orde.”
2.17
Op 2 mei 2014 hebben de aandeelhouders van MDCA advies gevraagd aan de ondernemingsraad met betrekking tot het voorgenomen besluit om de aandelen en zeggenschap in MDCA over te dragen aan RdGG. In de adviesaanvraag staat onder andere het volgende:
“(…)
In navolging van onze brief van 7 maart jl. is in overleg getreden met mogelijke kopers (Bencis en RdGG) voor de aandelen om te komen tot een bindende bieding. (…) De twee partijen zijn in de gelegenheid gesteld een boekenonderzoek uit te voeren. RdGG heeft daarvan gebruik gemaakt en een bindende bieding uitgebracht, de brief is als bijlage opgenomen. Bencis heeft gevraagd om opschorting en heeft geen boekenonderzoek gedaan. (…) De voorwaarden van de bieding van RdGG zijn dusdanig dat de aandeelhouders van het MDCA op dit moment hebben besloten om te trachten op basis van exclusiviteit met RdGG tot finale overeenstemming te komen. (…)
Na overdracht van aandelen MDC-Amstelland aan RdGG blijft MDC-Amstelland actief als
zelfstandig besloten vennootschap en de locatie en faciliteit zullen intact blijven. De overdracht
heeft geen gevolgen voor de individuele rechtspositie (CAO en pensioenfondsen) van de
medewerkers van MDC-Amstelland. (…)
De tweedelijnszorg verricht voor Ziekenhuis Amstelland blijft volledig gehandhaafd, daartoe zal een SLA met een looptijd van 10 jaar worden afgesproken als onderdeel van de overnamedocumentatie. Verder is de business case, welke reeds in uw bezit is (…) nog steeds leidend voor de toekomstige samenwerking tussen MDC-Amstelland aan RdGG. (…)
Momenteel zijn met RdGG gesprekken gestart om te komen tot de opstelling van de juridische documentatie ten behoeve van de overdracht (…). Zowel de overname als de dienstverlening vanuit MDCA aan RdGG en Amstelland zal in deze stukken worden vastgelegd. De gemaakte afspraken zullen in deze documentatie nader worden vastgelegd. (…) Omdat MDCA als zelfstandige vennootschap zal blijven functioneren, zijn met de overdracht van de aandelen geen andere effecten te verwachten anders dan het starten van dienstverlening aan RdGG. (…)”
2.18
Bij brief van 8 mei 2014 heeft MDCA aan de ondernemingsraad onder andere het volgende bericht:
“
Een belangrijk onderdeel van het voorgenomen besluit van de aandeelhouders van het MDCA om hun aandelen te verkopen aan RdGG (de adviesaanvraag hierover d.d. 2 mei 2014 is reeds in uw bezit) is het afsluiten van een nieuwe medische en facilitaire SLA tussen ziekenhuis Amstelland en MDCA.
Een belangrijk onderdeel van het voorgenomen besluit van de aandeelhouders van het MDCA om hun aandelen te verkopen aan RdGG (de adviesaanvraag hierover d.d. 2 mei 2014 is reeds in uw bezit) is het afsluiten van een nieuwe medische en facilitaire SLA tussen ziekenhuis Amstelland en MDCA.
Conform artikel 25 lid 1.b vraag ik u als ondernemingsraad om advies over deze SLA’s. Aangezien aandeelhouders hebben aangegeven op of omstreeks 21 mei a.s. deze SLA’s te finaliseren zou ik het op prijs stellen voor die datum uw advies te ontvangen.”
2.19
Bij brief van 17 mei 2014 heeft de ondernemingsraad een aantal vragen met betrekking tot de adviesaanvraag van 2 mei 2014 aan MDCA gesteld, onder andere over een korting van 20% tot 25% die Ziekenhuis Amstelland zal krijgen van MDCA op door MDCA aan Ziekenhuis Amstelland te verlenen diensten na overname en over financiële en personele gevolgen van de overname. Voorts heeft de ondernemingsraad MDCA verzocht om onder andere de volgende documenten te verstrekken:
“
“Bijgewerkt en up-to-date business case met actuele informatie (…).
“Bijgewerkt en up-to-date business case met actuele informatie (…).
“
Een aangepaste begroting voor 2014, en aangepaste verlies- en winstrekening over de periode 2012-2017 (…).
Een aangepaste begroting voor 2014, en aangepaste verlies- en winstrekening over de periode 2012-2017 (…).
“
Sociaal plan voor de medewerkers van het MDCA (…).
Sociaal plan voor de medewerkers van het MDCA (…).
“
Sociaal overdrachtsprotocol tussen MDCA en RDGG opgesteld en vastgesteld i.o.m. de vakbonden.
Sociaal overdrachtsprotocol tussen MDCA en RDGG opgesteld en vastgesteld i.o.m. de vakbonden.
“
Sociaal plan van de partij bij RdGG (…) die het MDCA gaat overnemen.
Sociaal plan van de partij bij RdGG (…) die het MDCA gaat overnemen.
“
Nieuw overzicht van de “beoogde juridische structuur na fusie (…)
Nieuw overzicht van de “beoogde juridische structuur na fusie (…)
“
Afschrift van de intentieovereenkomst die is afgesloten met RdGG.
Afschrift van de intentieovereenkomst die is afgesloten met RdGG.
“
(…) Een reactie van Bencis op schrift waarin is vermeld dat zij zich hebben teruggetrokken uit het proces is al eerder gevraagd en nog niet ontvangen.”
(…) Een reactie van Bencis op schrift waarin is vermeld dat zij zich hebben teruggetrokken uit het proces is al eerder gevraagd en nog niet ontvangen.”
2.2
De ondernemingsraad heeft op 21 mei 2014 een negatief advies uitgebracht over een zestal overeenkomsten, waaronder de SLA inzake facilitaire diensten MDCA en Ziekenhuis Amstelland en de SLA medische diagnostiek MDCA en Ziekenhuis Amstelland. In het advies staat onder andere het volgende:
“Daar de overeenkomsten onlosmakelijk zijn verbonden met de adviesaanvraag en besluitvorming over de overname van het MDCA door RdGG, en de overeenkomsten nog niet volledig zijn ingevuld, is de OR van het MDCA van mening dat zij niet kan overzien welke consequenties het aangaan van deze overeenkomsten heeft. (…). Ook de inhoudelijke vragen die zijn gesteld in het kader van de adviesaanvraag over de overname en betrekkinghebben opdeze overeenkomsten, zijn nog niet allen beantwoord. (…)
We verzoeken u de overeenkomsten nadat deze volledig zijn ingevuld, incl. de bedragen, en nadat meer duidelijkheid is over de overname van het MDCA, deze opnieuw ter advisering voor te leggen aan de OR van het MDCA. (..)”
2.21
Op 22 mei 2014 heeft de ondernemingsraad antwoorden op de vragen in haar brief van 17 mei 2014 ontvangen. Bij brief van 27 mei 2014 heeft de ondernemingsraad anvullende vragen gesteld aan het MDCA met betrekking tot de
business case.Deze vragen betreffen onder meer de korting die met Ziekenhuis Amstelland verrekend gaat worden. De ondernemingsraad heeft in dat verband naar voren gebracht dat dit ten koste gaat van het bedrijfsresultaat en dat er nog onvoldoende garanties zijn dat er geen gedwongen ontslagen zullen vallen. In het antwoord op deze vragen staat onder andere dat RdGG verwacht dat de korting op het tarief kan worden gecompenseerd door de kostprijs op het niveau van inkoopkorting, harmonisatie en extra productie te kunnen verlagen. De te behalen synergievoordelen zullen leiden tot een structureel positief netto resultaat. De voorgenomen aandelenoverdracht heeft als zodanig geen gevolgen voor de arbeidsrechtelijke positie van de werknemers van MDCA. De antwoorden van MDCA houden voorts in:
business case.Deze vragen betreffen onder meer de korting die met Ziekenhuis Amstelland verrekend gaat worden. De ondernemingsraad heeft in dat verband naar voren gebracht dat dit ten koste gaat van het bedrijfsresultaat en dat er nog onvoldoende garanties zijn dat er geen gedwongen ontslagen zullen vallen. In het antwoord op deze vragen staat onder andere dat RdGG verwacht dat de korting op het tarief kan worden gecompenseerd door de kostprijs op het niveau van inkoopkorting, harmonisatie en extra productie te kunnen verlagen. De te behalen synergievoordelen zullen leiden tot een structureel positief netto resultaat. De voorgenomen aandelenoverdracht heeft als zodanig geen gevolgen voor de arbeidsrechtelijke positie van de werknemers van MDCA. De antwoorden van MDCA houden voorts in:
“
Uiteraard bestaat de mogelijkheid dat in de toekomst mogelijk bepaalde (organisatorische) wijzigingen doorgevoerd zullen gaan worden als de (bedrijfs) omstandigheden daartoe alsdan aanleiding geven. Deze mogelijke wijzigingen staan los van de aandelenverkoop als zodanig.”
Uiteraard bestaat de mogelijkheid dat in de toekomst mogelijk bepaalde (organisatorische) wijzigingen doorgevoerd zullen gaan worden als de (bedrijfs) omstandigheden daartoe alsdan aanleiding geven. Deze mogelijke wijzigingen staan los van de aandelenverkoop als zodanig.”
2.22
In een memo van [J] van 12 juni 2014 over aanvullingen op de business case, versie 5 juni 2014 wordt onder andere opgemerkt dat onderbouwing van de in de business case geprognosticeerde extra productie ontbreekt en derhalve niet te beoordelen is en dat te verwachte synergievoordelen evenmin nader zijn onderbouwd. Op deze wijze blijft onduidelijk of en hoe de tariefkorting die MDCA zal moeten verstrekken, financieel kan worden gecompenseerd, aldus [J] in dit memo.
2.23
Bij brief van 11 juni 2014 heeft de ondernemingsraad het MDCA onder andere bericht:
“Na de bestudering van de antwoorden op de aanvullende vragen inzake de adviesaanvraag over de overdracht van de aandelen en zeggenschap van het MDCA, ontvangen we nog graag (…) de verkoopovereenkomst en de SLA’s met Ziekenhuis Amstelland.
(…)
Op de financiële cijfers (…) inzake de aanvulling op de business case van d.d. 5 september 2013 die is opgesteld door RdGG en aan de OR op 6 juni 2014 is toegestuurd, ontvangen we graag een schriftelijke toelichting.”
2.24
Op 19 juni 2014 heeft de ondernemingsraad een negatief advies uitgebracht ten aanzien van het voorgenomen besluit van 2 mei 2014 om de aandelen in MDCA en de zeggenschap over MDCA over te dragen aan de RdGG. Het advies bevat de volgende toelichting op het standpunt van de ondernemingsraad (aangeduid als OR-MDCA):
“1. Corporate governance structuur MDCA
(…)
De belangenverstrengeling van de betrokkenen in hun afwisselende rol als lid van de RvC, als aandeelhouder, als klant of juist als leverancier en als tussenpersoon bij de beantwoording van de vragen die door de OR-MDCA over de onderliggende adviesaanvraag zijn gesteld, leidt tot veel verwarring. (…) Samenvattend: de OR-MDCA adviseert u dan ook dringend om deze corporate governance structuur van het MDCA spoedig aan te laten passen zodat de belangenverstrengeling niet meer aan de orde kan zijn.
2.Verkoop van de aandelen
In eerste instantie leek het voordeel van de verkoop van de aandelen uitsluitend ten goede te komen aan ZHA maar inmiddels is ons duidelijk geworden dat de aandeelhouders voor resp. ZHA en Stg. AVA onderling afspraken hebben gemaakt over de verdeling van het verkoopbedrag van de aandelen. (…) Samenvattend: het niet kunnen geven van garanties in combinatie met de genoemde 25% tariefskorting voor het ZHA gedurende 10 jaar, waarmee de verkoop van het MDCA feitelijk ten laste komt van het MDCA zelf en niet ten laste van de koper (= RdGG) is voor de OR-MDCA een reden om op dit punt niet akkoord te gaan met het voorgenomen besluit.
3.Behoud van werkgelegenheid voor de medewerkers van het MDCA
Voor het behoud van de rechtspositie en werkgelegenheid voor de medewerkers van het MDCA
hecht de OR-MDCA veel belang aan het tijdig afsluiten van een sociaal plan en een
overdrachtsprotocol. (…) Samenvattend: de onduidelijkheid over de garanties voor de medewerkers en het (nog) ontbreken van een sociaal plan en een overdrachtsprotocol, ondanks herhaaldelijke verzoeken van de OR-MDCA om dit wel tijdig te regelen, is voor de OR-MDCA niet acceptabel.
4.Groei van de onderneming
De beoogde groei van het MDCA wordt in het voorgenomen besluit met name gerealiseerd door een toename van de productie in het MDCA met 420 — 900 orders per dag vanuit RdGG zonder dat er personeel bij komt. Zoals beschreven is de onderbouwing, ook financieel gezien, voor de productietoename voor de OR-MDCA niet overtuigend. Garanties in de vorm van bijvoorbeeld een SLA zijn nog niet overeengekomen. In de business case van RdGG van september 2013 wordt (…) een volgende stap (…) voorgesteld in het realiseren van een commanditaire vennootschap. Hierin zullen ook de Medische Laboratoria van RdGG worden ondergebracht. (…) Op welke wijze het MDCA uiteindelijk daarin zal participeren, als volwaardige laboratoriumfaciliteit of als failliete BV, is voor deOR-MCDAniet duidelijk.
Samenvattend: voor de beoogde groei van het MDCA, ook als zelfstandige BV onder de RdGG-paraplu (stap 1) en de eventuele personele consequenties vindt de OR-MDCA te weinig concrete informatie en onderbouwing terug in de aangeleverde stukken. (…)
7.Documentatie behorend bij de advies aanvraag over de overname
De documenten die naar het inzicht van de OR-MDCA onderdeel dienen uit te maken van een volledige adviesaanvraag over een belangrijk onderwerp als de volledige overdracht van aandelen van het MDCA en de volledige overdracht van zeggenschap over het MDCA, zijn o.a.: de schriftelijke intentieovereenkomst tussen RdGG en de aandeelhouders van het MDCA, de verkoopovereenkomst, de finale versies van de medische SLA tussen MDCA en ZHA, de
facilitaire SLA tussen MDCA en ZHA, een SLA tussen MDCA en Reinier MDC en het sociaal plan van het MDCA en een sociaal overdrachtsprotocol tussen de partijen RdGG en MDCA en een business case met informatie die correct en up-to-date is. Samenvattend: alle genoemde documenten hebben we helaas niet ontvangen bij deze adviesaanvraag, ook niet nadat om sommige van de gevraagde stukken meerdere keren is gevraagd. Bij de informatie die wél is ontvangen en bij de antwoorden op de vragen die de OR-MDCA in meerdere termijnen heeft gesteld, moesten wij helaas constateren dat dit niet altijd volledig was en er niet altijd even eenduidig en soms zelfs tegenstrijdig antwoord was gegeven.
(…)
9.Hoe nu verder
De OR-MDCA is zich terdege bewust van het feit dat het MDCA als relatief kleine laboratoriumorganisatie te zijner tijd zal moeten aansluiten of zelf initiatieven dient te ontwikkelen om bij een grotere organisatie aan te sluiten. (…) De mogelijkheden die naar het inzicht van de OR-MDCA verder onderzocht dienen te worden, zijn de volgende.
a. Verder onderzoek naar een overname door RdGG, waarbij betere garanties worden afgesproken voor de medewerkers van het MDCA (…). Een transactie waarbij de koopsom als eenmalig bedrag door de kopende partij aan de verkopende partij wordt betaald, is wat ons betreft transparant.
b. Nagaan of Bencis, die in oktober 2013 de voorkeur van het OR-MDCA en het managementteam van het MDCA heeft gekregen, nog beschikbaar is om het MDCA over te nemen. (…) Naar verluidt heeft Bencis, in tegenstelling tot eerdere informatie afkomstig van de RvC/aandeelhouders, nog steeds belangstelling voor het MDCA en is men bereid tot onderhandeling. Op zoek gaan naar nieuwe belangstellenden die bereid zijn om het MDCA over te nemen.”
2.25
Bij e-mailbericht van 14 juli 2014 heeft [J] aan de ondernemingsraad het volgende e-mailbericht gestuurd dat als onderwerp heeft: “
Besluit aandeelhouders inzake de verkoop van de aandelen in MDCA”:
Besluit aandeelhouders inzake de verkoop van de aandelen in MDCA”:
“
(…) Hierbij stuur ik u als bestuurder in het kader van de WOR, de reactie van de aandeelhouders op uw negatieve advies op het voorgenomen besluit van de aandeelhouders hun aandelen in MDCA aan RdGG te verkopen. Het blijkt dat de aandeelhouders (…) besloten hebben de verkoop aan RdGG door te zetten. Dit betekent dat het besluit voorlopig nog niet uitgevoerd kan worden en u als ondernemingsraad na dagtekening van deze brief 30 dagen de tijd hebt om in goed onderling overleg met de aandeelhouders te trachten tot een gezamenlijk standpunt te komen (…)”.
(…) Hierbij stuur ik u als bestuurder in het kader van de WOR, de reactie van de aandeelhouders op uw negatieve advies op het voorgenomen besluit van de aandeelhouders hun aandelen in MDCA aan RdGG te verkopen. Het blijkt dat de aandeelhouders (…) besloten hebben de verkoop aan RdGG door te zetten. Dit betekent dat het besluit voorlopig nog niet uitgevoerd kan worden en u als ondernemingsraad na dagtekening van deze brief 30 dagen de tijd hebt om in goed onderling overleg met de aandeelhouders te trachten tot een gezamenlijk standpunt te komen (…)”.
2.26
In de bijlage bij voornoemd e-mailbericht is een brief opgenomen van 14 juli 2014 van de aandeelhouders aan de ondernemingsraad. In deze brief staat onder ander het volgende.
“(..)
Uiteindelijk zijn [RdGG] en [Bencis] in de gelegenheid gesteld een boekenonderzoek te doen bij het MDCA. RdGG heeft daarvan gebruik gemaakt en een definitieve bindende bieding uitgebracht. Bencis heeft er zelf voor gekozen om in de aangeboden periode geen boekenonderzoek te doen. Hoewel wij niet kunnen treden in de overwegingen van Bencis lijken hierbij in ieder geval een tweetal zaken een rol te hebben gespeeld:
het feit dat de financiële resultaten van het MDCA over 2013 sterk afweken van de begroting en dat daarmee de bieding na het due diligence onderzoek waarschijnlijk aanzienlijk lager zou liggen en daarmee niet meer concurrerend zou kunnen zijn
het feit dat de financiële resultaten van het MDCA over 2013 sterk afweken van de begroting en dat daarmee de bieding na het due diligence onderzoek waarschijnlijk aanzienlijk lager zou liggen en daarmee niet meer concurrerend zou kunnen zijn
het feit dat de aandeelhouders en het bestuur van MDCA de door Bencis gestelde voorwaarde dat Bencis de overname terug zou kunnen draaien indien niet binnen een zekere periode een tweede overname kon worden gerealiseerd niet wilden accepteren en dat dit voor Bencis alleen bespreekbaar was bij een substantiële reductie van de hoogte van de bieding
het feit dat de aandeelhouders en het bestuur van MDCA de door Bencis gestelde voorwaarde dat Bencis de overname terug zou kunnen draaien indien niet binnen een zekere periode een tweede overname kon worden gerealiseerd niet wilden accepteren en dat dit voor Bencis alleen bespreekbaar was bij een substantiële reductie van de hoogte van de bieding
Er ligt geen verzoek van Bencis om alsnog due diligence bij het MDCA te mogen uitvoeren.
(…)
(Wij merken op) dat wij niet onderschrijven dat het bod van RdGG alleen effect heeft op de toekomstige reductie van tarieven van ZHA. De bieding van RdGG is, zoals (…) beschreven in onder meer de aan u verstrekte business case, gericht op een uitbreiding van de activiteiten in de huidige locatie van het MDCA. De continuïteit van het MDCA wordt gewaarborgd door een betere benutting van de aanwezige capaciteit mede door verwerking van een deel van de binnen de RdGG uit te voeren bepalingen. Daarbij kan het MDCA profiteren van substantiële kostenbesparingen op het gebied van onder meer inkoop (…). Tot slot kunnen interne processen worden geharmoniseerd.
(…)
(Er) bestaat in het kader van de thans voorliggende voorgenomen overname geen verplichting om een Sociaal Plan en/of Overdrachtsprotocol op te stellen, dan wel daarover in overleg te treden met de vakbonden. (..) De werknemers van MDCA blijven als gevolg van de aandelenovername gewoon in dienst van MDCA (...). Evenmin heeft de aandelenoverdracht als zodanig sociale gevolgen voor de werknemers van MDCA. (…)
Bij de adviesaanvraag zoals op 2 mei jongstleden aan de OR gedaan, zijn ter achtergrond en verduidelijking (…) een aantal documenten in concept bijgevoegd, waaronder bijvoorbeeld de medische en facilitaire SLA. Deze documenten zullen, indien opportuun, in het laatste stadium van het overnameproces worden gefinaliseerd en waar en voor zover nodig in een separaat adviestraject aan de OR worden voorgelegd. (…) Alle belangrijke wijziggingen in de SLA’s ten opzichte van de huidige situatie en afspraken met RdGG liggen reeds vast in eveneens aan u verstrekte informatie.
(…)
Governance structuur
Uw standpunt inzake de governance structuur van het MDCA nemen wij ter kennisgeving aan en delen wij niet. (…)
Verkoop van de aandelen
Na de verkoop zal MDCA B.V. onderdeel worden van RdGG. RdGG wordt hiermee in beginsel ook financieel verantwoordelijk voor het MDCA. RdGG heeft meerdere malen onderbouwd aangegeven op welke wijze zij een financieel gezonde exploitatie van het MDCA kan realiseren gebaseerd op (…) inkoopkorting, harmonisatie en extra productie (…). De afgesproken tariefskortingen zijn mogelijk zonder de continuïteit van het MDCA in gevaar te brengen.
Behoud van werkgelegenheid
Wij verwijzen hiervoor naar hetgeen eerder in deze brief (is) opgemerkt inzake het (…) niet van toepassing zijn van een sociaal plan inzake deze voorgenomen overname. (…).
Groei van de onderneming
(…) RdGG heeft bij herhaling aangegeven de activiteiten van zowel Reinier MDC, MDCA en haar eigen ziekenhuislaboratorium in Delft in 1 juridische entiteit onder te willen brengen. (…) De beoogde juridische structuur is ongewijzigd ten opzichte van de business case. Het MDCA B.V. zal hier als een volwaardige laboratoriumfaciliteit in participeren. (…).
Documentatie
(…) Wij kunnen ook niet anders dan concluderen dat u volledige en eenduidige informatie heeft ontvangen ten behoeve van uw advies.
Conclusie en hoe nu verder
(…)
Met name in het belang van de continuïteit van de organisatie, de werkgelegenheid van de medewerkers van het MDCA en het blijvend kunnen waarborgen van een kwalitatief goede dienstverlening aan onze klanten kiezen de aandeelhouders ervoor de overname, ondanks uw negatieve advies, door te zetten.”
2.27
In een confraterneel e-mailbericht van 5 augustus 2014 heeft de advocaat van de aandeelhouders aan de advocaat van de ondernemingsraad een mededeling gedaan over de status van het besluit van 14 juli 2014. Dit e-mailbericht is niet overgelegd.
2.28
Bij brief van 3 oktober 2014 hebben de aandeelhouders aan de ondernemingsraad onder andere het volgende geschreven:
“Bijgaande informeren wij u over het concept van het definitieve besluit van de aandeelhouders (…) om de aandelen en de zeggenschap in het MDCA over te dragen aan Reinier Medische Centra Holding B.V. (…). Het nu, op basis van dit concept, te nemen besluit vormt het sluitstuk van de adviesprocedure (…). Wij zijn ons ervan bewust dat het concept-besluit afwijkt van uw advies d.d. 19 juni 2014. Wij zijn echter van mening dat wij op substantiële wijze aan de geuite zorgen van de Ondernemingsraad tegemoet zijn gekomen. (…). Wij stellen u hierbij in de gelegenheid om (eventueel) commentaar te geven op het concept van het definitieve besluit. (…) Zoals wij eerder aan u en uw advocaat hebben aangegeven was onze toelichtende brief d.d. 14 juli jl nog geen besluit tot overdracht van de aandelen en zeggenschap in het MDCA. (…) Wij zullen – indien en voor zover de brief van juli 2014 toch zou moetenworden
geduid als een besluit van de aandeelhouders tot overdracht van de aandelen – het definitieve besluit nemen als een besluit tot aanvulling van dat eerdere besluit.”
geduid als een besluit van de aandeelhouders tot overdracht van de aandelen – het definitieve besluit nemen als een besluit tot aanvulling van dat eerdere besluit.”
2.29
Op 10 oktober 2014 heeft de ondernemingsraad een aanvullend advies uitgebracht. Hij heeft daarin onder andere geschreven, samengevat weergegeven, dat (i) hij niet tijdig en nog niet volledig is geïnformeerd, (ii) er bijlagen ontbreken, (iii) de stukken onjuistheden en onduidelijkheden bevatten, (iv) er geen garantie is voor de werkgelegenheid van de werknemers en voor productietoename, en (v) de hoge kosten voor facilitaire dienstverlening en hoge korting op de tarieven voor de medische diagnostiek, die beiden met een SLA voor de duur van 10 jaar worden vastgelegd, op korte termijn een groot financieel probleem voor het MDCA zullen brengen. De ondernemingsraad heeft de negatieve adviezen van 21 mei 2014 en 19 juni 2014 gehandhaafd.
2.3
Op 24 oktober 2014 hebben de aandeelhouders een besluit genomen, (wederom) tot overdracht van de aandelen in MDCA aan de RdGG. In een brief van 28 oktober 2014 aan de ondernemingsraad, waarin dit besluit aan de ondernemingsraad bekend wordt gemaakt, staat onder meer:
“Bijgaand sturen wij u het definitieve besluit van de aandeelhouders (…) om de aandelen en de zeggenschap in het (…) MDCA over te dragen aan Reinier Medische Centra Holding B.V. (…) Wij realiseren ons dat dit besluit afwijkt van uw advies d.d. 19 juni 2014. In het besluit hebben wij uitvoerig onderbouwd waarom van uw advies is afgewezen. (…) Ten aanzien van de door u genoemde ontbrekende bijlagen verwijzen wij naar de aangehechte tabel. (…). Uit de business case van de RdGG blijkt dat RdGG (…) verwacht dat er 110.000 orders per jaar (met een gemiddeld aantal van 7 testen per order) bijkomen in de productie van het MDCA. (…)’’
3.De gronden van de beslissing
3.1
MDCA c.s. hebben aangevoerd dat het besluit van 14 juli 2014 geen (definitief) besluit als bedoeld in de artikel 25 lid 5 WOR is en dat de ondernemingsraad daarom niet-ontvankelijk verklaard moet worden.
3.2
De ondernemingsraad heeft dit standpunt betwist en gesteld dat het besluit van 14 juli 2014 een besluit is als bedoeld in voormeld artikellid. De ondernemingsraad heeft daarbij verwezen naar de bewoordingen in het stuk zelf (“
kiezen de aandeelhouders ervoor de overname, ondanks uw negatieve advies, door te zetten.”),de bewoordingen in de begeleidende e-mail van de bestuurder van MDCA (namens de aandeelhouders) aan de ondernemingsraad, waarin wordt gesproken over “Het besluit” en over een wachttijd van 30 dagen, en naar de voorafgaande correspondentie, waarin wordt gesproken over “het voorgenomen besluit”. Voorts stelt de ondernemingsraad dat de aandeelhouders geen enkel voorbehoud hebben gemaakt dat het besluit van 14 juli 2014 nog geen definitief besluit zou zijn.
kiezen de aandeelhouders ervoor de overname, ondanks uw negatieve advies, door te zetten.”),de bewoordingen in de begeleidende e-mail van de bestuurder van MDCA (namens de aandeelhouders) aan de ondernemingsraad, waarin wordt gesproken over “Het besluit” en over een wachttijd van 30 dagen, en naar de voorafgaande correspondentie, waarin wordt gesproken over “het voorgenomen besluit”. Voorts stelt de ondernemingsraad dat de aandeelhouders geen enkel voorbehoud hebben gemaakt dat het besluit van 14 juli 2014 nog geen definitief besluit zou zijn.
3.3
De Ondernemingskamer volgt de ondernemingsraad in zijn standpunt. De Ondernemingskamer heeft ter terechtzitting beslist dat de brief van 14 juli 2014, gelet op de bewoordingen en de strekking daarvan, een besluit is als bedoeld in artikel 25 lid 5 WOR en dat de ondernemingsraad dit zo heeft mogen en kunnen begrijpen. De aandeelhouders hebben onvoldoende argumenten aangedragen die moeten leiden tot de conclusie dat de ondernemingsraad niet ontvankelijk is in zijn verzoek. Dat er een vertrouwelijke email is van 5 augustus 2014, die niet is overgelegd, waarin de advocaat van de aandeelhouders aan de advocaat van de ondernemingsraad zou hebben medegedeeld dat de brief van 14 juli 2014 geen definitief besluit bevat van de aandeelhouders, maakt dit niet anders nu het besluit van 14 juli 2014 niet is ingetrokken. Dit betekent dat de ondernemingsraad kan worden ontvangen in zijn beroep. De Ondernemingskamer merkt nog op dat de ontstane onduidelijkheid over de status van de besluiten van 14 juli 2014 en 24 oktober 2014 voor rekening komt van MDCA c.s. De ondernemer dient immers het adviestraject eenduidig te laten verlopen.
3.4
De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek onder andere ten grondslag gelegd dat
(i) de wijze waarop de verkoop wordt gefinancierd voor de ondernemingsraad onacceptabel is omdat niet de koper maar MDCA in feite (voor 95%) de verkoopprijs van haar aandelen financiert doordat zij aan het Ziekenhuis Amstelland grote kortingen op haar tarieven moet toestaan. Eventuele financiële voordelen van de overdracht (zoals inkoopkorting en extra productie) zullen bij lange na niet het bedrag dekken dat MDCA jaarlijks in de vorm van tariefkortingen zal moeten afdragen. Dit moet volgens de ondernemingsraad tot personele consequenties leiden. Door RdGG wordt geen enkele garantie gegeven voor de beoogde productietoename, de kostenvoordelen en de personele bezetting.
(ii) de corporate governance structuur van MDCA onwenselijk is. Er is een belangenverstrengeling omdat de raad van commissarissen uit dezelfde personen bestaat als vertegenwoordigers van de aandeelhouders, terwijl bovendien de aandeelhouders klant en leverancier van diensten zijn van MDCA;
(iii) het besluit niet ingaat op de gevolgen die het besluit naar verwachting zal hebben voor de in de onderneming werkzame personen. Meer in het bijzonder heeft de ondernemingsraad er op gewezen dat een sociaal plan voor de werknemers van MDCA ontbreekt. Daarmee hebben MDCA c.s. de verplichting uit het Protocol Overgang personeel veronachtzaamd. Onduidelijk is wat de gevolgen voor het personeel zijn als (de activiteiten van) MDCA na de overname met een aantal onderdelen van de RdGG wordt (worden) ondergebracht in een commanditaire vennootschap, zoals RdGG beoogt. Met de omstandigheid dat MDCA aansluitend aan de overname zal worden geconfronteerd met een reorganisatie van RdGG, is geen rekening gehouden.
(iv) een groot aantal stukken die essentieel zijn om weloverwogen een advies te kunnen geven ontbreekt, zoals bijvoorbeeld de
letter of intenttussen RdGG en de aandeelhouders, de (concept) koopovereenkomst en de finale versies van de medische en facilitaire Service Level Agreements tussen MDCA en Ziekenhuis Amstelland en de Service Level Agreement tussen MDCA en Reinier MDC.
letter of intenttussen RdGG en de aandeelhouders, de (concept) koopovereenkomst en de finale versies van de medische en facilitaire Service Level Agreements tussen MDCA en Ziekenhuis Amstelland en de Service Level Agreement tussen MDCA en Reinier MDC.
( v) in het besluit voorbij wordt gegaan aan het advies van de ondernemingsraad en het managementteam van MDCA om de aandelen over te dragen aan Bencis; er is onvoldoende gemotiveerd gekozen voor RdGG.
3.5
De aandeelhouders hebben te kennen gegeven dat zij aanvaarden dat zij worden aangemerkt als mede-ondernemer. Zij hebben voor het overige verweer gevoerd en geconcludeerd dat het verzoek moet worden afgewezen. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.
3.6
MDCA heeft in haar verweerschrift gesteld dat zij het besluit tot overdracht aan RdGG ondersteunt, maar dat zij een groot ondernemersrisico ziet voor MDCA door de wijze van financiering van de verkoop. In haar pleidooi heeft zij dit standpunt als volgt nader toegelicht. Volgens MDCA betaalt RdGG geen serieuze koopprijs, terwijl de aandeelhouders die wel ontvangen door middel van kortingen op de prestaties die MDCA levert aan Ziekenhuis Amstelland. De beoogde SLA’s resulteren in kortingen van 25% voor diensten van het MDCA en kostenverhogingen van enkele tonnen per jaar. Dit resulteert in een lastenverhoging van meer dan 1 miljoen Euro per jaar gedurende 10 jaar. Zij meent dat de lastenverhogingen uit de SLA’s onverstandig zijn. De
business casedie RdGG met het oog op het legitimeren van deze lastenverhoging heeft opgesteld is in de visie van MDCA zwak onderbouwd. Zij ziet niet hoe de voorgestelde synergievoordelen kunnen worden behaald, zij meent dat de in de
business casevoorgestelde inkoopvoordelen niet kunnen worden gerealiseerd, evenmin als de voorgestelde vermindering van administratie- en beheerskosten. Daarnaast meent zij dat de in de
business casevoorgestelde extra productie van MDCA niet realistisch is. Zij vindt het, samenvattend, onjuist en niet in het belang van de vennootschap dat de vennootschap de koopprijs betaalt in plaats van de koper en dat de vennootschap het risico van de koopprijs draagt.
business casedie RdGG met het oog op het legitimeren van deze lastenverhoging heeft opgesteld is in de visie van MDCA zwak onderbouwd. Zij ziet niet hoe de voorgestelde synergievoordelen kunnen worden behaald, zij meent dat de in de
business casevoorgestelde inkoopvoordelen niet kunnen worden gerealiseerd, evenmin als de voorgestelde vermindering van administratie- en beheerskosten. Daarnaast meent zij dat de in de
business casevoorgestelde extra productie van MDCA niet realistisch is. Zij vindt het, samenvattend, onjuist en niet in het belang van de vennootschap dat de vennootschap de koopprijs betaalt in plaats van de koper en dat de vennootschap het risico van de koopprijs draagt.
3.7
De Ondernemingskamer is van oordeel dat de aandeelhouders (en MDCA) in redelijkheid niet hebben kunnen komen tot het besluit van 14 juli 2014. Daartoe is het volgende redengevend.
3.8
De wijze waarop de financiering van de aandelenoverdracht vorm heeft gekregen houdt kortweg het volgende in. RdGG zal een koopsom van € 640.000 rechtstreeks betalen aan de aandeelhouders. Daarnaast is bedongen dat Ziekenhuis Amstelland het komende jaar 20% en vanaf 2016 jaarlijks 25% korting zal krijgen (oorspronkelijk stonden in het businessplan andere percentages) op het analyse- en ordertarief dat door MDCA aan haar in rekening wordt gebracht. Dit komt er in de zienswijze van de ondernemingsraad op neer dat het MDCA de verkoop van de aandelen grotendeels zelf zal betalen. De Ondernemingskamer is van oordeel dat de financieringsstructuur vooral lijkt te zijn ingegeven door het belang van de aandeelhouders. De
corporate governancestructuur, die zich kenmerkt door een structurele verstrengeling van belangen omdat de aandeelhouders tevens zijn vertegenwoordigd in de RvC terwijl zij daarnaast indirecte belangen als leverancier of klant bij het MDCA hebben, kan hieraan hebben bijgedragen. Een dergelijke financieringsstructuur – hoewel niet op zichzelf en zonder meer onaanvaardbaar – houdt naar haar aard financiële risico’s in voor de overgenomen onderneming. De ondernemingsraad heeft in dit verband gemotiveerd gesteld dat geen voldoende garanties zijn gegeven dat de nadelen van de tariefskorting worden gecompenseerd door aan de overname verbonden synergievoordelen. MDCA zelf meent dat de wijze van financiering van de verkoop niet in het belang is van zijn onderneming omdat deze een groot ondernemersrisico behelst en de door de aandeelhouders voorgestane extra productie naar de mening van MDCA niet realistisch is. Daarmee is tevens zeer onzeker, zoals de ondernemingsraad eveneens heeft gesteld, of de zogenaamde synergievoordelen zoals die in het besluit van 14 juli 2014 worden gepresenteerd, kunnen worden gerealiseerd.
corporate governancestructuur, die zich kenmerkt door een structurele verstrengeling van belangen omdat de aandeelhouders tevens zijn vertegenwoordigd in de RvC terwijl zij daarnaast indirecte belangen als leverancier of klant bij het MDCA hebben, kan hieraan hebben bijgedragen. Een dergelijke financieringsstructuur – hoewel niet op zichzelf en zonder meer onaanvaardbaar – houdt naar haar aard financiële risico’s in voor de overgenomen onderneming. De ondernemingsraad heeft in dit verband gemotiveerd gesteld dat geen voldoende garanties zijn gegeven dat de nadelen van de tariefskorting worden gecompenseerd door aan de overname verbonden synergievoordelen. MDCA zelf meent dat de wijze van financiering van de verkoop niet in het belang is van zijn onderneming omdat deze een groot ondernemersrisico behelst en de door de aandeelhouders voorgestane extra productie naar de mening van MDCA niet realistisch is. Daarmee is tevens zeer onzeker, zoals de ondernemingsraad eveneens heeft gesteld, of de zogenaamde synergievoordelen zoals die in het besluit van 14 juli 2014 worden gepresenteerd, kunnen worden gerealiseerd.
De ondernemingsraad heeft op de door haar geuite zorgen geen afdoende inhoudelijke reactie gekregen van de aandeelhouders. Al met al moet er dermate worden getwijfeld aan een deugdelijke onderbouwing van de wijze waarop de aandelenoverdracht wordt gefinancierd, dat – alleen al hierom - MDCA c.s. in redelijkheid niet tot het besluit van 14 juli 2014 hebben kunnen komen. De Ondernemingskamer merkt in dit verband nog op dat de betreffende SLA’s waarin de kortingen zijn uitgewerkt, weliswaar geen onderdeel vormden van het adviestraject dat tot het besluit van 14 juli 2014 heeft geleid, maar dat de grondslag voor de genoemde wijze van financiering is gelegd in de
business case, die in de kern ongewijzigd is gebleven en die mede ten grondslag is gelegd aan (onder andere) het besluit van 14 juli 2014.
business case, die in de kern ongewijzigd is gebleven en die mede ten grondslag is gelegd aan (onder andere) het besluit van 14 juli 2014.
Aan het voorgaande doet onvoldoende af dat, naar de aandeelhouders hebben gesteld, de tariefkortingen mede moeten worden bezien tegen de achtergrond van autonome marktfactoren waarvan – ook zonder overname – een neerwaartse druk op de tarieven uitgaat.
De Ondernemingskamer concludeert dan ook dat de wijze waarop de financiering van de aandelenoverdracht vorm heeft gekregen, de toets der redelijkheid als bedoeld in artikel 26 lid 4 WOR niet kan doorstaan.
3.9
Daar komt bij dat de aandeelhouders onvoldoende doordrongen zijn geweest van de noodzaak van het scheppen van waarborgen voor het personeel, nu uit de
business casemet zoveel woorden blijkt dat MDCA vrijwel direct na de overname in een reorganisatie van RdGG terecht zal komen. Vast staat dat in het
“Protocol overgang personeel van Klinisch Chemisch Laboratorium Ziekenhuis Amstelland en Stichting Artsenlaboratorium voor Amstelland naar MDCA”, zoals dat in 2011 was overeengekomen, de verplichting is opgenomen om een sociaal plan voor MDCA op te stellen, en dat hieraan nog geen uitvoering is gegeven. De ondernemingsraad heeft op grond van dit protocol en de CAO Ziekenhuizen betoogd dat tot de overname niet kan worden overgegaan zonder een dergelijk sociaal plan. De aandeelhouders hebben dit betwist met de stelling dat de overdracht van de aandelen als zodanig geen sociale gevolgen heeft. De Ondernemingskamer is van oordeel dat het niet aangaat de overdracht van de aandelen als een geïsoleerde gebeurtenis aan te merken, nu uit de
business casevolgt dat aansluitend aan de overname een reorganisatie binnen de RdGG-groep zal plaatsvinden waarbij de activiteiten van MDCA zullen worden opgenomen in een commanditaire vennootschap en zij uiteindelijk als een lege vennootschap achterblijft. Daargelaten of uit voormeld protocol en/of voormelde cao de verplichting voortvloeide om in het kader van de overname met de vakbonden in overleg te gaan voor het opstellen van een sociaal plan, had het gelet op de voorgeschiedenis én hetgeen in de nabije toekomst te verwachten was, op de weg van MDCA c.s. gelegen om stappen te ondernemen – en daarbij RdGG te betrekken – om reeds in het kader van de beoogde overname duidelijkheid over de rechtspositie van het personeel te verschaffen, en konden zij niet volstaan met de verzekering dat RdGG bij eventuele organisatiewijzigingen na de overname alle rechten van het personeel zou respecteren. De Ondernemingskamer concludeert dan ook dat niet is voldaan aan het vereiste van artikel 25 lid 6 WOR, waarin de ondernemer wordt opgedragen een overzicht te verstrekken van de gevolgen die het besluit naar te verwachten valt voor de in de onderneming werkzame personen zal hebben en van de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen.
business casemet zoveel woorden blijkt dat MDCA vrijwel direct na de overname in een reorganisatie van RdGG terecht zal komen. Vast staat dat in het
“Protocol overgang personeel van Klinisch Chemisch Laboratorium Ziekenhuis Amstelland en Stichting Artsenlaboratorium voor Amstelland naar MDCA”, zoals dat in 2011 was overeengekomen, de verplichting is opgenomen om een sociaal plan voor MDCA op te stellen, en dat hieraan nog geen uitvoering is gegeven. De ondernemingsraad heeft op grond van dit protocol en de CAO Ziekenhuizen betoogd dat tot de overname niet kan worden overgegaan zonder een dergelijk sociaal plan. De aandeelhouders hebben dit betwist met de stelling dat de overdracht van de aandelen als zodanig geen sociale gevolgen heeft. De Ondernemingskamer is van oordeel dat het niet aangaat de overdracht van de aandelen als een geïsoleerde gebeurtenis aan te merken, nu uit de
business casevolgt dat aansluitend aan de overname een reorganisatie binnen de RdGG-groep zal plaatsvinden waarbij de activiteiten van MDCA zullen worden opgenomen in een commanditaire vennootschap en zij uiteindelijk als een lege vennootschap achterblijft. Daargelaten of uit voormeld protocol en/of voormelde cao de verplichting voortvloeide om in het kader van de overname met de vakbonden in overleg te gaan voor het opstellen van een sociaal plan, had het gelet op de voorgeschiedenis én hetgeen in de nabije toekomst te verwachten was, op de weg van MDCA c.s. gelegen om stappen te ondernemen – en daarbij RdGG te betrekken – om reeds in het kader van de beoogde overname duidelijkheid over de rechtspositie van het personeel te verschaffen, en konden zij niet volstaan met de verzekering dat RdGG bij eventuele organisatiewijzigingen na de overname alle rechten van het personeel zou respecteren. De Ondernemingskamer concludeert dan ook dat niet is voldaan aan het vereiste van artikel 25 lid 6 WOR, waarin de ondernemer wordt opgedragen een overzicht te verstrekken van de gevolgen die het besluit naar te verwachten valt voor de in de onderneming werkzame personen zal hebben en van de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen.
3.1
Tot slot heeft de ondernemingsraad terecht geklaagd over de wijze waarop de ondernemingsraad van informatie is voorzien. Weliswaar hebben de aandeelhouders (en MDCA) de ondernemingsraad bij de overdracht van aandelen betrokken, maar op verzoeken om concrete informatie is niet steeds adequaat geantwoord. Zo is geen eenduidige informatie verschaft over de wijze waarop het onderhandelingstraject met Bencis tot een einde is gekomen en zijn mededelingen over de gevolgen voor het personeel blijven steken in vage toezeggingen en algemene bewoordingen. Ook deze gebreken in de communicatie maken dat de aandeelhouders (en MDCA) in redelijkheid niet tot het besluit van 14 juli 2014 hebben kunnen komen. De Ondernemingskamer merkt in dit verband nog op dat naar het zich laat aanzien, de ondernemingsraad pas de beschikking heeft gekregen over een belangrijk deel van de relevante informatie toen het besluit van 24 oktober 2014 reeds was genomen.
3.11
Bovenstaande overwegingen alleen al, ieder voor zich dan wel in onderlinge samenhang beschouwd, leiden tot het oordeel dat het beroep van de ondernemingsraad tegen het besluit van 14 juli 2014 gegrond is en dat de verzoeken zullen worden toegewezen. Overige gronden van het beroep behoeven geen nadere bespreking.
3.12
Gelet op de toezegging van MDCA c.s. ter terechtzitting dat zij de proceskosten van de ondernemingsraad zal vergoeden, heeft de ondernemingsraad geen belang bij een proceskostenveroordeling.
3.13
Nu de Ondernemingskamer thans ten principale beslist, bestaat er bij het verzoek om een voorlopige voorziening geen belang.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
verklaart dat Stichting Ziekenhuis Amstelland, Stichting Artsenlaboratorium voor Amstelland en Medisch Diagnostisch Centrum Amstelland B.V. bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid hebben kunnen komen tot hun besluit van 14 juli 2014;
legt Stichting Ziekenhuis Amstelland, Stichting Artsenlaboratorium voor Amstelland en Medisch Diagnostisch Centrum Amstelland B.V. de verplichting op om dit besluit in te trekken;
verbiedt Stichting Ziekenhuis Amstelland, Stichting Artsenlaboratorium voor Amstelland en Medisch Diagnostisch Centrum Amstelland B.V. om handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van dit besluit of van onderdelen daarvan;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
De beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. J. den Boer en
mr. G.C. Makkink, raadsheren, en G.A. Cremers en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 december 2014.
mr. G.C. Makkink, raadsheren, en G.A. Cremers en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 december 2014.