ECLI:NL:GHAMS:2014:5409

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.150.949/01 SKG

zaaknummer rechtbank : C/14/153775/KG/ZA 14/115

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 december 2014

inzake

[appellante],

wonend te [woonplaats], gemeente [gemeente],

appellante, tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. I.J.A.J. Hanssen te Boxmeer,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde],

gevestigd te [woonplaats],

geïntimeerde, tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 16 juni 2014, waarin opgenomen de grieven, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningen-rechter in de rechtbank Noord Holland (hierna: de voorzieningenrechter), van 26 mei 2014, gewezen tussen haar als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. [appellante] heeft overeenkomstig de dagvaarding van grieven gediend.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel

appel, met producties

- memorie van antwoord in incidenteel appel;

Partijen hebben de zaak ter zitting van 22 oktober 2014 doen bepleiten [appellante] door haar voornoemde advocaat en [geïntimeerde] door mr. W.A. van Sambeek, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - haar vordering zoals in eerste aanleg ingesteld alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de door [appellante] voldane proceskosten ten bedrage van € 1.424,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.

[appellante] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten daarvan.

2.Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil zodat ook het hof deze tot uitgangspunt neemt.

3.Beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. [appellante] is op 1 november 2005 bij [geïntimeerde] voor de duur van één jaar in dienst getreden als commercieel manager. Na het verstrijken van deze periode is de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voortgezet. De arbeidsvoorwaarden zijn toen niet opnieuw schriftelijk vastgelegd.

b. In de arbeidsovereenkomst gedateerd 1 november 2005 is naast een geheimhoudingsbeding een concurrentiebeding opgenomen op overtreding waarvan een boete van € 2.500,- per dag is gesteld dat luidt als volgt:

“Het is u zonder uitdrukkelijke schriftelijke goedkeuring verboden om gedurende uw dienstverband bij onze onderneming en binnen een tijdvak van 12 maanden na het einde van het dienstverband zelf op enigerlei wijze een zaak te drijven, waarvan de activiteiten gelijk zijn aan of verwant zijn met de activiteiten van de werkgever, evenmin mag u een dergelijke zaak doen drijven, dan wel daarbij op enigerlei wijze, hetzij direct, hetzij indirect, belang hebben. Onder werkgever is in dit verband te verstaan [geïntimeerde] B.V.

Het is u eveneens verboden in een dergelijke zaak werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, dan wel daarin aandeel van welke aard dan ook, te hebben.”

c. [geïntimeerde] is een groothandel in farmaceutische artikelen. Zij is onderdeel van de [geïntimeerde] Groep B.V. Andere groepsmaatschappijen zijn onder meer [Bedrijf] (hierna [Bedrijf]), [Bedrijf 2] en [Bedrijf 3]

d. In februari 2014 heeft [appellante] [geïntimeerde] meegedeeld dat zij als Product Sales Manager in dienst wil treden bij [Bedrijf 4] (hierna: [Bedrijf 4]).

e. [Bedrijf 4] maakt naast andere groepsmaatschappijen deel uit van de Alliance Boots Groep. Zij houdt zich op vier locaties bezig met het onder leiding van een apotheker verwerken van bestellingen van apotheken die via haar ingepakte geneesmiddelen ontvangen en de implementatie daarvan.

f. De werkzaamheden van [appellante] bij [Bedrijf 4] zouden met name betrekking hebben op ‘baxtering’ (het ten behoeve van een individuele patiënt verpakken van geneesmiddelen) en ‘central filling’ (het centraal gereedmaken van geneesmiddelen).

g. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat [appellante] door in dienst te treden bij [Bedrijf 4] of de Alliance Boots Groep het voor haar geldende concurrentiebeding zou overtreden.

h. [appellante] heeft nadat de uitspraak van het bestreden vonnis de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd per 1 juli 2014.

3.2

[appellante] heeft gevorderd - samengevat - dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld te gehengen en gedogen dat zij in dienst treedt bij [Bedrijf 4] zonder dat zij uit hoofde van het concurrentiebeding boetes verschuldigd zal worden, subsidiair, dat de verplichtingen uit dat beding zullen worden geschorst, meer subsidiair, dat een voorziening wordt getroffen waardoor zij haar werkzaamheden bij [Bedrijf 4] kan gaan uitvoeren en, nog meer subsidiair, dat [geïntimeerde], indien [appellante] wordt gehouden aan het concurrentiebeding, wordt veroordeeld tot betaling van een vergoeding gelijk aan haar bruto maandsalaris voor de tijd dat de beperking voortduurt. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.

3.3

Het hof ziet aanleiding eerst de grieven van [geïntimeerde] in incidenteel appel bespreken.

3.4

In grief 1 voert [geïntimeerde] aan dat de voorzieningenrechter tot uitgangspunt nam dat [appellante] bij [Bedrijf 4] in dienst wil treden maar dat het op grond van nadien ter tafel gekomen gegevens aannemelijk is dat [appellante] een arbeidsovereenkomst zal sluiten met een, het hof begrijpt ander bedrijf dan [Bedrijf 4] dat deel uitmaakt van de Alliance Boots Groep dat zich bezig houdt met dezelfde dan wel aanverwante activiteiten als die van [geïntimeerde]. De grief faalt omdat [appellante] haar stelling dat zij bij [Bedrijf 4] in dienst zal treden voldoende aannemelijk heeft gemaakt, in het bijzonder door overlegging van de e-mail van 14 oktober 2014 van [X], HR Director. Overigens hebben de vorderingen van [appellante] betrekking op haar voorgenomen indiensttreding bij [Bedrijf 4] en zou zij niets hebben aan toewijzing daarvan als zij elders in dienst zou treden.

3.5

Met grief 2 brengt [geïntimeerde] haar door de voorzieningenrechter onbesproken gelaten verweren als vermeld onder 32 tot en met 37 in de in eerste aanleg overgelegde overgelegd pleitnota van haar raadsman onder de aandacht van het hof. Anders dan [geïntimeerde] aanvoert zijn de vorderingen van [appellante] niet onbegrijpelijk en hebben zij geen declaratoir karakter. Ook deze grief is dus tevergeefs voorgedragen.

3.6

De grieven in principaal appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.7

[appellante] heeft als meest verstrekkende grondslag voor haar vorderingen aangevoerd dat het concurrentiebeding zijn geldigheid heeft verloren omdat het bij het voortzetten van de arbeidsovereenkomst niet opnieuw schriftelijk is vastgelegd. Deze eis geldt in een geval als dit, waarin een arbeidsovereenkomst die voor onbepaalde tijd. Is aangegaan stilzwijgend voort voortgezet niet, zodat het beroep hierop faalt. Verder betoogt [appellante] dat het concurrentiebeding in verband met een uitbreiding van haar werkzaamheden aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken en dat [geïntimeerde] daarom aan dat beding geen rechten meer kan ontlenen. Ook daarin volgt het hof haar niet, reeds omdat niet aannemelijk is geworden dat de functie van [appellante] een aanmerkelijke verzwaring heeft ondergaan.

3.8

Voor het overige hebben de grieven betrekking op de vraag wat moet worden verstaan onder activiteiten of verwante activiteiten van [geïntimeerde] als bedoeld in het concurrentiebeding en of [Bedrijf 4] dezelfde activiteiten uitoefent en daarmee een concurrent is van [geïntimeerde] in de zin van dat beding.

3.9

De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

3.1

Zoals het overgelegde uittreksel uit het handelsregister vermeldt en tussen partijen niet in geschil is, is [geïntimeerde] een groothandel in farmaceutische producten. Zij houdt zich niet bezig met baxtering en central filling, die activiteit vindt plaats in de met [geïntimeerde] verbonden onderneming [Bedrijf]. Dit vindt bevestiging in de door [appellante] als productie 20 in hoger beroep overgelegde publicatie van 9 december 2012 ontleend aan het blad farma-magazine. Daarin wordt [Y], aangeduid als algemeen directeur van [geïntimeerde] sinds maart 2012, als volgt geciteerd: “
Onze dienstverlening aan openbare apotheken organiseren wij vanuit drie bedrijfsonderdelen. De groothandel vanuit [geïntimeerde], onze logistieke services zoals central filling en baxtering vanuit [Bedrijf] en de overige diensten vanuit Pluriplus.” Ook uit de mededelingen die namens [geïntimeerde] bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep zijn gedaan, volgt dat [geïntimeerde] de geneesmiddelen die zij als groothandel levert, factureert en dat baxtering en central filling als afzonderlijke diensten worden geleverd en gefactureerd door [Bedrijf]. Het voorgaande leidt tot de constatering dat baxtering en central filling niet kunnen worden beschouwd als activiteiten van [geïntimeerde]. Zij vallen ook niet als verwante activiteiten in de zin van het concurrentiebeding aan te merken omdat [geïntimeerde] deze niet zelf verricht. Dat [appellante] in het kader van de uitoefening van haar functie bij [geïntimeerde] gaandeweg mede tot taak heeft gekregen baxtering en central filling ten behoeve van een tot de [geïntimeerde] Groep B.V. behorende onderneming bij klanten te introduceren doet daaraan niet af.

3.11

Het voorgaande voert tot de slotsom dat indiensttreding van [appellante] bij [Bedrijf 4] naar het voorlopig oordeel van het hof geen overtreding oplevert van het concurrentiebeding. Met inachtneming hiervan zijn de grieven, die geen nadere bespreking behoeven terecht voorgedragen. Het hof zal de voorziening treffen als in het dictum vermeld.

3.12

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vordering van [appellante] zal worden toegewezen zoals hierna vermeld. Als in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, met inbegrip van de kosten in het incidentele appel. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot terugbetaling de voldane proceskosten ten bedrage van € 1.424,-, zoals door [appellante] gesteld en door [geïntimeerde] niet weersproken, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van betaling van dit bedrag. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in kort geding in principaal en incidenteel appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:

verbiedt [geïntimeerde] jegens [appellante] aanspraak te maken op nakoming van het concurrentiebeding door haar te belemmeren bij [Bedrijf 4] in dienst te treden;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] begroot op € 701,80 aan verschotten en € 816,- voor salaris, in principaal hoger beroep tot op heden op € 401,80 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris en in incidenteel hoger beroep op € 1.341,- voor salaris;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellante] van de voldane proceskosten van de eerste aanleg ten bedrage van € 1.424,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van betaling tot de datum van terugbetaling;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, R.J.M. Smit en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 december 2014.