ECLI:NL:GHAMS:2014:4849

Uitspraak

parketnummer: 23-001156-13

datum uitspraak: 21 november 2014

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 23 januari 2013 in de strafzaak onder parketnummer 13-008561-12 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974,

thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 28 januari 2014, 7 november 2014, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 23 december 2011 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere strafoplegging komt.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 23 december 2011 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

Nadere bewijsoverweging

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van de feiten met betrekking tot de ongewenstverklaring het volgende aangevoerd, zakelijk weergegeven. De ongewenstverklaring berust niet op een wettelijk voorschrift. De ongewenstverklaring was onrechtmatig, omdat deze niet aan de voorwaarden die destijds golden voldeed.

Het hof overweegt hiertoe het volgende.

Uit jurisprudentie van de Hoge Raad leidt het hof af dat de strafrechter bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van artikel 197 Sr in beginsel moeten oordelen over een verweer dat inhoudt dat de ongewenstverklaring in strijd is met wettelijke bepalingen.

Het hof stelt voorop dat het besluit tot ongewenstverklaring gedateerd 15 april 2008 ten tijde van het tenlastegelegde rechtens onaantastbaar was.

In hetgeen zijdens de verdachte is aangevoerd acht het hof geen aanknopingspunten aanwezig om dit besluit tot ongewenstverklaring in strijd te achten met rechtstreeks werkende bepalingen van Europees gemeenschapsrecht.

Het verweer van de raadsvrouw komt er in de kern op neer dat dat de ongewenstverklaring ten tijde van het nemen daarvan, in 2008, in strijd was met nationale regelgeving nu volgens de regelgeving in 2003 een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden nog geen grond kon zijn voor ongewenstverklaring. De Raad van State heeft bij uitspraak van 29 juli 2010 (LJN BN3366) geoordeeld dat het rechtszekerheidsbeginsel er zich tegen verzet dat een in de WBV opgenomen aanscherping van het beleid wordt tegengeworpen indien de strafrechtelijke veroordeling vóór de datum van aanscherping heeft plaatsgevonden. De tweede veroordeling in 2003, tot 3 weken gevangenisstraf geheel voorwaardelijk, kon daarin geen verandering brengen. Hoewel in de WBV 2002/34 niet is vermeld dat de veroordeling onvoorwaardelijk moet zijn, gold dit ook niet bij de regel dat een gevangenisstraf van zes maanden of meer tot ongewenstverklaring leidt, terwijl dit in de praktijk alleen is gedaan bij onvoorwaardelijke gevangenisstraffen. Alles duidt er dus op dat er in 2003 geen wettelijke grondslag was voor ongewenstverklaring voor 2003. Waarbij geldt dat het bestuursorgaan verplicht is conform zijn beleidsregels te beslissen, aldus de raadsvrouw.

Uit de door de raadsvrouw overgelegde stukken leidt het hof af dat -kortgezegd- het verzoek om opheffing van de ongewenstverklaring van de verdachte bij besluit van 22 mei 2012 op grond van de wetswijziging van 31 december 2011 is gehonoreerd per 22 mei 2012, en per laatstgenoemde datum een inreisverbod is opgelegd.

Bij onherroepelijk geworden uitspraak van de bestuursrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam (van onbekende datum) is -zakelijk weergegeven- geoordeeld dat zich geen nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de grondslag aan het onherroepelijk geworden besluit tot ongewenstverklaring van 15 april 2008 is komen te ontvallen, zodat de staatssecretaris van Justitie zich op het standpunt kon stellen om geen terugwerkende kracht aan de opheffing van de ongewenstverklaring te verlenen.

Het respecteren van de formele rechtskracht van de betreffende beslissing van het bestuursorgaan van 15 april 2008 heeft naar het oordeel van het hof op zichzelf nog niet tot gevolg dat moet worden geoordeeld dat dit besluit van (indertijd) op juiste gronden is genomen.

Beoordeling in volle omvang van het verweer van de raadsvrouw, dat onder meer ingaat op uitleg van Nederlandse wet- en regelgeving, op het terrein van het Vreemdelingenrecht zou naar het oordeel van het hof evenwel een dusdanig indringende toetsing aan het geldende vreemdelingenrecht vergen dat een strafrechtelijke procedure hiervoor in beginsel niet geëigend is. Ook zou deze in de weg zou staan aan een goede taakverdeling tussen bestuursrechter en strafrechter.

Nu in hetgeen is aangevoerd door de raadsvrouw noch anderszins aannemelijk is geworden dat het besluit van 15 april 2008 evident onjuist is, dan wel in strijd met het recht is genomen, verwerpt het hof het verweer van de raadsvrouw.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

het bewezen verklaarde levert op:

als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden waarvan 1 maand voorwaardelijk met een proeftijd voor de duur van 2 jaren.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot 1 maand gevangenisstraf.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft een beslissing van de Nederlandse overheid, waarbij hij tot ongewenst vreemdeling is verklaard en op grond waarvan hij verplicht was Nederland te verlaten, genegeerd en heeft zich hier te lande opgehouden terwijl hij wist dat dit hem niet was toegestaan. De verdachte heeft aldus het door de overheid gevoerde vreemdelingenbeleid doorkruist.

Het opleggen van een onvoorwaardelijk gevangenisstraf aan een ongewenst verklaarde vreemdeling, die onderdaan is van een derde land in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn 2008/115/EG (hierna: Terugkeerrichtlijn) en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft, is strijdig met de richtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgestelde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen. Die strafoplegging kan immers in dat geval de verwezenlijking van de met deze richtlijn nageleefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar brengen. De beoordeling van het moment waarop de terugkeerprocedure kan worden geacht al dan niet te zijn doorlopen – of waarop de vreemdeling Nederland heeft verlaten – vindt daarmee plaats in het kader van de strafoplegging. Dat brengt mede dat de terugkeerprocedure kan zijn afgerond voordat de strafoplegging in hoger beroep aan de orde is, in welk geval de Terugkeerrichtlijn zich niet verzet tegen de oplegging van een gevangenisstraf.

Blijkens het proces-verbaal van de Vreemdelingenpolitie van 5 november 2014 zijn na de ongewenstverklaring van de verdachte inspanningen geleverd door de Dienst Terugkeer en Vertrek en de Vreemdelingenpolitie. Diverse malen hebben identiteitsgehoren plaatsgevonden en zijn aanvraagprocedures voor een laissez-passer opgestart. Ten aanzien van de verdachte is voorts enkele malen de maatregel van vreemdelingenbewaring toegepast.

Met de verdediging en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de terugkeerprocedure goed is doorlopen nu materieel bezien alle stappen als voorgeschreven krachtens de Terugkeerrichtlijn zijn doorlopen en voorts geen sprake is van lopende activiteiten van de Nederlandse autoriteiten teneinde de verdachte uit te zetten.

Het opleggen van een gevangenisstraf voor het bewezenverklaarde is dus niet in strijd met de Terugkeerrichtlijn. In hetgeen door de raadsvrouw is aangevoerd ziet het hof geen aanleiding om de verdachte schuldig te verklaring zonder oplegging van straf.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 29 oktober 2014 is de verdachte eerder onherroepelijk veroordeeld.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 63 en 197 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
1 (één) maand.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. H.A. van Eijk, mr. E. Mijnsberge en mr. F.M.D. Aardema, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Docter, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 21 november 2014.

Mr. Mijnsberge is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

[...]