Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.142.793/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 11 november 2014
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LISZ B.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SJANBO HOLDING B.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GILLS HOLDING B.V.,
gevestigd te Delft,
VERZOEKSTERS,
advocaat:
mr. D.S. Teitler, kantoorhoudende te Nijmegen,
mr. D.S. Teitler, kantoorhoudende te Nijmegen,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ISZGRO HOLDING B.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ISZGRO DIODES B.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
VERWEERSTERS,
advocaat:
mr. O. Diels,kantoorhoudende te Den Haag,
mr. O. Diels,kantoorhoudende te Den Haag,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THETA HOLDING B.V.,
gevestigd te Delft,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GIALO HOLDING B.V.,
gevestigd te Delft,
BELANGHEBBENDEN,
niet verschenen.
1.Het verloop van het geding
1.1
In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
- verzoekster sub 1 als Lisz;
- verzoekster sub 2 als Sjanbo;
- verzoekster sub 3 als Gills;
- verzoeksters gezamenlijk als Lisz c.s.;
- verweerster sub 1 als Iszgro Holding;
- verweerster sub 2 als Iszgro Diodes;
- verweersters gezamenlijk als Iszgro Holding c.s.;
- belanghebbende sub 1 als Theta;
- belanghebbende sub 2 als Gialo.
1.2
Lisz c.s. hebben bij op 3 maart 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Iszgro Holding c.s. over de periode vanaf 27 oktober 2010;
ij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
primair
1. een onafhankelijke derde te benoemen als tijdelijk bestuurder bij Iszgro Holding, met doorslaggevende stem en met de bevoegdheid om Iszgro Holding zelfstandig te vertegenwoordigen;
2. een onafhankelijke derde te benoemen als tijdelijk bestuurder van Iszgro Diodes met doorslaggevende stem en met de bevoegdheid om Iszgro Diodes zelfstandig te vertegenwoordigen;
subsidiair
3. een commissaris te benoemen bij Iszgro Holding en/of bij Iszgro Diodes;
en tevens
4. de aandelen van Theta en Gialo ten titel van beheer over te dragen aan een onafhankelijke derde;
althans
5. de onmiddellijke voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht;
Iszgro Holding c.s. te veroordelen in de kosten van het onderzoek en van het geding.
1.3
Iszgro Holding c.s. hebben bij op 24 april 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen, met veroordeling van Lisz c.s. in de kosten van het geding.
1.4
Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 juni 2014. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en wat mr. Teitler betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
1.5
Partijen hebben ter terechtzitting een (minnelijke) regeling getroffen waarbij zij - voor zover hier relevant en kort samengevat - zijn overeengekomen:
- de samenwerking te beëindigen door overname door Theta en Gialo van de aandelen in Iszgro Holding die Lisz, Sjanbo en Gills houden;
- de Ondernemingskamer te verzoeken om een waarderingsdeskundige aan te wijzen, die, indien partijen dat aan hem zullen opdragen, de waarde van de aandelen in Iszgro Holding tussen partijen bindend zal vaststellen;
- alvorens zij besluiten de opdracht te verstrekken met de deskundige te spreken over:
a. de wijze waarop de deskundige om zal gaan met informatie over Iszgro Holding c.s. ten aanzien waarvan Theta en Gialo zich op het standpunt stellen dat deze vertrouwelijk is en om die reden niet gedeeld kan worden met Lisz c.s.;
b. de wijze waarop de deskundige zich een oordeel zal vormen over de financierbaarheid van de koopsom; en
c. de wijze waarop de deskundige erin zal voorzien dat Lisz c.s. als verkopende partij kan beschikken over de voor hen relevante informatie in het kader van de waardering;
- er naar te streven de bovenstaande punten vóór 19 juli 2014 met de deskundige te bespreken; afhankelijk van het verloop van de bespreking te besluiten de deskundige opdracht te geven de aandelen in Iszgro Holding te waarderen; en te beslissen binnen één week na de bespreking met de deskundige van bovenstaande punten over het al dan niet verstrekken van de opdracht tot waardering van de deskundige;
- indien partijen de deskundige niet opdragen de aandelen te waarderen, kan elk van partijen de Ondernemingskamer verzoeken uitspraak te doen op het enquêteverzoek.
Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. Bij beschikking van 24 juni 2014 heeft de Ondernemingskamer drs. P. Hoiting RA RV aangewezen als deskundige in deze zaak.
1.6
Bij faxbericht van 21 juli 2014 heeft mr. Teitler de Ondernemingskamer laten weten dat Iszgro Holding c.s. niet akkoord zijn met het voorstel van de deskundige en heeft de Ondernemingskamer verzocht om uitspraak te doen in de zaak.
1.7
Bij faxbericht van 22 juli 2014 gericht aan de Ondernemingskamer heeft mr. Diels een nadere toelichting op de gang van zaken gegeven en laten weten zich niet tegen een uitspraak van de Ondernemingskamer te verzetten.
1.8
Op 23 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer partijen bericht uitspraak in deze zaak te zullen doen.
2.De feiten
2.1
Iszgro Holding is op 30 januari 2008 opgericht door Lisz en Sjanbo. Iszgro Holding is enig bestuurder en aandeelhouder van Iszgro Diodes.
2.2
Iszgro Diodes houdt zich bezig met het ontwikkelen, produceren en verkopen van hoogwaardige elektrotechnische producten, in het bijzonder ten behoeve van geavanceerde chip productieapparatuur en meetsystemen. Iszgro Holding c.s. zijn een spin-off van de Technische Universiteit Delft (hierna aan te duiden als TU Delft) en maken gebruik van de laboratoriumruimte van de TU Delft.
2.3
In artikel 13.3 van de statuten van Iszgro Holding, alsmede in artikel 13.3 van de statuten van Iszgro Diodes is bepaald
:
:
“De algemene vergadering van aandeelhouders stelt de beloning en de verdere arbeidsvoorwaarden van ieder van de bestuurders vast”.
In artikel 14.2 van de statuten van Iszgro Holding, alsmede in artikel 14.2 van de statuten van Iszgro Diodes is voorts bepaald:
“(..) Als een of meer bestuurders een belang hebben, strijdig met dat van de vennootschap in de zin van artikel 2:256 Burgerlijk Wetboek, zijn de overige bestuurders bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. Als daardoor met inachtneming van de eerste zin van dit lid bepaalde de vennootschap niet kan worden vertegenwoordigd, is de daartoe door de algemene vergadering van aandeelhouders aan te wijzen persoon bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. (..)”.
2.4
[A] (hierna aan te duiden als [A]) is enig bestuurder en aandeelhouder van Lisz. Ing. [B] (hierna aan te duiden als [B]) is enig bestuurder en aandeelhouder van Sjanbo. [A] en [B] waren ten tijde van de oprichting van Iszgro Holding beiden werkzaam bij de TU Delft.
2.5
Vanaf eind 2009 zijn [C] (hierna aan te duiden als [C]), [D] (hierna aan te duiden als [D]) en [E] (hierna aan te duiden als [E]) werkzaamheden voor Iszgro Holding gaan verrichten. [C] en [D] zijn gepromoveerd onder begeleiding van [A]. [E] is gepromoveerd onder begeleiding van een andere hoogleraar.
2.6
Op 8 januari 2010 hebben Iszgro Holding c.s. een financiering gekregen van de Technologiestichting STW ([A] was daarbij de aanvrager). Op 19 april 2010 hebben Iszgro Holding c.s. en Dimes Technology Center (hierna aan te duiden als Dimes) een overeenkomst gesloten op grond waarvan Iszgro Holding c.s. gebruik konden gaan maken van de laboratoriumfaciliteiten van Dimes. Op 1 juli 2010 hebben de eerste leveringen door Iszgro Holding c.s. aan ASML plaatsgevonden.
2.7
In de “
agreement on the basic principles of restructuring Iszgro Holding BV” (hierna aan te duiden als de basisovereenkomst), getekend op 23 en 27 juli 2010, zijn [A], [B], [C], [E] en [D] overeengekomen dat [C], [E] en [D] (door middel van hun persoonlijke vennootschappen) zullen toetreden als aandeelhouders van Iszgro Holding. De basisovereenkomst houdt voorts onder meer in:
agreement on the basic principles of restructuring Iszgro Holding BV” (hierna aan te duiden als de basisovereenkomst), getekend op 23 en 27 juli 2010, zijn [A], [B], [C], [E] en [D] overeengekomen dat [C], [E] en [D] (door middel van hun persoonlijke vennootschappen) zullen toetreden als aandeelhouders van Iszgro Holding. De basisovereenkomst houdt voorts onder meer in:
“(..) Dividend
Dividends distribution will be preferably annual unless otherwise agreed during a Shareholders meeting. No dividend payout in the first 2 years. After this period a solvability ratio of 35% is required for any dividend payout (..)
Management Directors
(..)
LL([C])
and TZ([E])
will enter into a management contract with the Company and/or its subsidiaries directly. GP([D])
will enter into a management contract starting on the 1st April 2011 or at the month following the successful defence of his PhD thesis whatever occurs first, unless otherwise agreed upon by the Managing Board.
and TZ([E])
will enter into a management contract with the Company and/or its subsidiaries directly. GP([D])
will enter into a management contract starting on the 1st April 2011 or at the month following the successful defence of his PhD thesis whatever occurs first, unless otherwise agreed upon by the Managing Board.
Management Compensation
The shareholders agree that the managing directors will be compensated according to market conform levels. It is commonly understood that a temporary lower management fee will cover the period in which the BV does not realize a positive result and cash flow from ordinary operations. During the aforementioned period, the management fees of the directors will equally rise, assuming equal working hours, up to a competitive (marktconform) level, consistent with the growth in profit and cash flow from ordinary activities (..)”.
2.8
Op 27 oktober 2010 zijn Gills, Gialo en Theta toegetreden als aandeelhouders van Iszgro Holding. De aandelen in Iszgro Holding worden vanaf dat moment in de volgende verhouding gehouden: Gills 25%, Gialo 25%, Theta 25%, Lisz 12,5% en Sjanbo 12,5%. Op 27 oktober 2010 zijn Theta, Gills en Lisz de bestuurders van Iszgro Holding geworden.
2.9
De enig aandeelhouder en bestuurder van Gills is [C]. Enig aandeelhouder en bestuurder van Gialo is [D]. Enig aandeelhouder en bestuurder van Theta is [E].
2.1
In de aandeelhoudersovereenkomst gedateerd 27 oktober 2010 zijn de aandeelhouders van Iszgro Holding (Lisz, Sjanbo, Gills, Theta en Gialo) - voor zover hier relevant - het volgende overeengekomen:
“7. (..) Theta, Gills and Gialo will enter into a management contract with the Company and/or its subsidiaries as soon as possible. It is commonly understood that a temporary lower management fee will cover the period in which the Company (or its subsidiaries) do not realize a positive result and cash flow from ordinary operations. The Shareholders agree that the managing directors will be compensated according to market conform levels. (..)
9. Dividends distribution will be preferably annual unless otherwise agreed during a Shareholders meeting. No dividend payout in the first two (2) years starting from the Effective Date. After this period a solvency ratio of 35% is required for any dividend payout unless otherwise mutually agreed by the Shareholders. (..)
10. The Shareholders agree that a Company Business Plan (the “Plan”) will be prepared and maintained on an on-going basis with at least annual reviews and updates. The Plan will serve the purpose of giving management direction as to the day-to-day operation of the Company. It is the responsibility of the Management Board to prepare and maintain an up-to-date version of the Plan.(..)”
2.11
Iszgro Diodes heeft met Gills (op 1 april 2011) en met Gialo en Theta (op 26 mei 2011) telkens gelijkluidende managementovereenkomsten gesloten. Artikel 2 van deze managementovereenkomsten houdt in:
“
Als managementvergoeding ontvangt opdrachtnemer per maand € 6.670,00 (exclusief BTW), (..). Een stijging van 5.5% zal per jaar worden toegepast. De eerste verhoging zal plaatsvinden op 1 januari 2012. Daarnaast vergoedt de opdrachtgever aan opdrachtnemer in het belang van de uitvoering van deze overeenkomst gemaakte kosten. Na afloop van het boekjaar kan opdrachtnemer door opdrachtgever een extra fee worden toegekend wanneer de winst dit toelaat.”
Als managementvergoeding ontvangt opdrachtnemer per maand € 6.670,00 (exclusief BTW), (..). Een stijging van 5.5% zal per jaar worden toegepast. De eerste verhoging zal plaatsvinden op 1 januari 2012. Daarnaast vergoedt de opdrachtgever aan opdrachtnemer in het belang van de uitvoering van deze overeenkomst gemaakte kosten. Na afloop van het boekjaar kan opdrachtnemer door opdrachtgever een extra fee worden toegekend wanneer de winst dit toelaat.”
2.12
Op 26 mei 2011 zijn Iszgro Holding c.s. en Gills overeengekomen om de managementovereenkomst met Gills per 1 juni 2011 te beëindigen. Omstreeks deze periode is [C] verhuisd naar Italië en heeft Gills haar taak als bestuurder van Iszgro Holding neergelegd.
2.13
Uit de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van Iszgro Holding van 27 mei 2011 en 22 december 2011 volgt onder meer dat de algemene vergadering van aandeelhouders de jaarrekening van 2010 heeft vastgesteld en het bestuur décharge heeft verleend over het jaar 2010.
2.14
Uit de notulen van de algemene vergadering van 28 januari 2013 en 30 januari 2013 volgt onder meer dat de algemene vergadering de jaarrekening van 2011 heeft vastgesteld en het bestuur décharge heeft verleend over het jaar 2011. Voorts vermelden deze notulen het voornemen van [A] en [B] om de aandelen in Iszgro Holding te verkopen. Uit aantekeningen opgemaakt door [A] van deze algemene vergadering van aandeelhouders volgt onder meer dat [A] vragen heeft gesteld over de klanten, toekomstplannen en nieuwe producten. Voorts volgt uit deze aantekeningen dat het bestuur deze vragen niet heeft kunnen beantwoorden aangezien het vertrouwelijke informatie betreft.
2.15
De notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 18 en 20 juni 2013 houden onder meer in ([F] en [G] traden in de vergadering op als adviseurs van [A] en [B]):
“(..)
[F] started with his first question. He asked t0 know about the innovation box. The chairman replied that the application of the innovation box is being discussed with the tax office and that there is no definitive outcome yet. That was reported in page 14 of the annual statements. The chairman remarked that the innovation box facility was not used in 2012. [F] expressed his concern for future liability for the company.
[F] started with his first question. He asked t0 know about the innovation box. The chairman replied that the application of the innovation box is being discussed with the tax office and that there is no definitive outcome yet. That was reported in page 14 of the annual statements. The chairman remarked that the innovation box facility was not used in 2012. [F] expressed his concern for future liability for the company.
(..)
[F] asked about the forecast 2013-2014. The chairman replied that unless there are big changes the expectation is that there will be continuity. Mr. Teitler asked about 2013 based on the performance so far. The chairman replied that until now the results are positive.
[G] asked to explicitly name the customers. The chairman replied that the names of the customers are not for disclosure.
(..)
[G] asked how it is explained that the total management fee expenses in 2012 are higher than 2011 when less people were working for the company. The chairman replied that this is due to the difference in the number of months that the management fees were paid in 2011 and in 2012.
[F] asked how the management fee was calculated. The chairman replied that the management fee was considered to be market conform.
[F] asked what will happen with the management fee if the turnover was to decrease in the future. The chairman replied that the outlook is positive so there is no such issue at the moment.
[F] asked what are the plans to pay dividends and how is this going to be decided? The chairman answered that this is to be decided annually at a shareholders meeting following a proposal of the management board. Every year there will be a voting item for distribution of dividends when the results of the year allow for it. For 2012 that was not the case since there was a negative result. The first two years the shareholders agreed at the shareholders agreement of 27th October 2012 not to pay any dividends.
(..)
[F] remarks that the ratios for the company are really good. Higher than what the banks consider for a healthy company.
Mr. Teitler asked about the business plan. [G] asked if it can be made available. The chairman said that is not a problem.
(..)
The chairman asked what is [A] position with respect to her being a professor of TU Delft and running small scale production projects? The chairman clarified that the goal of such projects would be to fabricate and sell pieces to companies.
[A] replied that she does not have such projects anymore. Nevertheless if there are pieces produced within her research projects that companies could use for commercial machines she would sell them.
The chairman asked if there are contracts between [A] and companies for making deliveries of specific numbers of pieces.
[A] stated that she does not have contracts for specific deliveries. She elaborated that whatever comes out from the research project which can be used for commercial purposes she can sell to companies as long as the company pays for her research.
[D] asked [A] what her response would be if a company approached her after she had demonstrated a prototype piece and asked her to produce more pieces of the same type. [A] replied that she would do it.
(..)
[D] asked [A] from where does she draw the conclusion that from the operation of Iszgro Diodes, DimesTC lab is damaged.
[A] stated that Iszgro Diodes did not support her view of re-organisation of DimesTC and that she considers the management of Iszgro Holding co-responsible for having [B] removed from the position of operational manager of DimesTC Lab
(..)
The chairman remarked that in the shareholders agreement of the 27th October 2010 there is a clause for support of 2 hours per week to the company for a duration of 3 years. [A] replied that this period has expired and as a shareholder she is not required to support the company. (..)”
Uit de notulen volgt voorts dat [A] (die op basis van een volmacht tevens het stemrecht van [C] heeft uitgeoefend) en [B] tegen alle agendapunten hebben gestemd, zodat de jaarrekening over 2012 van Iszgro Holding niet is vastgesteld en aan het bestuur van Iszgro Holding geen décharge over het jaar 2012 is verleend.
2.16
In 2014 heeft er geen algemene vergadering van Iszgro Holding plaatsgevonden.
3.De gronden van de beslissing
3.1
Lisz c.s. hebben aan hun stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Iszgro c.s. en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen het volgende ten grondslag gelegd:
De informatievoorziening aan de (minderheids)aandeelhouders met betrekking tot het gevoerde beleid schiet te kort.
De reserverings- en dividendpolitiek is onvoldoende kenbaar en wordt onvoldoende door het bestuur gemotiveerd. Voorts heeft het bestuur van Iszgro Holding c.s. ten onrechte na twee jaren geen dividend uitgekeerd.
Er is sprake van een patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders, waardoor besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders niet meer mogelijk is. De jaarrekening van 2012 is om die reden dan ook nog niet vastgesteld.
Iszgro Holding c.s. hebben de hoogte van de uitgekeerde managementvergoedingen onvoldoende toegelicht. Er is sprake van schending van statutaire verplichtingen, aangezien aan het bezoldigingsbesluit van de bestuurders geen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders ten grondslag legt.
Het gevoerde beleid bedreigt de continuïteit van de vennootschap.
Er is sprake van ontoelaatbare belangenverstrengeling, aangezien de vereiste normen van zorgvuldigheid jegens de minderheidsaandeelhouders niet in acht zijn genomen.
3.2
Iszgro Holding c.s. hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.
3.3
Iszgro Holding c.s. hebben aangevoerd dat Lisz c.s. niet ontvankelijk zijn in het enquêteverzoek, omdat hun vragen reeds zijn beantwoord in aandeelhoudersvergaderingen en correspondentie tussen advocaten en met de accountant van Lisz c.s., en het bestuur van Iszgro Holding c.s. reeds voordat Lisz c.s. hun enquêteverzoek hadden ingediend, een aandeelhoudersvergadering had belegd ter bespreking van de bezwaren van Lisz c.s., welke vergadering zou plaatsvinden op 30 januari 2014, maar is verdaagd op verzoek van Lisz c.s.
3.4
Voor zover Iszgro Holding c.s zich erop hebben willen beroepen dat Lisz c.s. niet – alvorens het verzoek in deze zaak in te dienen – schriftelijk haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken aan het bestuur kenbaar hebben gemaakt, zodat zij ingevolge artikel 2:349 lid 1 BW in hun verzoek niet ontvankelijk verklaard dienen te worden, volgt de Ondernemingskamer Iszgro Holding c.s. daarin niet. De Ondernemingskamer is van oordeel dat Lisz c.s. in de algemene vergadering van aandeelhouders van 18 en 20 juni 2013 haar bezwaren – in ieder geval de belangrijkste daarvan – tegen het beleid en de gang van zaken bij Iszgro Holding c.s. voldoende kenbaar hebben gemaakt op de wijze zoals artikel 2:349 lid 1 BW dat voorschrijft. Dat Iszgro Holding c.s. menen dat zij alle vragen van Lisz c.s. inhoudelijk hebben beantwoord, is bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van Lisz c.s. niet van belang, maar komt aan de orde bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van het verzoek.
3.5
De Ondernemingskamer zal eerst de klacht van Lisz c.s. dat er sprake is van een patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders behandelen.
3.6
Ter terechtzitting en in de gedingstukken hebben Iszgro Holding c.s. erkend dat er sprake is van een patstelling in de algemene vergadering. Iszgro Holding c.s. hebben in dit kader verder aangevoerd dat Lisz c.s. handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid door op oneigenlijke gronden vooralsnog goedkeuring te onthouden aan het besluit tot vaststelling van de jaarstukken 2012 en het besluit tot décharge alsmede door de laatste aandeelhoudersvergadering geen doorgang te laten vinden.
3.7
De Ondernemingskamer stelt op grond van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd vast dat tussen Lisz c.s. enerzijds en Theta en Gialo anderzijds een diepgaand wederzijds wantrouwen bestaat. Lisz c.s. menen dat Theta en Gialo zich niets gelegen laten liggen aan de gerechtvaardigde belangen van Lisz c.s. als aandeelhouders en Theta en Gialo menen dat Lisz (althans [A]) voor eigen rekening concurrerende activiteiten ontplooit die schadelijk zijn voor Iszgro Holding. De aldus verstoorde verhouding tussen de aandeelhouders heeft geleid tot een patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders van Iszgro Holding. Door deze patstelling kunnen de jaarrekeningen niet worden vastgesteld en déchargebesluiten niet worden genomen. Aangezien niet aannemelijk is – mede gezien het feit dat pogingen om een minnelijke regeling te treffen vooralsnog geen resultaat hebben gehad – dat partijen de ontstane impasse op korte termijn zullen kunnen doorbreken, is de vrees gerechtvaardigd dat het geschil tussen partijen een toenemende negatieve invloed zal hebben op het functioneren van Iszgro Holding en Iszgro Diodes. De stelling van Iszgro Holding c.s. dat de patstelling te wijten is aan Lisz c.s. doet - wat hiervan ook zij - voor de beoordeling verder niet terzake.
3.8
Op grond van het voorgaande oordeelt de Ondernemingskamer dat de impasse in de algemene vergadering van aandeelhouders en de gevolgen daarvan gegronde redenen opleveren om aan een juist beleid van Iszgro Holding c.s. te twijfelen en dat die redenen een onderzoek rechtvaardigen. Met het oog op de reikwijdte van het onderzoek zal de Ondernemingskamer de andere bezwaren van Lisz c. s. hieronder eveneens bespreken.
3.9
Lisz c.s. hebben aangevoerd dat, ondanks verzoeken daartoe, zij tijdens de algemene vergaderingen van aandeelhouders van 28 en 30 januari 2013 en van 18 en 20 juni 2013 onvoldoende informatie hebben gekregen over het gevoerde beleid van Iszgro Holding c.s. Volgens Lisz c.s. schiet de informatievoorziening meer in het bijzonder te kort ten aanzien van de volgende onderwerpen: de huidige klanten, de strategie en de toekomstverwachting met betrekking tot afnemers, de toekomstverwachtingen van Iszgro Holding c.s. met betrekking tot nieuwe producten, het financiële en fiscale beleid (in het bijzonder ter zake van de toepassing van de zogenaamde innovatiebox) en de relatie van Iszgro Holding c.s. met stakeholders, in het bijzonder met de TU-Delft. Ten slotte hebben Lisz c.s. aangevoerd dat, ondanks verzoeken daartoe, Iszgro Holding geen Company Business Plan aan de algemene vergadering van aandeelhouders heeft verstrekt.
3.1
Iszgro c.s. hebben als verweer aangevoerd dat het bestuur de algemene vergadering van aandeelhouders steeds van adequate informatie heeft voorzien. Het bestuur heeft geen informatie gegeven over de concrete namen van klanten, omdat het bestuur daartoe niet gehouden was en omdat [A] met Iszgro Holding c.s. concurrerende activiteiten heeft verricht, aldus Iszgro Holding c.s. Met betrekking tot de gestelde vragen over het fiscale beleid en de toepassing van de “innovatiebox” hebben Iszgro Holding c.s. gesteld dat er met de Belastingdienst overleg wordt gevoerd over toepassing van de “innovatiebox” over de jaren 2010 en 2011 en dat, indien geen gebruik kan worden gemaakt van deze fiscale regeling, het overleg zal resulteren in een extra belastingdruk over 2010 en 2011. Iszgro Holding c.s. hebben ten slotte gemotiveerd weersproken dat de relatie tussen Iszgro Holding en haar stakeholders (waaronder de TU Delft) niet goed zou zijn en dat afnemers zouden weglopen.
3.11
De Ondernemingskamer stelt vast dat er tot 2014 algemene vergaderingen van aandeelhouders zijn gehouden en dat de jaarrekeningen tot en met 2011 zijn vastgesteld. Uit de overgelegde notulen en hetgeen Iszgro Holding c.s. voorts naar voren hebben gebracht, is gebleken dat het bestuur voldoende openheid van zaken heeft gegeven. Dat het bestuur van Iszgro Holding op een aantal vragen van Lisz c.s. over klanten, strategie en toekomstplannen geen specifieke antwoorden heeft gegeven, leidt niet tot het oordeel dat het bestuur te kort is geschoten in de verplichting om de algemene vergadering inlichtingen te verschaffen. Uit hetgeen door partijen over en weer daaromtrent is aangedragen en in dit geding is overgelegd kan niet worden geconcludeerd dat aan de aandeelhoudersvergadering informatie is onthouden die nodig is om inzicht te verkrijgen in het beleid en de gang van zaken van Iszgro Holding en de door haar gedreven onderneming. De stellingen van Lisz c.s. dat de relatie van Iszgro Holding c.s. met haar stakeholders (onder andere TU-Delft) niet goed is en dat klanten geen producten meer afnemen, zijn onvoldoende toegelicht en feitelijk gestaafd. Het bezwaar van Lisz c.s. dat de informatievoorziening van het bestuur van Iszgro Holding onvoldoende was, gaat dan ook niet op en draagt niet bij tot het oordeel dat er sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen.
3.12
Met betrekking tot het bezwaar van Lisz c.s. dat geen Company Business Plan is verstrekt oordeelt de Ondernemingskamers als volgt. In de aandeelhoudersovereenkomst zijn de aandeelhouders overeengekomen dat het de taak van het bestuur van Iszgro Holding is om een Company Business Plan op te stellen en dit Company Business Plan bij te houden. Zoals Lisz c.s. hebben gesteld en niet door Iszgro Holding c.s. is betwist, heeft het bestuur van Iszgro Holding ondanks verzoeken daartoe geen Company Business Plan overgelegd. De Ondernemingskamer stelt dan ook vast dat het bestuur van Iszgro Holding te kort is geschoten om aan deze verplichting te voldoen. Deze tekortkoming is echter onvoldoende zwaarwegend om bij te dragen aan het oordeel dat er sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, omdat aan de aandeelhoudersvergadering toereikende informatie is verschaft.
3.13
Lisz c.s. hebben voorts vraagtekens gezet bij het beleid van Iszgro Holding om geen dividenduitkeringen te doen. Het besluit van het bestuur om de eerste twee jaren na 27 oktober 2010 geen dividend uit te keren, is volgens Lisz c.s. in overeenstemming met artikel 9 van de aandeelhoudersovereenkomst. Echter, zij menen dat het ongeoorloofd is dat het bestuur de jaren daarna de winst heeft gereserveerd, zonder dat het vennootschappelijk belang dat heeft gerechtvaardigd. Het niet uitkeren van dividend klemt eens te meer omdat de managementvergoedingen van de bestuurders wel zijn gestegen. Verder hebben Lisz c.s. aangevoerd dat het bestuur vragen over het dividendbeleid onvoldoende heeft beantwoord.
3.14
De Ondernemingskamer stelt vast dat de aandeelhouders van Iszgro Holding zowel in de basisovereenkomst als in de aandeelhoudersovereenkomst van 27 oktober 2010 zijn overeengekomen dat de eerste twee jaren na 27 oktober 2010 geen dividend zal worden uitgekeerd. Voorts stelt de Ondernemingskamer vast dat in de basisovereenkomst en aandeelhoudersovereenkomst is bepaald dat voor een dividenduitkering binnen twee jaar na de “effective date” (zijnde 27 oktober 2012) is vereist dat er sprake is van een “
solvency ratio of 35%”. Iszgro Holding c.s. hebben onweersproken gesteld dat er in 2012 sprake was van een verlies van EUR 19.000 en dat in het licht van de basisovereenkomst uitkering van dividend over 2012 dus niet in de rede lag. Volgens Iszgro Holding c.s. is de verwachting voorts dat over 2013 wel een dividenduitkering kan worden gedaan. De Ondernemingskamer is van oordeel, gelet op hetgeen Iszgro Holding c.s. hierover hebben aangevoerd, dat het gevoerde dividendbeleid redelijk en voldoende gemotiveerd is en dus geen gegronde reden om te twijfelen om aan een juist beleid oplevert.
solvency ratio of 35%”. Iszgro Holding c.s. hebben onweersproken gesteld dat er in 2012 sprake was van een verlies van EUR 19.000 en dat in het licht van de basisovereenkomst uitkering van dividend over 2012 dus niet in de rede lag. Volgens Iszgro Holding c.s. is de verwachting voorts dat over 2013 wel een dividenduitkering kan worden gedaan. De Ondernemingskamer is van oordeel, gelet op hetgeen Iszgro Holding c.s. hierover hebben aangevoerd, dat het gevoerde dividendbeleid redelijk en voldoende gemotiveerd is en dus geen gegronde reden om te twijfelen om aan een juist beleid oplevert.
3.15
Lisz c.s. hebben hun bezwaren met betrekking tot de uitgekeerde managementvergoedingen als volgt toegelicht. Uit de concept-jaarrekening over het jaar 2011 blijkt dat Iszgro Diodes een managementvergoeding uitkeert van € 151.450. Uit de conceptjaarrekening van 2012 blijkt dat er een managementvergoeding is betaald van € 168.884. Dit terwijl de netto-omzet in 2012 ten opzichte van 2011 is gedaald met 55,3%. Vragen over de managementvergoedingen worden door het bestuur niet beantwoord, aldus Lisz c.s. Voorts hebben Lisz c.s. aangevoerd het aannemelijk te achten dat de beloning van de bestuurders niet gebaseerd is op een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, hetgeen betekent dat het bestuur in strijd handelt met artikel 14.2 van de statuten van Iszgro Diodes.
3.16
De Ondernemingskamer constateert dat de aandeelhouders zowel in de basisovereenkomst als in de aandeelhoudersovereenkomst van 27 oktober 2010 zijn overeengekomen dat a) de bestuurders een managementovereenkomst zullen sluiten; b) de managementvergoeding marktconform moet zijn; en c) tijdelijk geen uitkering van de managementvergoeding volgt indien er geen positief resultaat is bereikt. Voorts constateert de Ondernemingskamer dat in de managementovereenkomsten de hoogte van de managementvergoedingen is bepaald op € 6.670 per maand en dat jaarlijks een stijging van 5,5% zal worden toegepast. Iszgro Holding c.s. hebben gesteld dat de hoogte van de managementvergoedingen, zoals vastgesteld in de managementovereenkomsten, marktconform zijn. Dit betekent dat de geïndexeerde managementvergoedingen voor twee bestuurders in het jaar 2012 overeenkomt met € 168.884, aldus Iszgro Holding c.s. Aangezien Lisz c.s. dit een en ander onvoldoende in twijfel hebben getrokken en de hoogte van de managementvergoedingen de Ondernemingskamer verder ook niet onredelijk voorkomt, levert de hoogte van de managementvergoedingen geen grond op voor twijfel aan een juist beleid. Voorts oordeelt de Ondernemingskamer dat er geen verplichting bestond om de managementvergoedingen op grond van het bepaalde in artikel 13.2 van de statuten jaarlijks in de algemene vergadering van aandeelhouders vast te stellen, omdat partijen hierover reeds afspraken in de basisovereenkomst en aandeelhoudersovereenkomst hebben gemaakt en hiervan in de managementovereenkomsten niet is afgeweken. Tegen deze achtergrond kan niet gezegd worden dat de totstandkoming van de managementovereenkomsten, vanwege een tegenstrijdig belang daarbij tussen Isgro Diodes enerzijds en Gialo en Theta anderzijds en het bepaalde in artikel 14.2 van de statuten, een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken oplevert. Ten slotte overweegt de Ondernemingskamer dat vragen over de managementvergoedingen in de algemene vergadering van 18 en 20 juni 2013 voldoende door het bestuur zijn beantwoord en dat de inhoud van de managementovereenkomsten bekend moet worden verondersteld, aangezien een van de verzoekers zelf partij was bij een van de managementovereenkomsten.
3.17
In hetgeen Lisz c.s. voor het overige aan hun verzoek ten grondslag hebben gelegd, ziet de Ondernemingskamer geen gronden om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken bij Iszgro Holding c.s.
3.18
Uit hetgeen hierboven is overwogen, volgt dat de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Iszgro Holding c.s. zal bevelen, zij het dat dit onderzoek een beperktere reikwijdte zal hebben dan Lisz c.s. beogen, nu de in 3.10 tot en met 3.16 besproken kwesties geen gronden zijn om aan een juist beleid van Iszgro c.s. te twijfelen en dus niet in het onderzoek behoeven te worden betrokken. Het onderzoek zal in het bijzonder betrekking hebben op de in 3.7 en 3.8 besproken impasse; het tijdvak waarop het onderzoek betrekking heeft kan derhalve beperkt blijven tot de periode vanaf 1 januari 2o13. Onweersproken is dat Iszgro Holding en Iszgro Diodes een economische en organisatorische eenheid vormen onder gemeenschappelijke leiding. Gelet op dit een en ander zal de Ondernemingskamer een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van zowel Iszgro Holding als Iszgro Diodes.
3.19
In deze procedure is gebleken dat partijen niet in staat zijn zelf de impasse in de algemene vergadering van aandeelhouders en de daaruit voortvloeiende problemen op te lossen. Dat noopt naar het oordeel van de Ondernemingskamer tot het treffen van de volgende onmiddellijke voorziening. Teneinde vruchtbaar overleg en besluitvorming op aandeelhoudersniveau weer mogelijk te maken, zal de Ondernemingskamer bepalen dat de door partijen gehouden aandelen in Iszgro Holding, met uitzondering telkens van één aandeel van elk van partijen, zijn overgedragen ten titel van beheer aan een daartoe door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder. De door de Ondernemingskamer aan te wijzen beheerder van aandelen kan tevens bezien of tussen partijen alsnog overeenstemming kan worden bereikt over de beëindiging van hun samenwerking, de wijze waarop zulks kan geschieden en de daarbij te hanteren voorwaarden. Voor verdere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer thans geen aanleiding.
3.2
Teneinde onnodige kosten ten laste van Iszgro Holding te vermijden en een minnelijke oplossing van de conflicten te faciliteren, zal de Ondernemingskamer thans nog geen onderzoeker aanwijzen, in afwachting van een daartoe strekkend verzoek van (een van beide) partijen.
3.21
De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Iszgro Holding B.V. en Iszgro Diodes B.V., beide gevestigd te Zoetermeer, over de periode vanaf 1 januari 2013
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 15.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek hoofdelijk ten laste komen van Iszgro Holding B.V. en Iszgro Diodes B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;
benoemt tot raadsheer-commissaris mr. G.C. Makkink;
bepaalt, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, dat alle aandelen in Iszgro Holding B.V., steeds met uitzondering van één aandeel per aandeelhouder, met ingang van heden ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze beheerder ten laste komen van Iszgro Holding B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de beheerder vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en G.A. Cremers, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 11 november 2014.