ECLI:NL:GHAMS:2014:4766

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling civiel recht en belastingrecht

team III (familie- en jeugdrecht)

zaaknummer : KG 200.148.283/01

zaaknummer rechtbank : C 13/559367/KG ZA 14-223

arrest van de meervoudige familiekamer van 11 november 2014 (bij vervroeging)

inzake

[appellante],

wonende te [woonplaats 1],

APPELLANTE,

tevens incidenteel GEÏNTIMEERDE,

advocaat:
mr. P.F.M. Deijkerste [woonplaats 1],

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats 2],

GEÏNTIMEERDE,

tevens incidenteel APPELLANT,

advocaat:
mr. J. van Andelte Utrecht.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna de vrouw en de man genoemd.

De vrouw is bij dagvaarding van 23 april 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 1 april 2014, in kort geding gewezen tussen als de vrouw eiseres in conventie, tevens gedaagde in reconventie en de man als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie. De dagvaarding bevat één grief en een vermeerdering van eis. De vrouw heeft dienovereenkomstig geconcludeerd.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

De vrouw heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en alsnog de man zal veroordelen tot betaling aan de vrouw van de gehele achterstand aan Nuon ad € 3.539,84, en voorts dat het hof de man zal veroordelen om telkens binnen 30 dagen na ontvangst door de vrouw van een factuur met betrekking tot energielasten verschuldigd aan Nuon vanaf 7 april 2014, de gefactureerde lasten aan haar te betalen. De vrouw vordert voorts dat het hof de reconventionele vordering van de man zal afwijzen, alsmede veroordeling van de man in de kosten van de procedure in beide instanties.

De man heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met beslissing over de proceskosten. In incidenteel appel vordert de man primair dat hij zal worden ontheven van zijn verplichting om de energielasten (als bedoeld in punt 2 van het proces-verbaal van 15 maart 2012) van de woning te [woonplaats 1] aan het [adres] te betalen, ingaande 17 augustus 2013, althans punt 2 van het proces-verbaal van 15 maart 2012 buiten werking te stellen, althans op te heffen de verplichting van de man als bedoeld in punt 2 van het proces-verbaal van 15 maart 2012, alles ingaande 17 augustus 2013, althans een in goede justitie te bepalen datum, met veroordeling van de vrouw om aan de man terug te betalen hetgeen hij aldus onverschuldigd heeft betaald, met veroordeling van de vrouw in de kosten van het geding.

Subsidiair vordert de man dat het hof de vrouw zal veroordelen (als voorschot op) een gebruiksvergoeding te betalen een bedrag van € 303,- per maand, ingaande 16 juli 2010, althans 17 augustus 2013, althans een datum in goede justitie te bepalen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van het geding.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 oktober 2014 doen bepleiten door hun respectieve advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3.Beoordeling

3.1.

Partijen zijn gehuwd geweest. Hun huwelijk is door echtscheiding ontbonden op 16 juli 2010. Partijen hebben in gemeenschappelijk eigendom de woning aan het [adres] te [woonplaats 1] (hierna; de woning). Partijen hebben op 7 juni 2010 vooruitlopend op de echtscheiding onder leiding van een mediator een overeenkomst gesloten. Artikel 3 van die overeenkomst luidt:

“Partijen zijn overeengekomen dat de echtelijke woning aan de [adres], [adres] [woonplaats 1] in de huidige staat zo spoedig mogelijk zal worden verkocht. De vrouw geeft door ondertekening dezes volmacht aan de man om makelaar Mooijhuis de opdracht daartoe te verstrekken. (…)”

Artikel 9 van de overeenkomst bepaalt:

“Tot de verkoop en levering van de sub 3 genoemde woning betaalt de man de hypothecaire lasten en de energielasten. De vrouw heeft toegezegd zich in te spannen om zo economisch mogelijk met de lasten van energie (gas, water, licht, telefoon) om te gaan. (…)

3.2.

Tussen partijen heeft in maart 2012 een kort gedingprocedure voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam gediend. Ter zitting van 15 maart 2012 hebben partijen afspraken gemaakt, onder meer inhoudende:

“1. Partijen zullen het huis aan het [adres] te [woonplaats 1] met inschakeling van makelaar Van Overbeek te koop zetten voor € 400.000,- k.k. met dien verstande dat de bodemprijs voor de verkoop zal liggen op € 360.000,- k.k. Partijen zullen aan de verkoop hun volledige en onvoorwaardelijke medewerking geven. (…)

2. [geïntimeerde] dient de energielasten (gas, water, licht, waterschapsbelasting, WOZ, kosten van de telefoon tot een bedrag van € 50,- per maand) van de woning te voldoen totdat de woning is verkocht.”

Hierna heeft de vrouw een tweede kort gedingprocedure aanhangig gemaakt in verband met de betaling van twee termijnfacturen van ieder € 446,- en een jaarafrekening van € 1.704,57. De gevraagde voorziening is geweigerd bij vonnis van 22 november 2012. Vervolgens heeft de vrouw op 25 januari 2013 een derde kort gedingprocedure aanhangig gemaakt. In die procedure is de man op 7 februari 2013 alsnog veroordeeld tot betaling van de afrekening over de periode 21 november 2011 tot en met april 2012 tot het hiervoor genoemde bedrag van € 1.704,57.

3.3.

De huidige, vierde, kort gedingprocedure gaat over een bedrag van € 2.889,56 aan achterstallige facturen van Nuon over de periode 17 augustus 2013 en 17 januari 2014. De man is in conventie veroordeeld genoemd bedrag aan de vrouw te voldoen. In reconventie heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de afspraak tussen partijen dat de man tot de verkoop van de woning de energielasten zal betalen naar zijn aard van tijdelijke aard is en dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de man nog langer aan zijn toezegging te houden. De voorzieningenrechter heeft daarbij in aanmerking genomen dat partijen zich jegens elkaar hebben verplicht hun onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan verkoop van de woning, dat de woning al sinds 2010 te koop staat, dat de vrouw niet heeft meegedaan aan een openhuizendag op 5 oktober 2013, noch heeft gereageerd op een soortgelijk voorstel voor 5 april 2014 en dat de vrouw op een voorstel van de makelaar om de bodemprijs van € 360.000,- te verlagen naar € 349.500,- niet heeft gereageerd. In eerste aanleg heeft de vrouw, die de woning met de twee kinderen van partijen bewoont, aangevoerd dat zij de woning wil overnemen voor een bedrag van € 280.000,-, een prijs die ver ligt onder de door de makelaar thans voorgestelde bodemprijs. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat het er voorshands voor moet worden gehouden dat de vrouw haar toezegging om haar onvoorwaardelijke medewerking aan de verkoop van de woning te verlenen onvoldoende is nagekomen, waarmee niet gerechtvaardigd is dat de man wel onverkort is gehouden aan zijn toezegging om de energielasten van de woning te blijven voldoen. Op grond van het voorgaande heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat de man niet langer aan zijn verplichting als bedoeld in punt 2 van het proces-verbaal van 15 maart 2012 gebonden is. Daarbij heeft de voorzieningenrechter tevens in aanmerking genomen dat de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn inkomsten vanwege de economische omstandigheden zijn gedaald en dat van hen niet kan worden gevergd dat hij voor wat betreft de ontheffing van de verplichting om de energielasten te voldoen een bodemprocedure afwacht.

3.4.

De vrouw grieft tegen de beslissing van de voorzieningenrechter de man vanaf 1 april 2014 te ontslaan uit zijn verplichting de energielasten van de woning aan de vrouw te voldoen. De vrouw stelt daartoe dat een vaststellingsovereenkomst is gesloten wegens onzekerheid en ter voorkoming van geschil, dat de man nimmer wijziging of vernietiging van die overeenkomst heeft gevorderd en dat het enkele feit dat de woning nog niet is verkocht geen grond is om de man te bevrijden van de verplichting die hij op zich heeft genomen. De vrouw betwist dat zij de verkoop van de woning belemmert en stelt dat zij wel meewerkt aan verkoop. Zij wilde meedoen met de openhuizendag van 4 april 2014 maar door toedoen van de man die de makelaar niet tijdig betaalde, heeft dat geen doorgang gevonden. Inmiddels is zij akkoord gegaan met verlaging van de vraagprijs naar het door de makelaar voorgestelde bedrag. Met betrekking tot de financiële omstandigheden van de man merkt de vrouw op dat de man in schade auto’s handelt en veel contant afrekent.

3.5.

De man wijst in principaal appel erop dat de vrouw geen grief heeft gericht tegen de in 5.4 van het bestreden vonnis vervatte kernoverweging. De man ontkent dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. Voorts stelt de man dat ook al zou sprake zijn van een vaststellingsovereenkomst, deze gewijzigd kan worden op de voet van artikel 6:258, lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW). De opmerking over de contante betalingen die de man zou ontvangen, acht hij diffamerend. De man heeft zijn jaarstukken in het geding gebracht en daaruit blijkt dat de man het financieel erg moeilijk heeft. De man betwist het spoedeisend belang van de vrouw bij het onderhavige appel omdat er geen achterstand meer is bij de Nuon omdat de man alles heeft betaald. Bovendien heeft de vrouw het contract bij Nuon beëindigd per 8 mei 2014. Oxxio is thans de leverancier van de energie. Het contract met die maatschappij staat op naam van de vrouw.

3.6.

Het hof overweegt als volgt. Het verweer van de man dat de vrouw geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering in hoger beroep gaat niet op. Het hoger beroep van de vrouw richt zich erop de man te verplichten de maandelijkse energietermijnen ook na 1 april 2014 tot de daadwerkelijke verkoop en levering van de woning te betalen. Met die vordering is in casu het spoedeisend belang van de vrouw gegeven. Dat de vrouw inmiddels geen contract meer heeft met Nuon maar met Oxxio doet niet ter zake, nu het gaat om de betaling van de energielasten en niet om de vraag welke leverancier de energie levert.

3.7.

Partijen zijn op 7 juni 2010 overeengekomen dat de woning zo spoedig mogelijk zou worden verkocht. De toezegging van de man om in afwachting van de verkoop de energielasten van de woning te blijven betalen is, naar onbestreden is gebleven, gedaan in de verwachting dat de woning daadwerkelijk binnen afzienbare termijn zou worden verkocht en is in zijn aard tijdelijk. Inmiddels is de woning na meer dan vier jaren nog niet verkocht. De vrouw ontkent weliswaar dat zij niet meewerkt aan de verkoop van de woning, maar aan die ontkenning gaat het hof voorbij. Ook tijdens het pleidooi bij het hof heeft de vrouw gezegd dat zij de woning nog steeds toegedeeld wil krijgen tegen een bedrag van € 280.000,-, welk bedrag aanzienlijk lager is dan het bedrag waarvoor de woning thans te koop staat. De vrouw is weliswaar onlangs akkoord gegaan met verlaging van de vraagprijs naar € 349.500,-, doch daarmee is haar onvoorwaardelijke medewerking aan verkoop gelet op haar wens om de woning toegedeeld te krijgen niet gegeven. Evenals de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat het feit dat de woning na ruim vier jaren nog niet is verkocht een zodanige onvoorziene omstandigheid is, dat de vrouw de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan ongewijzigde instandhouding van zijn toezegging mag houden. Het hof neemt daarbij tevens in aanmerking dat de man, die bijna 65 jaar oud is, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat ten gevolge van de economische recessie zijn omzet en winst in de afgelopen jaren na de echtscheiding aanzienlijk zijn gedaald. Op grond van voornoemde omstandigheden acht ook het hof het voldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de man niet langer aan zijn verplichting als bedoeld in punt 9 van de overeenkomst van 7 juni 2010 en punt 2 van het proces-verbaal van 15 maart 2012 gebonden is. Dat geldt ook als het bepaalde in artikel 7:904 BW in aanmerking wordt genomen. De grief van de vrouw faalt dan ook.

3.8.

In incidenteel appel stelt de man dat de voorzieningenrechter ten onrechte de vordering van de man niet heeft toegewezen per 17 augustus 2013, omdat de man per die datum de ontbinding c.q. vernietiging heeft ingeroepen van de overeenkomsten van 7 juni 2010 en van 15 maart 2012. De grief van de man faalt. Het enkele inroepen van de ontbinding c.q. vernietiging van hetgeen is overeengekomen, is onvoldoende voor toewijzing van de vordering. De man heeft geen, althans onvoldoende bijkomende omstandigheden gesteld op grond waarvan zijn primaire vordering toegewezen zou moeten worden. Ook de subsidiaire vordering wijst het hof af, nu deze noch in eerste aanleg, noch in hoger deugdelijk is onderbouwd.

3.9.

Omdat partijen gewezen echtgenoten zijn, zal het hof de proceskosten compenseren als na te melden. Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling als door partijen gevorderd.

3.10.

Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

compenseert de proceskosten van het hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Driessen-Poortvliet, G.B.C.M. van der Reep en A.N. van de Beek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 november 2014.