Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.140.165/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam : 1376535 \ HA EXPL 12-269
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 november 2014
inzake
1.[appellant sub 1] en
2. [appellant sub 2] ,
wonende te [plaats A] ,
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. C.A. Fokker te Hilversum,
tegen:
[geïntimeerde] , h.o.d.n. [X] MAKELAAR,
wonende te [plaats B ] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. J.G.J. Elslo te Bilthoven.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant sub 1] , [appellant sub 2] (gezamenlijk: [appellant sub 2] c.s.) en de makelaar genoemd.
[appellant sub 2] c.s. zijn bij dagvaarding van 2 januari 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton (hierna: de kantonrechter), van 27 november 2013 gewezen tussen de makelaar als eiseres en [appellant sub 2] c.s. als gedaagden. De makelaar heeft de zaak door middel van een anticipatie-exploot bij vervroeging aangebracht.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant sub 2] c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van de makelaar zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met wettelijke rente en nakosten.
De makelaar heeft in principaal en incidenteel appel geconcludeerd, naar het hof begrijpt, dat het hof alsnog - uitvoerbaar bij voorraad - haar door de kantonrechter afgewezen vordering zal toewijzen en voor het overige het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “feiten en omstandigheden” de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.
2.2
[appellant sub 2] c.s. hadden een woning aan de [A-straat] te [plaats B ] (hierna: ‘de woning’). [appellant sub 2] c.s. hebben de makelaar eind augustus/begin september 2012 opdracht gegeven tot dienstverlening bij de verkoop van die woning, welke opdracht door de makelaar is aanvaard. [appellant sub 2] c.s. hebben artikel 5 van de opdracht tot dienstverlening (hierna ook: de overeenkomst) doorgestreept, bij artikel 7 de opmerking: ‘zie mail’ geplaatst en de overeenkomst geparafeerd en ondertekend. In de overeenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“(...)De makelaarscourtage zal 1,25% (excl. BTW) van de verkoopsom bedragen bij
verkoop voor 1 februari 2012. Daarna zal de makelaarscourtage 1,0% (excl. BTW) van
de verkoopsom bedragen.
(...)
Op deze opdracht zijn van toepassing de Voorwaarden van De NVM (februari 2010) (...)
De opdrachtgever onthoudt zich lopende de opdracht van activiteiten die de makelaar bij het vervullen van zijn opdracht kunnen belemmeren of diens activiteiten kunnen doorkruisen.
Hij maakt geen gebruik van diensten van anderen dan de makelaar. Buiten de makelaar om brengt hij geen overeenkomst tot stand en voert daartoe ook geen onderhandelingen. Indien in strijd met het hier bepaalde een overeenkomst tot stand komt, heeft de makelaar recht op courtage.
(...)
5.Mocht de opdrachtgever de opdracht intrekken of opschorten dan is hij naast de tot dan toe gemaakte kosten als bedoeld onder 1 sub c aan de makelaar een vergoeding verschuldigd, 10% van de courtage van de laatst gestelde vraagprijs (excl. BTW); Indien het object binnen 3 maanden na intrekking alsnog wordt verkocht naar aanleiding van een bezichtiging/klant van [X] Makelaar, dan is de opdrachtgever de oorspronkelijke overeengekomen courtage verschuldigd.
(…)
7. Bijzondere afspraken: ZIE MAIL (...)“
2.3
De mail waar [appellant sub 2] c.s. op doelen is een e-mail van 5 september 2011 waarin [appellant sub 2] , voor zover hier relevant, het volgende heeft geschreven aan de makelaar naar aanleiding van de tekst van de overeenkomst:
“Beste [geïntimeerde] ,
Onderstaand onze reactie op het contract die wij gezamenlijk aangaan;
(…)
5) looptijd contract is tot 1 februari 2012. Is de woning niet verkocht dan moeten wij
overgaan op verhuur van de woning. We houden ons het recht voor om in november 2011, als de verkoop en belangstelling niet toereikend is, een verhuurmakelaar in te schakelen die dan de verhuur opzich neemt. Uiteraard mag [X] Makelaars ook een verhuurder aandragen en zijn kosten hiervoor in rekening brengen i.o.v. met opdrachtgever.
De rest van het contract is voor ons o.k. wel willen wij de bijzonderheden aangedragen
krijgen van de voorwaarden van de NVM als die direct gevolgen hebben in bijvoorbeeld
financiële zin.”
2.4
In een e-mail van 23 februari 2012 heeft de makelaar, voor zover hier relevant, het volgende geschreven aan [appellant sub 2] c.s.:
“Beste [appellant sub 2] en [appellant sub 1] ,
Het voorjaar zit weer in de lucht (hopen we....) dus tijd voor actie...
Aangezien de overdrachtsbelasting de komende maanden nog mooi laag is wil ik voorstellen de verkooptekst wat aan te passen en daar een beginregel aan te wijden.
Verder heb ik de volgende ideeen, en als er bij jullie nog ideeen binnenkomen hoor ik dat graag!
Deelname open huis 31 maart a.s. en aangezien het een week later Pasen is is het misschien leuk om dan in de aanbiedingstekst te zetten dat terwijl de ouders deze geweldige woning bezichtigen de kids in de heerlijke tuin op zoek kunnen naar paaseieren. In een advertentie in de Woonbode kunnen we dat versterken, In de bijlage kun je een voorbeeld zien van deze actie die wij eerder bij een woning in Almere hebben gedaan. Werkte super!
Daarnaast wil ik voorstellen om de woning vanaf 2e week maart tophuis te maken en/of
woning in beeld te plaatsen.(...)
Verder denk ik dat het verstandig is om de prijs aan te passen. Gezien de stroperigheid in de markt en het feit dat jullie woning willen verkopen (en niet te koop willen hebben staan) denk ik ca. 825.000,--. Na de prijsverlaging wil ik hem dan ook weer opnieuw via Linkedin en Facebook verspreiden. (...)
Tenslotte is het een idee om flyers te laten maken en deze met ballonnen (die heb ik nog) uit te delen op de markt. Ik weet alleen niet of je hier een vergunning voor nodig hebt; het blijft [plaats B ] he!
Ik hoop dat dit een plan is waar we de komende tijd weer nieuwe bronnen mee kunnen
aanboren. Ik verneem graag jullie reactie!
(...)
2.5
In reactie op deze e-mail van de makelaar heeft [appellant sub 2] op 26 februari 2012 per e-mail aan de makelaar laten weten:
“Wij gaan akkoord met jouw voorstel om de prijs te verlagen naa € 825.000,=
Restant van jouw voorstel is o.k. uitwerken graag?
Alleen die ballonnen gedoe vinden wij niks.moeten we niet doen.
Rest o.k. we gaan voor aktie!
Met vriendelijke groet,
[appellant sub 2] (...)”.
2.6
Op 31 mei 2012 heeft de makelaar een bezichtiging van de woning door een andere makelaar en een potentiële koper begeleid. Daags daarvoor, op 30 mei 2012 had [appellant sub 2] het volgende tekstbericht aan de makelaar verzonden:
“Wij hebben de sleutel in de bloembak bij de voordeur in de aarde bij het linker plantje aan de linkerkant. Dat is een uitdaging, hé. Succes! ”
2.7
[appellant sub 2] c.s. hebben de woning verkocht aan [naam 1] en op 11 juni 2012 aan hem geleverd. In de akte van levering is, voor zover hier relevant, het volgende opgenomen:
“(...) Vandaag, elf juni tweeduizendtwaalf, verschenen voor mij, (…), notaris te [plaats C] :
1. a. de heer [appellant sub 2] ,
(...)
b. mevrouw [appellant sub 1] ,
(...)
2 a. de heer [naam 1] ,
(...)
b. mevrouw [naam 2] ,
(...)
Koop
Verkoper en koper hebben op drie mei tweeduizend twaalf een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het hierna te vermelden registergoed. Van de koopovereenkomst blijkt uit een onderhandse akte die hierna wordt aangeduid met “de koopovereenkomst”.”
2.8
De makelaar is van de verkoop op de hoogte gekomen toen [naam 1] haar belde met het verzoek om de woning van de website www.funda.nl (hierna: Funda) te halen.
2.9
De makelaar heeft [appellant sub 2] c.s. middels een factuur gedateerd 21 juni 2012 verzocht om € 9.145,15 (inclusief BTW) aan courtage te voldoen. [appellant sub 2] c.s. hebben geweigerd de factuur te betalen.
3.Beoordeling
3.1
De makelaar vordert in dit geding dat [appellant sub 2] c.s. zullen worden veroordeeld tot betaling van:
a. € 9.145,15 aan hoofdsom,
b. € 832,26 aan buitengerechtelijke incassokosten,
c. € 24,05 aan rente, berekend tot en met 5 april 2012,
d. rente over € 9.145,15 vanaf 7 augustus 2012 tot aan de dag der algehele
voldoening,
e. de proceskosten van de makelaar.
3.2
De kantonrechter heeft - samengevat - overwogen dat de makelaar erop mocht vertrouwen dat de overeenkomst door partijen na 1 februari 2012 was verlengd. Daartoe werd overwogen dat uit de e-mail van de makelaar van 23 februari 2012 blijkt dat zij allerhande suggesties doet om de woning alsnog te verkopen, dat [appellant sub 2] c.s. daarmee akkoord zijn gegaan en dat de ideeën van de makelaar ook zijn uitgevoerd, voorts dat de woning na 1 februari 2012 op Funda is blijven staan en dat uit door de makelaar overgelegde producties blijkt dat op 31 mei 2012 nog een bezichtiging heeft plaatsgevonden. De kantonrechter verwierp als niet overtuigend de stelling van [appellant sub 2] c.s. dat het hier om losse opdrachten ging, zoals [appellant sub 2] c.s. betoogd hadden. Nu de overeenkomst nog liep toen de koopovereenkomst tot stand werd gebracht zijn [appellant sub 2] c.s. op grond van artikel 14 van de NVM-voorwaarden courtage verschuldigd. De kantonrechter heeft daarop de vorderingen van de makelaar (behoudens die onder b) toegewezen. Tegen die oordelen is het hoger beroep van [appellant sub 2] c.s. gericht; tegen (onder meer) de afwijzing van haar vordering onder b. richt zich het hoger beroep van de makelaar.
3.3
Grief I van [appellant sub 2] c.s. is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de overeenkomst tussen partijen op 31 mei 2012 nog van kracht was.
3.4
In dat verband hebben [appellant sub 2] c.s. allereerst gewezen op de gang van zaken die heeft geleid tot de tekst van de overeenkomst. Daaruit volgt echter niet dat de overeenkomst na 1 februari 2012 niet kon doorlopen. Uit hun brief van 5 juli 2011 aan de makelaar blijkt weliswaar dat de overeenkomst tot stand kwam nadat [appellant sub 2] c.s. anderhalf jaar vergeefs hadden getracht via een andere makelaar hun huis te verkopen, en dat zij voorstelden dat de overeenkomst tot 1 maart 2012 zal lopen “waarbij het contract automatisch wordt ontbonden zonder dat daar kosten voor wordt opgevoerd.” maar de tekst van dat voorstel wijkt af van de schriftelijke overeenkomst die door [appellant sub 2] c.s. (nadat zij daar aanpassingen op hebben aangebracht) is ondertekend. Aan die laatstgenoemde overeenkomst is vervolgens uitvoering gegeven. Van de voorstellen in hun brief van 5 juli 2011 hebben [appellant sub 2] c.s. kennelijk in zoverre afstand gedaan. Niet valt verder in te zien dat en waarom de makelaar een op haar rustende zorgplicht heeft geschonden door ter bevestiging van de opdracht [appellant sub 2] c.s. het standaard opdrachtformulier toe te zenden. [appellant sub 2] c.s. hebben immers de door hen gewenste wijzigingen op dat formulier kunnen aanbrengen, welke wijzigingen door de makelaar zijn geaccepteerd.
3.5
[appellant sub 2] c.s. hebben voorts erop gewezen dat door de verwijzing naar hun e-mail van 5 september 2011 in de overeenkomst de einddatum van 1 februari 2012 deel van de overeenkomst is gaan uitmaken. Dat staat er evenwel niet aan in de weg dat na ommekomst van die datum de overeenkomst door partijen uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend kan worden voortgezet en evenmin dat het handelen van [appellant sub 2] c.s. (ook indien hun wil niet op voortzetting gericht was, zoals zij stellen) bij de makelaar het vertrouwen kan hebben opgewekt dat van voortzetting sprake was.
3.5.1.
Wat dat handelen van [appellant sub 2] c.s. betreft is allereerst van belang dat de makelaar in haar e-mail van 23 februari 2012 een scala aan te ondernemen verkoopacties voorstelt (zoals deelname aan de openhuizendag op 31 maart 2012), daarbij tevens voorstelt de aangeboden verkoopprijs te verlagen en dat [appellant sub 2] per e-mail van 26 februari 2012 die voorstellen - waaronder de prijsverlaging - uitdrukkelijk aanvaardden (alleen de ballonnenactie werd afgewezen) en om uitwerking van die voorstellen vroegen. Dit duidt niet op het verstrekken van enkele losse opdrachten: zo heeft de prijsverlaging van de woning, die vervolgens in verschillende media wordt aangeboden, een voortdurend karakter. De deelname aan de openhuizendag is vervolgens door de makelaar afzonderlijk gefactureerd, maar onbetwist is dat deelname aan een openhuizendag vóór 1 februari 2012 ook afzonderlijk in rekening werd gebracht, zodat dat er nog niet op wijst dat [appellant sub 2] c.s. nadien slechts losse opdrachten hebben gegeven. Ten slotte heeft de makelaar op 31 mei 2012 nog een bezichtiging uitgevoerd. [appellant sub 2] c.s. hebben niet betwist dat zij daaraan hun medewerking hebben verleend door op 30 mei 2012, de dag voor de bezichtiging, via een sms aan de makelaar te laten weten dat zij de sleutel kon vinden op dezelfde plaats als vóór 1 februari 2012 gebruikelijk was. Het feit dat de makelaar had laten weten dat de bezichtiging geen serieuze kandidaat betrof, maakt (anders dan [appellant sub 2] c.s. kennelijk betogen) niet dat deze medewerking anders dan als de gebruikelijke, van verkopers te verlangen, medewerking in het kader van de opdracht aan de makelaar moet worden beschouwd. Deze verklaringen en gedragingen van [appellant sub 2] c.s. mocht de makelaar onder de gegeven omstandigheden dan ook redelijkerwijze opvatten in de zin dat [appellant sub 2] c.s. de overeenkomst na 1 februari 2012 wilden voortzetten.
3.5.2.
Bij gelegenheid van de comparitie na antwoord in eerste aanleg heeft de makelaar nog een afdruk van twee aan haar gerichte sms-jes van [appellant sub 2] overgelegd. Daaruit blijkt dat [appellant sub 2] op 22 februari 2012 (dus een dag vóór de onder 2.4 genoemde e-mail van de makelaar) om 10:53 uur aan haar smst: “
Kunnen we nog een voorjaars offensief gaan lanceren? Graag horen we iets uit jouw netwerk.”Ook de inhoud van dit sms-bericht (dat geen concrete opdracht behelst, maar een in algemene termen verwoord verzoek om een voorstel tot verkoopactiviteiten) kan redelijkerwijze zo worden opgevat dat de wil van [appellant sub 2] c.s. op voortzetting van de overeenkomst van opdracht was gericht, zodat de makelaar daarop mocht vertrouwen. In dat verband is ten slotte nog van belang dat de overeenkomst van partijen, hoewel voor bepaalde tijd aangegaan, uitdrukkelijk in de mogelijkheid van verlenging na 1 februari 2012 voorzag doordat voor die periode een (verlaagde) courtage was vastgesteld.
Kunnen we nog een voorjaars offensief gaan lanceren? Graag horen we iets uit jouw netwerk.”Ook de inhoud van dit sms-bericht (dat geen concrete opdracht behelst, maar een in algemene termen verwoord verzoek om een voorstel tot verkoopactiviteiten) kan redelijkerwijze zo worden opgevat dat de wil van [appellant sub 2] c.s. op voortzetting van de overeenkomst van opdracht was gericht, zodat de makelaar daarop mocht vertrouwen. In dat verband is ten slotte nog van belang dat de overeenkomst van partijen, hoewel voor bepaalde tijd aangegaan, uitdrukkelijk in de mogelijkheid van verlenging na 1 februari 2012 voorzag doordat voor die periode een (verlaagde) courtage was vastgesteld.
3.5.3.
[appellant sub 2] c.s. stellen zich zonder goede grond op het standpunt dat de zorgplicht van de makelaar dan wel de aard van de van de dienstverlening c.q. de inhoud van de NVM-voorwaarden zich tegen het aannemen van een dergelijk gerechtvaardigd vertrouwen verzetten. Het is immers hun eigen handelwijze waarop dit gerechtvaardigd vertrouwen van de makelaar is gebaseerd.
3.6
Het rechtsgevolg van het gerechtvaardigd vertrouwen van de makelaar is dat [appellant sub 2] c.s. ook na 1 februari 2012 aan de overeenkomst gebonden waren. Dat betekent dat zij de koopovereenkomst met [naam 1] hebben gesloten tijdens de looptijd van de overeenkomst met de makelaar. Die overeenkomst bepaalt, ook los van de bepalingen in de NVM-voorwaarden, met zoveel woorden dat de opdrachtgever ( [appellant sub 2] c.s.) buiten de makelaar om geen overeenkomst tot stand brengt, en dat de makelaar recht heeft op courtage indien in strijd daarmee wel een overeenkomst tot stand komt. Reeds op die grondslag heeft de makelaar aanspraak op de door haar gevorderde courtage. De grieven I en II falen.
3.7
[appellant sub 2] c.s. hebben met hun grief III betoogd dat de redelijkheid en billijkheid tot een ander rechtsgevolg nopen. De feiten en omstandigheden die zij in dat verband hebben aangevoerd (namelijk dat de makelaar na 1 februari 2012 nauwelijks werkzaamheden heeft verricht, voor de advertenties en de deelname aan de openhuizendag afzonderlijk is betaald, de bezichtiging van 31 mei 2012 niet serieus was en dat het huis is verkocht aan [naam 1] die door [appellant sub 2] rechtstreeks is benaderd) zijn, uitgaande van de juistheid daarvan, ook in onderlinge samenhang beschouwd voor dat oordeel ontoereikend. Het tussen partijen overeengekomen recht van de makelaar op courtage geldt immers ongeacht de vraag of en zo ja in welke mate de makelaar reeds werkzaamheden heeft verricht en ongeacht de vraag, of de makelaar zelf (reeds) bemoeienis heeft gehad met de overeenkomst die door de koper tot stand is gebracht. Ook grief III faalt daarom.
3.8
Met haar eerste grief richt de makelaar zich tegen de overweging van de kantonrechter dat de woning, volgens de toelichting van [appellant sub 2] ter comparitie, twee weken voor de akte van levering d.d. 11 juni 2012 is verkocht. Het hof overweegt hierover dat uit de akte van levering blijkt dat met betrekking tot de woning tussen [appellant sub 2] c.s. en de kopers een koopovereenkomst is gesloten gedateerd 3 mei 2012, waarvan een onderhandse akte blijk geeft. Gelet op het vormvereiste van een schriftelijke koopovereenkomst en de vermelding van die overeenkomst in de notariële leveringsakte (waarbij het, gelet op de ambtsplicht van de notaris, onaannemelijk is dat hij een overeenkomst in de leveringsakte heeft vermeld die niet bestaat) gaat het hof uit van het bestaan van een schriftelijke overeenkomst tussen [appellant sub 2] c.s. en de kopers van 3 mei 2012. De grief is dus terecht voorgesteld, maar kan niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep leiden.
3.9
Grief II van de makelaar betreft de afwijzing van haar vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. In hoger beroep heeft zij in verband met de werkzaamheden die zijn verricht en de inhoudelijke reactie die daarbij op de argumenten van [appellant sub 2] c.s. is gegeven, gewezen op producties 7, 8, 10 en 11 bij inleidende dagvaarding. Alleen producties 8 en 10 blijken echter betrekking te hebben op dergelijke werkzaamheden. Productie 8 is een ingebrekestelling door de makelaar, waarin zij inhoudelijk op de zaak ingaat, en productie 10 betreft twee standaard sommaties van de deurwaarder. Deze werkzaamheden volstaan niet om te concluderen dat de makelaar aanspraak heeft op de vergoeding van andere kosten dan die waarvoor de proceskostenveroordeling reeds vergoeding beoogt te omvatten. Ook deze grief faalt.
3.1
De grieven falen dus zowel in het principaal als in het incidenteel appel. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant sub 2] c.s. zullen als in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel. De makelaar zal de kosten van het incidenteel appel moeten dragen.
4.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant sub 2] c.s. in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de makelaar begroot op € 382,21 aan verschotten en € 632,= voor salaris;
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt de makelaar in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant sub 2] c.s. begroot op € 316,= voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, J.C.W. Rang en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 november 2014.