ECLI:NL:GHAMS:2014:4666

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.144.351/01 OK

beschikking van de raadsheer-commissaris van 10 november 2014

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RECALCICO BEHEER B.V.

gevestigd te [........],

als gevolmachtigde en vertegenwoordiger van:

[A], wonende te [........],

[B], wonende te [........],

[C], wonende te [........],

[D], wonende te [........],

[E], wonende te [........],

[F], wonende te [........],

[G], wonende te [........]

VERZOEKSTER,

advocaten:
mrs. J.M. van den Bergen
M. Wolters, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de naamloze vennootschap

XEIKON N.V.,

gevestigd te Eede,

VERWEERSTER,

advocaten:
mrs. E.M. Soerjatinen
M-C. Leijten, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

Partijen zullen hierna Recalcico en Xeikon worden genoemd.

1.2

Bij beschikking van 22 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van Recalcico een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Xeikon over de periode vanaf 2008 en mr. G.C. Makkink benoemd tot raadsheer-commissaris. Bij beschikking van 24 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer mr. J.M. Blanco Fernández (hierna: de onderzoeker) aangewezen als onderzoeker.

1.3

Mr. Soerjatin voornoemd heeft namens Xeikon bij brief van 22 oktober 2014 aan de raadsheer-commissaris verzocht, zakelijk weergegeven, aanwijzingen te geven over de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd, in het bijzonder met betrekking tot (a) de reikwijdte van het onderzoek en de onderwerpen die de onderzoeker in het onderzoek kan betrekken en (b) het maken van geluidsopnames van de interviews die de onderzoeker afneemt.

1.4

Bij brief van 28 oktober 2014 heeft mr. Van den Berg namens Recalcico gereageerd op het verzoek van Xeikon en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat er geen grond is voor het geven van de door Xeikon beoogde aanwijzingen met betrekking tot de reikwijdte van het onderzoek.

1.5

Bij brief van 28 oktober 2014 heeft de onderzoeker gereageerd op het verzoek van Xeikon en geconcludeerd dat de door Xeikon beoogde aanwijzingen met betrekking tot de reikwijdte van het onderzoek en het maken van geluidsopnames niet gegeven behoren te worden.

1.6

Bij brief van 3 november 2014 met bijlagen van mr. Soerjatin heeft Xeikon haar verzoek nader toegelicht in reactie op de standpunten van Recalcico en de onderzoeker.

2.De gronden van de beslissing

2.1

Xeikon heeft wat betreft de reikwijdte van het onderzoek aangevoerd dat de onderzoeker vragen heeft gesteld en documentatie heeft opgevraagd ten aanzien van:

de reden van het vertrek van [H] als CFO van Xeikon per 30 oktober 2013,
door Xeikon verstrekte garanties en zekerheden voor de aan XBC B.V. en/of Bencis Capital Partners Belgium NV (hierna gezamenlijk: Bencis)) verleende financiering met het oog op de transactie met Punch International N.V. (hierna: Punch) en het openbaar bod;
het beleid van Xeikon ten aanzien van Accentis,

terwijl die onderwerpen niet behoren tot de gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid die de Ondernemingskamer aan de beslissing tot het gelasten van een onderzoek ten grondslag heeft gelegd.

Met betrekking tot het maken van geluidsopnames van de interviews heeft Xeikon naar voren gebracht dat zij aanvankelijk geen bezwaar heeft gemaakt tegen de aankondiging van de onderzoeker dat hij geen geluidsopnames zal maken en niet zal toestaan dat de geïnterviewden geluidsopnames maken, maar dat thans discussies zijn ontstaan over de juistheid van de door de onderzoeker gemaakte verslagen van de interviews en dat (in het vervolg) discussies kunnen worden vermeden indien bandopnames worden gemaakt, hetzij door de onderzoeker hetzij door de geïnterviewden.

2.2

Recalcico meent dat, in het algemeen, een onderzoeker de ruimte heeft om, zeker in de beginfase van zijn onderzoek, alle feiten te onderzoeken die relevant zouden kunnen zijn voor het onderzoek. Recalcico heeft een onderzoek verzocht omdat zij meent dat in ieder geval vanaf 2008 het beleid van Xeikon stelselmatig gericht is geweest op het bevoordelen van Xeikon’s meerderheidsaandeelhouder Punch en het dictum van de beschikking van 22 juli 2014 ruimte laat voor het onderzoeken van feiten en omstandigheden met betrekking tot die bevoordeling waarop de onderzoeker stuit, zonder strikte gebondenheid aan de in de overwegingen van de Ondernemingskamer genoemde onderwerpen. De onderzoeker zou zijn opdracht slechts te buiten gaan indien hij informatie opvraagt die in redelijkheid niet geacht kan worden relevant zijn voor zijn onderzoek en dat is ten aanzien van de door Xeikon genoemde onderwerpen niet het geval, aldus nog steeds Recalcico.

2.3

De onderzoeker heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek van Xeikon berust op het onjuiste uitgangspunt dat de beschikking waarbij het onderzoek is gelast limitatief en exclusief zou moeten worden opgevat wat betreft de te onderzoeken onderwerpen. Van de door Xeikon genoemde onderwerpen kan in redelijkheid niet gezegd worden dat deze geen verband houden met de in de beschikking genoemde gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid, aldus de onderzoeker. De beslissing over het al dan niet gebruiken van opnameapparatuur behoort tot zijn beleidsvrijheid, meent de onderzoeker.

2.4

De raadsheer-commissaris oordeelt als volgt.

2.5

Als uitgangspunt geldt dat de reikwijdte van het onderzoek wordt bepaald door het dictum van de beschikking waarin het onderzoek is gelast, gelezen in samenhang met de overwegingen waarop die beslissing berust. Gelet op de aard van de beslissing tot het gelasten van een onderzoek en op de belangen die zijn gediend bij het verkrijgen van een juist en evenwichtig beeld van het gevoerde beleid als resultaat van het onderzoek, ligt het in het algemeen niet in de rede om, aan de hand van een beperkte uitleg van de door de Ondernemingskamer genoemde gronden voor twijfel aan een juist beleid, de reikwijdte van het onderzoek beperkt op te vatten. Voor zover hier van belang staat het de onderzoeker derhalve vrij om in zijn onderzoek ook feiten en omstandigheden te betrekken die niet aan de beslissing tot gelasten van het onderzoek ter grondslag liggen en licht kunnen werpen op de in de eerste fase beschikking gegrond bevonden redenen voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken. Aan de onderzoeker komt daarbij een ruime marge van waardering toe, reeds omdat de relevantie van vragen en onduidelijkheden waarop de onderzoeker stuit veelal pas na (enig) onderzoek kan worden bepaald.

2.6

In de beschikking van 22 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer onder meer overwogen:

“
3.11 De aan het verzoek ten grondslag gelegde bezwaren stellen aan de orde of de bestuurders en commissarissen van Xeikon met betrekking tot de besluiten waartegen de bezwaren zich richten voldoende zorgvuldigheid hebben betracht met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. In het bijzonder roepen de bezwaren de vraag op of de desbetreffende besluiten mede beoogden, althans tot (voorzienbaar) gevolg hadden, dat grootaandeelhouder Punch werd bevoordeeld ten nadele van Xeikon en de minderheidsaandeelhouders.”

In de daaropvolgende overwegingen heeft de Ondernemingskamer gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid vastgesteld ten aanzien van de verkoop door Xeikon in september 2013 van haar aandelen in en haar vordering op Accentis aan Punch (r.o. 3.14-3.18) en de inkoop van eigen aandelen door Xeikon (r.o. 3.19-3.22), terwijl ten aanzien van de verwerving door Xeikon in 2008 van de aandelen in en de vordering op Accentis (r.o. 3.26-3.28) en het dividendbeleid (r.o. 3.29) is geoordeeld dat deze in het onderzoek betrokken dienen te worden gelet op de samenhang met de twee eerstgenoemde onderwerpen. De afkoop van de huurgarantie was naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid van Xeikon omdat Xeikon bij die transactie geen partij was (r.o. 3.23) en het bezwaar van Recalcico tegen de participatie in de aandelenemissie van Accentis achtte de Ondernemingskamer onvoldoende toegelicht (r.o. 3.24). De Ondernemingskamer heeft voorts overwogen:

“
3.34 De gegrond bevonden bezwaren van Recalcico vormen gegronde redenen om aan een juist beleid en juiste gang van zaken bij Xeikon te twijfelen, kort gezegd omdat de besproken transacties doen vermoeden dat deze mede beoogden, althans tot (voorzienbaar) gevolg hadden, dat grootaandeelhouder Punch werd bevoordeeld ten koste van Xeikon en de minderheidsaandeelhouders.”

2.7

In het licht van de in 2.5 genoemde uitgangspunten en de in 2.6 genoemde overwegingen staat het de onderzoeker in ieder geval vrij om feiten en omstandigheden in zijn onderzoek te betrekken die redelijkerwijs van belang kunnen blijken te zijn (na een partijdebat daarover in de tweede fase van de enquêteprocedure) voor de beoordeling van de vraag of – kort gezegd – het beleid van Xeikon ten aanzien van de verwerving in 2008 en de vervreemding in 2013 van de belangen in Accentis en/of de inkoop van eigen aandelen en/of het dividend, beoogde, althans tot (voorzienbaar) gevolg had dat grootaandeelhouder Punch werd bevoordeeld ten nadele van Xeikon en de minderheidsaandeelhouders. Niet gezegd kan worden dat de onderzoeker in redelijkheid niet kan menen dat de door Xeikon in haar verzoek aan de raadsheer-commissaris aan de orde gestelde onderwerpen daartoe behoren.

De reden van het vertrek van [H] als CFO kan de onderzoeker redelijkerwijs relevant achten reeds in verband met het door de Ondernemingskamer gesignaleerde tegenstrijdig belang tussen Xeikon en Punch en de rol die [H] (tevens CEO van Punch) niettemin gespeeld heeft bij het besluit van Xeikon ten aanzien van de Accentis-transactie in 2013 (r.o. 3.21);
De omstandigheid dat door Xeikon verstrekte garanties en zekerheden voor de aan Bencis verleende financiering met het oog op de transactie met Punch en het openbaar bod, niet aan de orde zijn geweest in de eerste fase beschikking (en niet aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd), betekent niet dat dit onderwerp buiten het onderzoeksterrein valt. Het is niet onbegrijpelijk dat de onderzoeker voor het verkrijgen van een volledig beeld met betrekking tot de vraag of Xeikon haar eigen belangen en die van Punch en Bencis op behoorlijke wijze heeft gescheiden in het kader van de Accentis-transactie in 2013 en de inkoop van eigen aandelen, vragen stelt over door Xeikon ten behoeve van Punch verstrekte garanties en zekerheden.
de Ondernemingskamer heeft overwogen dat ernstig betwijfeld moet worden of het besluit van Xeikon tot verwerving van de aandelen in en de vordering op Accentis voldoende zorgvuldig is geweest (r.o. 3.27) en dat vraagtekens geplaatst moeten worden bij de prijs waarvoor Xeikon dit aandelenbelang en deze vordering in 2013 weer aan Punch heeft verkocht (r.o. 3.16-3.18). Het is niet onbegrijpelijk dat de onderzoeker, met het oog op het verkrijgen van een juist en volledig beeld, ook vragen stelt over het door Xeikon in de tussengelegen periode gevoerde beleid als aandeelhouder en schuldeiser van Accentis. Daaraan doet niet af dat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat Xeikon geen partij was bij de afkoop van de huurgarantie (waaraan de Ondernemingskamer toevoegde dat ernstig betwijfeld moet worden of de afkoop van de huurgarantie bezien vanuit het perspectief van Accentis berustte op zakelijke afwegingen) en dat Recalcico zich op het standpunt had gesteld dat de participatie in de aandelenemissie op zichzelf te billijken was en het bezwaar van Recalcico tegen de emissieprijs naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende was toegelicht (r.o. 3.24).

2.8

In de brief van mr. Soerjatin van 3 november 2014 heeft Xeikon verzocht ook ten aanzien van een aantal andere in die brief genoemde, door Recalcico aan de onderzoeker voorgelegde onderwerpen een aanwijzing te geven. Ten aanzien van deze onderwerpen, zo vermeldt de brief, heeft de onderzoeker te kennen gegeven dat hij, in het stadium waarin het onderzoek zich bevindt, niet op voorhand kan zeggen dat de suggesties irrelevant zijn en dat hij naarmate het onderzoek vordert zal beoordelen welke suggesties hij zal volgen. De raadsheer-commissaris ziet geen aanleiding om, daarop vooruitlopend een aanwijzing te geven met betrekking tot de vraag of deze andere onderwerpen al dan niet in het onderzoek betrokken kunnen worden. Het ligt primair op de weg van de onderzoeker om, afhankelijk van de eerste vruchten van het onderzoek te bezien welke nadere vragen beantwoord zouden moeten worden ter verkrijging van een zo goed mogelijk beeld van het beleid dat ingevolge de eerste fase beschikking voorwerp van onderzoek is. Indien daarover een concreet verschil van inzicht tussen de onderzoeker en partijen ontstaat, kan de raadsheer-commissaris worden verzocht een aanwijzing te geven.

2.9

Met betrekking tot het maken van geluidsopnames van interviews oordeelt de raadsheer-commissaris als volgt. Als uitgangspunt geldt dat het aan het beleid van de onderzoeker is overgelaten op welke wijze hij de inhoud van gesprekken met betrokkenen vastlegt (vgl. HR 14 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1403 (Greenchoice)). Niet gezegd kan worden dat in deze zaak is gebleken van omstandigheden die de onderzoeker gehouden doen zijn geluidsopnames te maken van de interviews met betrokkenen en niet zou kunnen volstaan met schriftelijke vastlegging van de (zakelijke) inhoud van de gesprekken en het voorleggen daarvan aan de geïnterviewden.

2.1

Anderzijds is niet gebleken van bezwaren tegen het doen maken van geluidsopnames door een geïnterviewde zelf, indien deze wil kunnen beschikken over een geluidsopname bij het geven van een reactie op het door de onderzoeker opgestelde schriftelijke verslag van het interview. Indien de geïnterviewde meent dat het door de onderzoeker opgestelde schriftelijk verslag van het gesprek onjuist of onvolledig is en de geïnterviewde zich daarbij beroept op de geluidsopname van het gesprek, ligt in de rede dat de geïnterviewde die geluidsopname aan de onderzoeker verschaft. De raadsheer-commissaris zal daarom de hieronder in de beslissing opgenomen aanwijzing geven.

3.De beslissing

De raadsheer-commissaris:

geeft de aanwijzing dat de onderzoeker zich niet kan verzetten tegen het maken van een geluidsopname door degene die door de onderzoeker wordt gehoord;

wijst het verzoek van Xeikon N.V. voor het overige af.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, raadsheer-commissaris, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, op 10 november 2014.