ECLI:NL:GHAMS:2014:4240

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1

zaaknummer : 200.123.265/01

kenmerk rechtbank Amsterdam : CV 11-1042 en CV 11-22618

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 april 2014

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats],

appellante,

advocaat: mr. G.M. Pierik te Purmerend,

tegen

de vennootschap onder firma
CAFÉ [X] V.O.F.,

gevestigd te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. D. van de Klomp te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna[appellant] en [X] genoemd.

Bakker is bij dagvaarding van 10 januari 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 18 oktober 2012, onder bovenvermeld kenmerk gewezen tussen [X] als eiseres en[appellant] en [A] als gedaagden.

Bij anticipatie-exploot heeft [X][appellant] vervroegd opgeroepen om voort te procederen.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 februari 2014 doen bepleiten door hun advocaat, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben bij akte nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Bakker heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [X] zal afwijzen, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

[X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van[appellant] (naar het hof begrijpt:) in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1. tot en met 1.6. de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

i)[appellant] is als barmedewerkster in dienst geweest van [X] (voorheen ook wel genaamd V.O.F.[Y]).
ii) [A] (hierna:[A]) heeft het door [X] geëxploiteerde café in Medemblik bezocht.
iii) Op 11 december 2009 zijn[appellant] en[A] in het café aangehouden door de politie op verdenking van bezit van en handel in harddrugs. Bij de aanhouding waren zij beiden in het bezit van in totaal 17 pakjes cocaïne. In de jas van[appellant] zijn later nog een vier pakjes cocaïne aangetroffen. Elders is in het kader van hetzelfde onderzoek die dag aangehouden een verdachte genaamd [B]. Bij het voorafgaande onderzoek heeft de politie onder meer gebruik gemaakt van observatie en telefoontaps.
iv) [B] heeft in zijn verklaring tegenover de politie van 12 december 2009 bekend dat hij op 27 november 2009 cocaïne heeft geleverd aan[appellant] en[A], die de harddrugs vervolgens met winst zouden verkopen. [B] kreeg dan € 30,- per 0,8 gram en[appellant] en[A] € 20,- omdat zij zouden verkopen voor € 50,-. [B] heeft verder verklaard dat hij aan[appellant] vaker drugs heeft geleverd in [X]. In zijn verhoor van 13 december 2009 heeft [B] nog verklaard dat het vier of vijf maanden eerder was begonnen en dat hij met[A] dezelfde afspraak had over de winst als met[appellant]. [B] hield de aan[appellant] en[A] geleverde aantallen bij in een boekje.[appellant] kon veel verkopen omdat ze toch achter de bar stond.[appellant] had [B] met[A] in contact gebracht, omdat hij ook wilde verkopen.
v)[appellant] en[A] zijn later strafrechtelijk veroordeeld voor het tezamen met anderen verhandelen van cocaïne.
vi) Bij besluit van Burgemeester en wethouders van de gemeente Medemblik van 17 december 2009 is de drank- en horecavergunning van [X] ingetrokken en is daarbij tevens bepaald dat met betrekking tot de inrichting een nieuwe drank- en horecavergunning voor een periode van twaalf maanden zal worden geweigerd. Tevens is op grond van de Opiumwet overgegaan tot sluiting van het café.
vii) Bij uitspraken van 18 februari 2010 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar de verzochte voorlopige voorzieningen tegen het intrekkingsbesluit en het besluit tot sluiting van [X] voor een periode van twaalf maanden afgewezen.
viii) Nadat [X] opnieuw vergunningen had aangevraagd, heeft onderzoek plaatsgevonden op grond van de Wet Bibob. Uit eindelijk is het café in totaal vijftien maanden gesloten geweest.

3.Beoordeling

3.1

In eerste aanleg heeft [X] van[appellant] en[A] een bedrag van
€ 92.246,27 aan schadevergoeding gevorderd wegens gedwongen sluiting van het café, te vermeerderen met de wettelijke rente en € 2.500,- aan buitengerechtelijke incassokosten en met veroordeling van[appellant] en[A] in de kosten van het geding.

3.2

De kantonrechter heeft jegens[appellant] en[A] het gevorderde bedrag aan schadevergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf
17 december 2009 tot de voldoening toegewezen en hen ook ieder afzonderlijk in de kosten van het geding veroordeeld, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen. Kort gezegd heeft de kantonrechter overwogen dat het evident is dat[appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst door zonder medeweten van haar werkgever drugs te verhandelen in het café. Dat is ook, los van het dienstverband, onrechtmatig, aldus de kantonrechter.[A] heeft onrechtmatig gehandeld jegens [X] door zich als klant in het café bezig te houden met handel in harddrugs. Voor het aannemen van eigen schuld aan de zijde van [X] is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende gesteld of gebleken. De arrestatie van[appellant] en[A] en het daaraan ten grondslag liggende handelen zijn aan te merken als de directe oorzaak van de sluiting van het café in 2009 en de daaruit voortvloeiende bedrijfsschade. De aansprakelijkheid voor het causaal verband met de door het handelen van[appellant] en[A] veroorzaakte schade is dus gegeven, aldus de kantonrechter. De verweren tegen de hoogte van de schade en het beroep op matiging zijn de door de kantonrechter verworpen.

3.3

Met een vijftal grieven komt[appellant] op tegen het vonnis van de kantonrechter. Er is geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat[appellant] te kort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en dat het handelen van[appellant] ook los van het dienstverband onrechtmatig is jegens [X]. Dat brengt mee dat voor het hof uitgangspunt is dat[appellant] gehouden is de schade die [X] door haar onrechtmatig handelen lijdt dient te vergoeden. Het hof ziet aanleiding om als eerste
grief 3te behandelen. Deze grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de arrestaties van[appellant] en[A] de directe oorzaak zijn van de sluiting van het café en dat daarmee het causaal verband met de daaruit voortvloeiende schade is gegeven.

3.4.

Deze grief slaagt. Het hof is van oordeel dat de handelwijze van[appellant] tezamen met die van[A] weliswaar de aanleiding heeft gevormd voor de sluiting van café [X] maar niet kan worden gezegd dat de termijn van sluiting volledig op het conto van[appellant] kan worden geschreven. Aan de onderbouwing van de termijn van sluiting van het café zijn immers verscheidene omstandigheden ten grondslag gelegd en niet enkel het onrechtmatig handelen van[appellant] en[A]. Het hof leidt dit af uit het intrekkingsbesluit van het college van Burgemeester en wethouders van de gemeente Medemblik van 17 december 2009 en de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar van 18 februari 2010 ter zake het intrekkingsbesluit.

3.5.

In het intrekkingsbesluit staat – voor zover hier van belang – het volgende:
“(…)II Bevindingen.

Bij op ambtsbelofte opgemaakt rapport van 15 december 2009 heeft de Inspecteur van politie (…) gerapporteerd over de bevindingen met betrekking tot de aan de Nieuwstraat 29 gevestigde inrichting “Café [X]”. Wij hebben geen redenen om te twijfelen aan de juistheid van de bevindingen, zoals vervat in het op ambtsbelofte opgemaakte rapport. Dit rapport leggen wij dan ook aan ons besluit ten grondslag.(…)

III Bevoegdheid tot het intrekken van de drank- en horecavergunning respectievelijk het bepalen van een termijn gedurende welke een drank- en horecavergunning zal worden geweigerd.(…)Uit voornoemd rapport van inlichtingen is voldoende aannemelijk geworden dat er op 11 december 2009 twee personen in het café aanwezig waren die op dat moment in totaal 17 pakjes cocaïne bij zich droegen. Voorts zijn in het café nog vier pakjes aangetroffen in de jas van een van de verdachten. Door mevrouw[appellant] is inmiddels verklaard dat de betreffende pakjes voor de handel waren bestemd. Deze bevindingen worden door u[lees: [X], hof]
ook niet betwist.

Uit voornoemd rapport van inlichtingen is voldoende aannemelijk geworden dat er op 27 november 2009 in café [X] cocaïne is verkocht en /of afgeleverd. Daartoe overweeg ik dat dit is gebleken uit een uitgevoerde observatie en dat dit voorts is bevestigd door de betrokkenen. Deze bevindingen worden door u ook niet betwist.(…) Het hiervoor reeds genoemde rapport van inlichtingen wettigt voorts daarbij het vermoeden dat de inrichting structureel is gebruikt voor de handel in drugs en dat daarbij een van de personeelsleden was betrokken. Tot slot is uit het politieonderzoek gebleken dat het betreffende café bekend staat als een plaats waard (hard)drugs kan worden verkregen.

(…)Wij merken daarbij tot slot opdat het voor het intrekken van de drank-en horecavergunning niet is vereist dat er aan uw zijde sprake is van enige verwijtbaarheid. U bent als exploitant verantwoordelijk voor hetgeen er in de inrichting plaatsvindt, zodat het op uw weg lag er voor te zorgen dat er voldoende maatregelen waren getroffen om de veiligheid in de inrichting te waarborgen.(…)Gelet op de hiervoor genoemde bevindingen is aannemelijk geworden dat in de inrichting grote hoeveelheden harddrugs aanwezig waren. Voorts is aannemelijk geworden dat er in de inrichting in harddrugs is gehandeld en dat daarbij een personeelslid was betrokken. Het rapport van bevindingen wettigt het vermoeden dat de handel in harddrugs daarbij een structureel karakter heeft gehad. Tot slot is gebleken dat het café bekend staat als een plaats waar harddrugs kan worden verkregen. De geconstateerde overtredingen hangen derhalve samen met het exploiteren van het horecabedrijf. In dat verband zullen wij bij de intrekking bepalen dat de termijn, gedurende welke een vergunning kan worden geweigerd als bedoeld in artikel 27 lid 2 van de Drank- en horecawet, dient te worden vastgesteld op twaalf (12) maanden. Deze termijn is gelijk aan de termijn die de burgemeester heeft gehanteerd in zijn besluit tot het opleggen van een last onder bestuursdwang op grond van het bepaalde in artikel 13b van de Opiumwet.(…)”

3.6.

De voorzieningenrechter heeft in haar uitspraak van 18 februari 2010 inzake het intrekkingsbesluit - voor zover hier van belang - onder meer het volgende overwogen:
(…) 9. De voorzieningenrechter ziet geen grond voor het oordeel dat verweerder zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat voor het realiseren van voornoemd doel – het voorkomen van de overtreding van de Opiumwet door de gewoonte van drugshandelaren en drugsgebruikers te doorbreken – in het onderhavige geval een sluitingstermijn van twaalf maanden is geïndiceerd. Verweerder heeft zich in dat verband gebaseerd op een door (…), inspecteur van politie,(…) op 15 december 2009 op ambtsbelofte op gemaakt politierapport en een op 18 januari 2010 op ambtsbelofte opgemaakt verslag van de wijkagent met betrekking tot uit het mutatiesysteem blijkende drugsgerelateerde incidenten en verklaringen ten aanzien van café [X]. (…) Uit de in het verslag van 18 januari 2010 opgenomen mutaties blijkt dat café [X] in september 2001, september en oktober 2003, oktober 2007 en maart 2008 is genoemd als café waar drugs worden verkocht en/of gebruikt. Bij de laatste twee mutaties is cocaïne genoemd. In januari 2006 zijn in café [X] verdachten van drugshandel aangehouden en in mei 2009 vond bij café [X] een opstootje plaats naar aanleiding van een geschil tussen bezoekers van café [X] over een cocaïnetransactie. Voorts is melding gemaakt van een gesprek dat wijkagent [C] op 23 maart 2005 met de eigenaar van café [X] heeft gehad over ingekomen informatie betreffende het dealen van drugs in het café. Op 6 oktober 2009 heeft wijkagent [D] met de heer [E] gesproken over informatie dat een in café [X] werkzame disk-jockey in het café drugs zou verhandelen. Verweerder heeft zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter, gelet op alle verklaringen en incidenten opgenomen in het verslag van 18 januari 2010 in hun onderlinge samenhang bezien, alsmede de inhoud van het rapport van 15 december 2009 op het standpunt kunnen stellen dat café [X] bekendheid genoot als drugscafé en dat een sluiting voor een kortere periode onvoldoende is om de gewoonte van drugshandelaren en drugsgebruikers te doorbreken en de aanzuigende werking ten aanzien van de handel in harddrugs weg te nemen. (…)”

3.7.

Zowel uit voormeld intrekkingsbesluit als uit voormelde uitspraak van de voorzieningenrechter valt af te leiden dat verscheidene oorzaken ten grondslag zijn gelegd aan het bepalen van de termijn voor sluiting van het café als café. Zo zijn als relevante omstandigheden ook genoemd de bekendheid van het café waar harddrugs kan worden gekocht, de mutaties en incidenten over meerdere jaren zoals die blijken uit het op 18 januari 2010 opgemaakte verslag van de politie en het kennelijk niet treffen van voldoende veiligheidsmaatregelen. Deze omstandigheden tezamen met het handelen van[appellant] en[A] hebben ertoe geleid dat café [X] voor een periode van 12 maanden is gesloten.

3.8

Uit artikel 6:98 BW volgt dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt die schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.

3.9.

Anders dan [X] en de kantonrechter is het hof van oordeel dat[appellant] niet volledig aansprakelijk kan worden gehouden voor de (bedrijfs)schade die [X] heeft geleden gedurende de periode van 15 maanden dat het café gesloten is geweest. Gelet op het strafrechtelijk handelen van[appellant] moet het voor haar voorzienbaar zijn geweest dat haar handelwijze negatieve gevolgen zou kunnen hebben voor [X]. Door[appellant] is onvoldoende gemotiveerd betwist dat er een drugsprobleem was in Medemblik en dat de gemeente daar zoveel mogelijk tegen optrad. Daarbij is niet gesteld of gebleken dat zij met haar eigen handelwijze rekening moest houden met een jaar sluiting. Mede gelet op de aard van de schade en hierboven onder 3.7 omschreven omstandigheden, is het hof van oordeel dat in redelijkheid een periode van zes maanden sluiting als gevolg van haar handelen aan[appellant] kan worden toegerekend. Datzelfde geldt voor[A]. Blijkens het besluit van Burgemeester en wethouders is haar handelen immers mede aan het besluit tot sluiting ten grondslag gelegd. Dat brengt mee dat zij voor een gedeelte van 6/15 hoofdelijk, naast[A], aansprakelijk is voor de door [X] geleden schade. In zoverre is[appellant] voor deze gevolgen van haar handelen volledig aansprakelijk. Dat [X] bekend was dan wel had moeten zijn met de handel in drugs in het café, zoals door[appellant] gesteld, kan daaraan niet afdoen. Ook is niet gesteld of gebleken dat ten aanzien van de schade waarvoor[appellant] aansprakelijk is (6/15 van de geleden schade) nog sprake is van omstandigheden die mede aan [X] kunnen worden toegerekend. Eigen schuld van [X] ten aanzien van het gedeelte van de schade dat aan[appellant] kan worden toegerekend is dan ook niet aan de orde.

3.10.

Het voorgaande brengt mee dat de
grieven 1 en 2die erover klagen dat de kantonrechter heeft overwogen dat[appellant] zonder medeweten van haar werkgever zou hebben gehandeld en dat er geen sprake is van eigen schuld van [X], niet slagen.

3.10.

Met
grief 4klaagt[appellant] erover dat de kantonrechter het gevorderde bedrag aan schade van € 92.246,27 volledig heeft toegewezen. Nu grief 3 slaagt treft grief 4 in zoverre ook doel. Slechts 6/15 van het gevorderde bedrag, te weten € 36.898,51, komt voor toewijzing in aanmerking. Daarbij heeft[appellant] echter ook de juistheid van het gevorderde bedrag betwist, in het bijzonder heeft zij de hoogte van omzet in 2009 betwist.

3.11.

Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat [X] de gevorderde schade voldoende met bewijsstukken heeft onderbouwd. Zij heeft de jaarrekening over 2009 overgelegd, met daarin opgenomen een overzicht van de resultaten over de jaren 2007, 2008 en 2009. De schade is berekend over het gemiddelde van netto-omzetresultaten minus de variabele kosten over de afgelopen drie jaar. De gestelde doorlopende vaste kosten heeft[appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist. Ook in hoger beroep heeft zij haar stellingen niet nader onderbouwd hetgeen wel op haar weg had gelegen. Zo heeft zij niet concreet aangegeven wat de gebreken in de jaarrekening 2009 zouden zijn. Voor benoeming van een deskundige ziet het hof dan ook geen aanleiding.

3.12.

Grief 5ten slotte richt tegen het door de kantonrechter verworpen beroep op matiging. Het voorgaande brengt mee dat ook deze grief faalt. Nu de schade van [X] voor een gedeelte van 6/15 aan[appellant] wordt toegerekend is niet, althans onvoldoende gebleken dat zulks voor[appellant] tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen leidt zodat er geen ruimte is voor matiging.

3.13.

Gelet op voorgaande overwegingen passeert het hof het door[appellant] gedane bewijsaanbod als te algemeen dan wel niet meer ter zake dienend.

3.14.

De grieven 3 en 4 slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en het hof zal, opnieuw rechtdoende,[appellant], hoofdelijk, veroordelen om aan [X] te betalen aan schadevergoeding een bedrag van € 36.898,51, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 17 december 2009 tot de dag van voldoening. De veroordeling is hoofdelijk omdat zowel[A] als[appellant] voor voormelde schade aansprakelijk zijn. Het hof verwijst in dit verband naar het op gelijke datum als dit arrest uitgesproken arrest met zaaknummer 200.123.265/01. Gelet op de uitkomst van dit geding, waarin partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding om zowel in eerste aanleg als in het hoger beroep de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij aan het oordeel van het hof onderworpen,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt[appellant], hoofdelijk, om aan [X] te betalen aan schadevergoeding het bedrag van € 36.898,51, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 17 december 2009 tot de dag van voldoening; en

bepaalt dat in ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

bepaalt dat in hoger beroep ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;

Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, J. Blokland en E.J.H. Schrage en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 april 2014.