ECLI:NL:GHAMS:2014:424

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

VOORZITTER VAN DE ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.102.055/03 OK

beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 19 februari 2014

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ENECO RETAIL B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mr. R.B. Gerretsen,kantoorhoudende te Rotterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GROENE ENERGIE ADMINISTRATIE B.V.,

handelend onder de naam
Greenchoice,

gevestigd te Rotterdam,

VERWEERSTER,

advocaten:
mr. A.N. Stoopen
mr. C.J. Scholten, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ENERGIE CONCURRENT B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. M.M. Tuijtelen
mr. W. Buikstra, kantoorhoudende te Rotterdam,

e n t e g e n

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[X] B.V.,

gevestigd te [A],

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. P.J. van der Korst, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Y] B.V.,

gevestigd te [A],

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. K. Rutten, kantoorhoudende te Utrecht.
1. Het verloop van het geding

1.1 Partijen worden hierna aangeduid als Eneco, Greenchoice, Energie Concurrent, [X] en [Y] BV. Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 27 april 2012, 3 mei 2012, 27 juli 2012, 23 mei 2013, 21 juni 2013, 10 december 2013, 9 januari 2014 (alle met zaaknummer 200.102.055/01) en 18 oktober 2013 (met zaaknummer 200.102.055/02).

1.2 Bij de beschikkingen van 27 april en 3 mei 2012 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Greenchoice, mr. P. Cronheim benoemd tot onderzoeker en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding Energie Concurrent geschorst als bestuurder van Greenchoice, drs. F. van Westen benoemd tot bestuurder van Greenchoice en de door Energie Concurrent gehouden aandelen in Greenchoice ten titel van beheer overgedragen aan ir. W.P.M. van der Schoot.

1.3 Bij de beschikking van 23 mei 2013 heeft de Ondernemingskamer onder meer de verzoeken van Energie Concurrent de onderzoeker te gebieden bepaalde opnames en verslagen van interviews in het kader van het onderzoek aan Energie Concurrent te verstrekken, en het onderzoek voor een bepaalde tijd op te schorten, afgewezen. Energie Concurrent heeft tegen die beschikking cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft daarop thans nog geen uitspraak gedaan.

1.4 Bij de beschikking van 10 december 2013 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het op die dag ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegde verslag van het onderzoek met de daarbij behorende bijlagen (hierna: het onderzoeksverslag) ter inzage ligt voor belanghebbenden.

1.5 Bij brief van 11 december 2013 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer een exemplaar van het onderzoeksverslag verzonden aan de advocaat-generaal bij Gerechtshof Amsterdam, alsmede aan (de advocaten van) Eneco, Greenchoice, Energie Concurrent en [X], en aan Van Westen en Van der Schoot voornoemd.

1.6 [X] en zeven andere - niet in deze procedure verschenen - personen (hierna gezamenlijk [X] c.s. te noemen) hebben bij op 10 januari 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Energie Concurrent en bepaalde in dat verzoekschrift nader omschreven onmiddellijke voorzieningen te treffen (zaaknummer 200.140.053 OK).

1.7 Bij verzoekschrift (met productie), ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 13 januari 2014, heeft [X] de voorzitter van de Ondernemingskamer verzocht haar op de voet van artikel 2:353 lid 3 BW machtiging te verlenen uit het onderzoeksverslag mededeling te doen “
door daarvan in de door haar (en anderen) aanhangig gemaakte enquêteprocedure tegen Energie Concurrent B.V., tevens in eventuele cassatie, gebruik te maken voor zover [X] B.V. dat gebruik ter toelichting en/of (ondersteuning van) bewijs van haar stellingen in die procedure nodig heeft”.

1.8 Bij brief van 22 januari 2014 heeft mr. Gerretsen namens Eneco bericht geen bezwaar te hebben tegen voormeld verzoek. Energie Concurrent (bij brief van 22 januari 2014 van mr. Tuijtel) en [Y] BV (bij brief van 22 januari 2014 van mr. Rutten) hebben verweer gevoerd tegen dit verzoek. Van Greenchoice is in dit verband niet vernomen.

2.De gronden van de beslissing

2.1

[X] heeft ter toelichting van haar verzoek het volgende aangevoerd. De ondernemingen van Greenchoice en Energie Concurrent zijn nauw verweven. De bezwaren tegen de positie en het beleid van [Y] en [Y] BV (hierna gezamenlijk: [Y] c.s.) binnen Greenchoice gelden één op één voor de positie en het beleid van [Y] c.s. binnen Energie Concurrent. De bevindingen van de onderzoeker zijn daarmee tevens relevant voor de beoordeling van het enquêteverzoek met betrekking tot Energie Concurrent, in het bijzonder terzake de verantwoordelijkheid van [Y] c.s. daarbij.

2.2

Energie Concurrent heeft de volgende bezwaren aangevoerd. In de eerste plaats ziet het onderzoeksverslag op het beleid binnen Greenchoice en niet binnen Energie Concurrent, terwijl de gestelde verwevenheid er niet is. In dat verband heeft zij nog opgemerkt dat de zeven mede-verzoekers (naast [X]) van een enquête in Energie Concurrent geen belanghebbenden zijn in de enquêteprocedure jegens Greenchoice. Voorts is het niet in het belang van Energie Concurrent indien het onderzoeksverslag wordt gebruikt in een andere enquêteprocedure terwijl nog niet zeker is of het onderzoeksverslag in een vervolgprocedure jegens Greenchoice aan de orde zal komen. Verder wenst [X] het onderzoeksverslag te gebruiken voor een oneigenlijk doel. [X] c.s. zijn uit op onder meer onmiddellijke voorzieningen die strekken tot schorsing van [Y] BV als bestuurder van Energie Concurrent en overdracht van haar aandelen ten titel van beheer. Dat is niet in het belang van Energie Concurrent en het oneigenlijke gebruik van het onderzoeksverslag zal een en ander juist faciliteren. Tot slot bevat het onderzoeksverslag een onjuiste weergave van de gang van zaken binnen Greenchoice. Het verloop van het onderzoek en de inhoud van het onderzoeksverslag kunnen bovendien nog worden beïnvloed door de uitkomst van de cassatieprocedure (zie 1.3 hiervoor) en van een beroepsprocedure bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) met betrekking tot bepaalde boetebesluiten van de Autoriteit Consument en Markt (ACM), welke besluiten mede in het verrichte onderzoek zijn betrokken.

2.3

[Y] BV voert als bezwaar - onder verwijzing naar de aanhangige cassatieprocedure - aan dat als gevolg van de machtiging mogelijk onjuiste informatie in de enquêteprocedure jegens Energie Concurrent wordt ingebracht, en - zoals ook Energie Concurrent aanvoert - dat het verloop van het onderzoek en de inhoud van het onderzoeksverslag nog kunnen worden beïnvloed door de uitkomst van de cassatieprocedure (zie 1.3 hiervoor). Aldus wordt [Y] BV in zijn belangen geschaad, terwijl het belang van [X] zich er niet tegen verzet indien thans geen machtiging wordt verleend. [Y] BV heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek moet worden afgewezen althans dat een beslissing op het verzoek moet worden aangehouden totdat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan in de in 1.3 vermelde procedure.

2.4

De voorzitter van de Ondernemingskamer oordeelt als volgt.

2.5

Vooropgesteld moet worden dat het in artikel 2:353 lid 3 BW neergelegde en strafrechtelijk beschermde uitgangspunt dat het onderzoeksverslag voor zover het niet voor een ieder ter inzage ligt, vertrouwelijk is, de belangen van de rechtspersoon dient. De rechtspersoon, Greenchoice, heeft geen bezwaar gemaakt tegen de verzochte machtiging. Anders dan Energie Concurrent kennelijk meent, acht de voorzitter het voorts - mede gelet op de inhoud van het onderzoeksverslag - voldoende aannemelijk dat het onderzoeksverslag van belang zal kunnen zijn voor de oordeelsvorming in de enquêteprocedure tegen Energie Concurrent. Niet valt in te zien waarom het gebruik van het onderzoeksverslag ter ondersteuning van het enquêteverzoek jegens Energie Concurrent en/of van de in die zaak verzochte onmiddellijke voorzieningen oneigenlijk zou zijn.

2.6

Het door [X] aangevoerde belang weegt dan ook voldoende zwaar om haar te machtigen, in de enquêteprocedure tegen Energie Concurrent, mededeling te doen uit het onderzoeksverslag inzake Greenchoice. Van belangen die daar voldoende tegen opwegen is niet gebleken. Hetgeen Energie concurrent en [Y] BV voor het overige hebben aangevoerd is daartoe niet toereikend. In het bijzonder merkt de voorzitter van de Ondernemingskamer nog op dat de omstandigheid dat het niet zeker is of de Ondernemingskamer een oordeel naar aanleiding van het onderzoeksverslag in de procedure jegens Greenchoice zal geven niet relevant is voor de bruikbaarheid van het onderzoeksverslag in de enquêteprocedure jegens Energie Concurrent. Daargelaten is dan nog dat Eneco inmiddels een vervolgprocedure op de voet van artikel 2:355 BW is aangevangen waarin zij op basis van het onderzoeksverslag onder meer verzoekt wanbeleid vast te stellen bij Greenchoice. Ook doet aan het voorgaande niet af de omstandigheid dat Energie Concurrent en [Y] BV een aantal bevindingen in het onderzoeksverslag onjuist achten, er cassatie is ingesteld tegen voormelde beschikking van 23 mei 2013 in deze zaak en ten aanzien van een van de door de onderzoeker onderzochte beleidselementen een beroepsprocedure bij het CBB aanhangig is.

2.7

Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of en in hoeverre bij de beoordeling van het verzoek met andere belangen dan die van de rechtspersoon rekening moet worden gehouden.

2.8

Om geen verdere inbreuk op de vertrouwelijkheid te maken dan noodzakelijk is, dient de te verlenen machtiging wel - overeenkomstig het verzoek van [X] - te worden beperkt tot gebruik in de enquêteprocedure jegens Energie Concurrent voor zover [X] dat gebruik ter toelichting en/of (ondersteuning van) bewijs van haar stellingen nodig heeft.

2.9

De voorzitter van de Ondernemingskamer zal Energie Concurrent en [Y] BV als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen in de kosten van deze procedure verwijzen.

3.De beslissing

De voorzitter van de Ondernemingskamer:

machtigt [X] om uit het verslag van het door mr. P. Cronheim verrichte onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Greenchoice, neergelegd ter griffie van de Ondernemingskamer op 10 december 2013, mededeling te doen door daarvan in de mede door haar in de bij de Ondernemingskamer onder zaaknummer 200.140.053 OK aanhangig gemaakte enquêteprocedure, tevens in (een verwijzing na) cassatie, gebruik te maken voor zover [X] dat gebruik ter toelichting en/of (ondersteuning van) bewijs van haar stellingen in die procedure nodig heeft;

verwijst Energie Concurrent en [Y] BV hoofdelijk in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 894;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 19 februari 2014.

Machtiging tot mededeling uit onderzoeksverslag in enquêteprocedure

Uitspraak

2.De gronden van de beslissing

3.De beslissing