ECLI:NL:GHAMS:2014:414

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.110.173/01

zaak/rolnummer rechtbank Haarlem : 535898 CV EXPL 11-15429

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 februari 2014

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats],

appellant,

advocaat: onttrokken, voorheen mr. M.Th.S. van Gelder te Oisterwijk,

tegen:

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. M. Stokvis te Haarlem.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 3 juli 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), van 4 april 2012, gewezen tussen hem als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie. [geïntimeerde] heeft een exploot van anticipatie uitgebracht.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de vorderingen van [appellant] zal toewijzen en de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] op grond van het bestreden vonnis aan hem heeft betaald, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten, met rente.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “De feiten” onder a. tot en met m. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Die feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat komen zij neer op het volgende.

2.1

Bij schriftelijke huurovereenkomst van 1 oktober 2009 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] de begane grond van een door hem gehuurd pand onderverhuurd. De onderhuurovereenkomst en de toepasselijk verklaarde algemene voorwaarden zijn gebaseerd op een model van de Raad voor Onroerende Zaken (ROZ) voor winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW.

2.2

Artikel 1.3 van de huurovereenkomst bepaalt dat het gehuurde uitsluitend is bestemd om te worden gebruikt als showroom, kantoor en magazijn. [appellant] voerde er een groothandel zonder rechtstreekse levering aan de consument.

2.3

In artikel 3 van de huurovereenkomst is bepaald:

3.1

Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 2 jaar (24 maanden), ingaande op 1 oktober 2009 en lopende tot en met 30 September 2011.

3.2

Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende periode van 2 jaar, derhalve tot en met 30 september 2013.

Deze overeenkomst wordt vervolgens voortgezet voor aansluitende perioden van telkens 5 jaar.

3.3

Beëindiging van deze overeenkomst vindt plaats door opzegging tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een termijn van tenminste 6 maanden.

(…)

2.4

In artikel 6.1 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst is bepaald dat de huurder verplicht is het gehuurde gedurende de volledige duur van de overeenkomst daadwerkelijk zelf overeenkomstig de bestemming te gebruiken.

2.5

In artikel 7 van de algemene bepalingen is op overtreding door de huurder van een van de in de huurovereenkomst of de algemene bepalingen opgenomen voorschriften een boete gesteld van € 250,= per dag.

2.6

Bij brief van 19 juli 2011 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] de huur opgezegd tegen 30 september 2011. In de brief is geen reden voor de opzegging vermeld.

2.7

Bij brief van 20 juli 2011 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan [appellant] laten weten dat de opzegtermijn van zes maanden niet in acht is genomen, waardoor de opzegging nietig is en de huurovereenkomst nog tot en met 30 september 2013 wordt voortgezet. [appellant] is gesommeerd het gehuurde overeenkomstig de bestemming te blijven gebruiken.

2.8

Op 27 juli 2011 heeft [appellant] het gehuurde grotendeels ontruimd en zijn onderneming elders voortgezet.

2.9

Bij brief van 28 juli 2011 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven:

Naar aanleiding van onvoorziene omstandigheden, waaronder de negatieve ontwikkelingen en verwikkelingen uwerzijds richting mijn bedrijf [X] en de recente intimiderende en bedreigende gedragingen uwerzijds richting mijn persoon (waaronder een achtervolging!), heb ik moeten besluiten om bovengenoemd pand definitief te verlaten. Dit is (…) gisteren ook mondeling door mij aan u te kennen gegeven. De uitvoering van mijn bedrijf wil ik niet en kan ik niet in gevaar laten komen. Hoewel de huidige omstandigheden alsmede uw mededeling gisteren inhoudende per direct de huur op te zeggen en de meterstanden op te nemen met zich meebrengen dat ik feitelijk slechts gehouden ben tot en met gisteren huur te betalen, doe ik u geheel onverplicht en onder voorbehoud van alle rechten en weren het volgend voorstel: [X] zal de huur tot en met 30 september 2011 betalen. De huurovereenkomst is geëindigd en partijen zullen jegens elkaar finaal gekweten zijn betreffende de huur. (…)

2.1

Bij brief van 1 augustus 2011 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven dat onverkort werd vastgehouden aan de brief van 20 juli 2011, met sommatie om het gehuurde weer in gebruik te nemen en te houden.

3.Beoordeling

3.1

In dit geding vordert [appellant] in oorspronkelijke conventie dat voor recht wordt verklaard dat de huurovereenkomst tussen partijen is geëindigd op 27 juli 2011 althans op 1 oktober 2011, althans de huurovereenkomst wordt ontbonden, althans het tijdstip wordt bepaald waarop de huurovereenkomst zal eindigen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de door [appellant] gemaakte buitengerechtelijke kosten. In oorspronkelijke reconventie vordert [geïntimeerde] dat voor recht wordt verklaard dat de huurovereenkomst tot en met 30 september 2013 doorloopt en [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van, voor zover in hoger beroep nog van belang, achterstallige huur, bijkomende kosten en vervallen en nog te vervallen boeten, alsmede tot het weer in gebruik nemen van het gehuurde. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en die van [geïntimeerde] (grotendeels) toegewezen, met dien verstande dat de boete is gematigd en gemaximeerd.

3.2

Grief 1is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat [appellant] heeft erkend dat de huurovereenkomst geen betrekking heeft op bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW en zijn daarop betrekking hebbende verweer om die reden geen bespreking behoeft. Volgens [appellant] miskent de kantonrechter met die overweging dat de gevolgen van de foutieve benaming van de huurovereenkomst voor rekening en risico van [geïntimeerde] moeten komen, omdat deze de huurovereenkomst eenzijdig heeft opgesteld; eventuele voor [appellant] nadelige gevolgen van het gebruik van de verkeerde modelovereenkomst kunnen aan hem niet worden tegengeworpen. [appellant] heeft gerechtvaardigd erop vertrouwd dat de dwingendrechtelijke bepalingen van artikel 7:290 BW en verder van toepassing zouden zijn. Nu voor de in artikel 3 lid 2 van de overeenkomst genoemde tweede termijn van twee jaar geen toestemming is gevraagd aan de kantonrechter, is die termijn niet rechtsgeldig. [appellant] heeft zich op de vernietigbaarheid van die bepaling beroepen en aanspraak gemaakt op beëindiging van de overeenkomst na de eerste huurperiode.

3.3

Partijen zijn het erover eens dat, gelet op het door partijen beoogde gebruik van het gehuurde en de aard van het door [appellant] in het gehuurde uitgeoefende bedrijf, de huurovereenkomst moet worden gekwalificeerd als een huurovereenkomst met betrekking tot bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW. Dat betekent dat partijen in beginsel vrij zijn in de bepaling van de duur van de overeenkomst en de lengte van de opzegtermijn.

3.4

Het regime van artikel 7:290 BW met zijn strakke termijnen kan door de partijen bij een huurovereenkomst ook vrijwillig van toepassing worden verklaard. Dat [appellant] en [geïntimeerde] dat hebben beoogd is echter in dit geding niet gebleken. De enige aanwijzingen in die richting zijn gelegen in de vermelding bovenaan de huurovereenkomst in cursieve letters: “De tekst van het model is ontleend aan de Raad voor Onroerende zaken (www.roz.nl) Huurovereenkomst Winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW” en de toepasselijkverklaring in artikel 2 van de overeenkomst van de “Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW”. Geen van beide verwijzingen houdt echter kenbaar verband met de dwingendrechtelijke bepalingen waarop [appellant] zich wenst te beroepen. Op basis van die verwijzingen alleen heeft [appellant] niet erop mogen vertrouwen dat de termijnen die hij in artikel 3 vrijwillig met [geïntimeerde] is overeengekomen, buiten toepassing zouden blijven wegens strijd met toepasselijk (verklaard) dwingend recht. Het feit dat partijen die van de wet (artikel 7:290 BW en verder) afwijkende termijnen zijn overeengekomen is veeleer een aanwijzing dat partijen niet wensten dat de wettelijke termijnen zouden gelden. Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of [appellant] aan de - veronderstelde - toepasselijkheid van artikel 7:290 BW en verder, en met name 7:301 BW, wel de juiste consequenties verbindt. De eerste grief is tevergeefs voorgedragen.

3.5

Met
grief 2bestrijdt [appellant] de overweging van de kantonrechter dat hij, ook na rechtstreekse vragen van de kantonrechter bij gelegenheid van de comparitie, de door hem gestelde incidenten, die de aanleiding zouden hebben gevormd om de huurovereenkomst op een kortere dan de contractuele termijn op te zeggen, niet heeft kunnen onderbouwen of concretiseren. In aanvulling daarop verwijt [appellant] de kantonrechter in
grief 3dat deze in de inhoud van de gedingstukken in eerste aanleg, en de daaruit blijkende angst van [appellant] voor [geïntimeerde], geen aanleiding heeft gevonden [appellant] en [geïntimeerde] afzonderlijk te horen.

3.6

Of de inhoud van de gedingstukken in eerste aanleg voor de kantonrechter reden had moeten zijn om [appellant] afzonderlijk te horen, kan in dit hoger beroep in het midden blijven. Van [appellant] had in ieder geval mogen worden verwacht dat hij in zijn processtuk in hoger beroep de door hem genoemde incidenten zou concretiseren, zoals de kantonrechter van hem verlangde. Bij het opstellen van zijn memorie werd [appellant] immers niet belemmerd door de angst die hij stelt te voelen voor [geïntimeerde]. [appellant] heeft zich echter beperkt tot een letterlijke herhaling van zijn stellingen uit de eerste aanleg. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat die stellingen te vaag zijn, voor zover die al betrekking hebben op gebeurtenissen die voor rekening van [geïntimeerde] kunnen worden gebracht. Het enige concrete en aan [geïntimeerde] toe te rekenen verwijt betreft de “achtervolging” op 27 juli 2011, de dag van het vertrek van [appellant]. Niet alleen was die “achtervolging” niet zozeer een reden voor de opzegging, als wel een uitvloeisel daarvan, maar bovendien heeft [geïntimeerde] voor het achterna rijden van [appellant] een aannemelijke verklaring gegeven, waarop [appellant] in hoger beroep in het geheel niet heeft gereageerd. Ook met betrekking tot dit verwijt heeft [appellant] dus niet aan zijn stelplicht voldaan. De conclusie moet dan ook zijn dat ook in hoger beroep geen feiten en omstandigheden zijn gebleken die met zich brengen dat [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de contractuele opzegtermijn kan worden gehouden dan wel grond geven voor ontbinding van de huurovereenkomst op grond van wanprestatie of onvoorziene omstandigheden. De grieven 2 en 3 falen.

3.7

Met
grief 4vraagt [appellant] nogmaals aandacht voor zijn standpunt dat de huurovereenkomst is beëindigd met wederzijds goedvinden. Hij stelt dat op 27 juli 2011 [geïntimeerde] de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang heeft opgezegd. Hij verwijst in dit verband naar zijn eigen brief van 28 juli 2011, waarin hij aan die opzegging heeft gerefereerd. Een kennis van [appellant] was bij dat gesprek aanwezig en kan de lezing van [appellant] bevestigen, zo stelt hij. Dat de huurovereenkomst op deze manier was geëindigd vindt volgens [appellant] bevestiging in het feit dat op 22 september 2011, toen [appellant] het restant van zijn spullen kwam ophalen, bleek dat [geïntimeerde] zijn intrek had genomen in een deel van het door [appellant] gehuurde deel van het pand. [geïntimeerde] heeft een en ander betwist.

3.8

Ook als het door [appellant] gestelde zou komen vast te staan kan dat niet tot de conclusie leiden dat de huurovereenkomst tussen partijen op 27 juli 2011 in onderling overleg is geëindigd. [appellant] heeft niet gesteld dat hij (tijdig) met de beëindiging met onmiddellijke ingang door [geïntimeerde] heeft ingestemd en die instemming blijkt ook niet uit de feitelijke gang van zaken nadien: in de brief van 28 juli 2011 heeft [appellant] een afwijkend voorstel gedaan, tot en met 22 september 2011 heeft hij het gehuurde in gebruik gehouden voor de opslag van een deel van zijn spullen en hij heeft tot 1 oktober 2011 de huur betaald. Uit de brief van [geïntimeerde] van 1 augustus 2011 blijkt dat toen in ieder geval over beëindiging met onmiddellijke ingang niet (meer) viel te onderhandelen. De enkele omstandigheid dat – naar [appellant] stelt – [geïntimeerde] een deel van de door [appellant] gehuurde ruimte na diens vertrek in gebruik heeft genomen, rechtvaardigt ook niet de conclusie dat de huurovereenkomst op 27 juli 2011 tot een einde is gekomen, te minder omdat niet is gebleken dat [geïntimeerde] daadwerkelijk heeft verhinderd dat hij het gehuurde weer (volledig) in gebruik nam. Nu de stellingen van [appellant] onvoldoende zijn om de door hem getrokken conclusie te dragen, is het aanbod die stellingen te bewijzen niet ter zake dienend. Ook grief 4 slaagt niet.

3.9

Grief 5ziet op de verwerping van het door [appellant] gedane beroep op conversie van de opzegging overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:42 BW. [appellant] verzoekt dat zijn opzegging wordt geconverteerd in een opzegging per 19 januari 2012, zijnde de contractuele termijn van zes maanden na de dag van de opzegging. Hij meent dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat conversie jegens [geïntimeerde] onredelijk is.

3.1

Conversie houdt in dat aan een nietige rechtshandeling de werking toekomt van een andere, wel geldige rechtshandeling met een overeenkomstige strekking waarvan moet worden aangenomen dat die zou zijn verricht als van het verrichten van de nietige rechtshandeling wegens haar ongeldigheid was afgezien. Wat [appellant] beoogt is echter iets anders, namelijk het vervangen van de ene ongeldige rechtshandeling, een opzegging met inachtneming van een te korte termijn, door de andere ongeldige rechtshandeling, een opzegging met inachtneming van de juiste termijn maar tegen een datum waartegen contractueel niet kan worden opgezegd. Artikel 3.3 van de huurovereenkomst bepaalt immers dat opzegging slechts mogelijk is “tegen het einde van een huurperiode”. [appellant] vraagt dus in feite een ontheffing van het tussentijdse opzeggingsverbod, waarvoor geen toereikende grond bestaat. De enige geldige rechtshandeling waarin de ongeldige opzegging van 19 juli 2011 zou kunnen worden geconverteerd is een opzegging per 30 september 2013 en daarvan is [geïntimeerde] blijkens zijn brief van 20 juli 2011 al uitgegaan. Grief 5 treft geen doel.

3.11

De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 12.934,74 aan achterstallige huur en bijkomende kosten integraal toegewezen. Daartegen is
grief 6gericht. Voor zover de grief betrekking heeft op de toegewezen huur over de maanden oktober tot en met december 2011 faalt zij, omdat de kantonrechter gelet op het hiervoor overwogene terecht heeft geoordeeld dat de huurovereenkomst na 1 oktober 2011 heeft doorgelopen. Hetzelfde geldt voor de achterstallige indexeringen, waarover [appellant] in hoger beroep niets heeft aangevoerd.

3.12

Tegen de toewijzing van de posten voor de bijdrage aan telefoon- en printerkosten (€ 703,50) en bijdrage onderhoud bedrijfspand (€ 514,50) over de maanden april 2011 tot en met oktober 2011 en de printerafrekening (€ 471,47) over de periode 4 juni 2010 tot 1 juli 2011 heeft [appellant] daarnaast nog in het bijzonder bezwaar gemaakt. Hij voert met betrekking tot deze drie posten aan dat nergens uit blijkt op welke grond [appellant] die verschuldigd zou zijn. Dit verweer is onvoldoende gemotiveerd voor zover het gaat over de maandelijkse bijdrage aan telefoon- en printerkosten, aangezien de kantonrechter de contractsbepaling heeft genoemd waarop deze vordering is gebaseerd (artikel 5 van de huurovereenkomst). Het verweer is eveneens onvoldoende gemotiveerd voor zover het gaat om de printerafrekening, omdat [appellant] ook in hoger beroep niet heeft betwist dat de afrekening is gebaseerd op zijn daadwerkelijke gebruik. Alleen met betrekking tot de bijdrage onderhoud bedrijfspand slaagt het verweer. [geïntimeerde] heeft dienaangaande niet aan zijn stelplicht voldaan, omdat hij niet heeft duidelijk gemaakt welke vorm van voor rekening van [appellant] komend onderhoud voor het gevorderde bedrag is verricht. Het hof zal de vordering van [geïntimeerde] in zoverre afwijzen. Slechts in zoverre slaagt dus deze grief.

3.13

Grief 7strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het verweer van [appellant] dat [geïntimeerde] zijn schade onvoldoende heeft beperkt niet opgaat, omdat [geïntimeerde] een vordering tot nakoming heeft ingesteld. Deze grief stuit af op het feit dat het oordeel van de kantonrechter juist is; artikel 6:101 BW is op een vordering tot nakoming als de onderhavige niet van toepassing.

3.14

[geïntimeerde] heeft gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 20.500,= terzake van per 1 oktober 2011 tot en met 21 december 2011 verbeurde contractuele boeten (82 x € 250,=), alsmede tot betaling van een boete van € 250,= per dag dat hij na 21 december 2011 niet voldoet aan zijn verplichting het gehuurde te gebruiken. De kantonrechter heeft de tot en met 21 december 2011 verbeurde boeten gematigd tot € 4.100,= (82 x € 50,=) en de boete voor de periode daarna gematigd tot € 50,= per dag met een maximum van € 6.000,=. Met grief 8 bepleit [appellant] een verdergaande matiging van de contractuele boete. Hij voert daartoe aan dat de omstandigheid dat, volgens hem, de boete oneindig kan oplopen en [geïntimeerde] het belang van ingebruikneming onvoldoende heeft aangetoond, de verschuldigdheid van welke boete dan ook zou moeten doen vervallen. Voorts beroept [appellant] zich erop dat de boetebepaling is geschreven voor huur van middenstandsbedrijfsruimte, in welke situatie het belang een ruimte in gebruik te houden sneller aan de orde is, en [geïntimeerde] de ruimte zelf in gebruik heeft genomen, zodat [appellant] die niet meer kon gebruiken.

3.15

In artikel 6:94 BW is bepaald dat voor matiging slechts plaats is als de billijkheid dat klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf brengt mee dat een boete pas kan worden gematigd als de toepassing daarvan in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij moet niet alleen worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd komt grotendeels erop neer dat [appellant] meent dat [geïntimeerde] geen schade lijdt door de wanprestatie waarop de boete is gesteld. Dat op zichzelf levert onvoldoende grond op voor matiging. De omstandigheid dat er een per dag oplopende boete zonder maximum is bedongen is inherent aan de boete als prikkel tot nakoming van voortdurende verplichtingen en geeft dus evenmin grond voor matiging. Ten slotte is gesteld noch gebleken dat [appellant] daadwerkelijk door [geïntimeerde] een strobreed in de weg is gelegd bij het gebruik van het gehuurde, zodat ook het argument dat [geïntimeerde] de leegstaande ruimten is gaan gebruiken niet tot matiging noopt. Al met al ziet het hof geen grond voor verdergaande matiging dan de kantonrechter reeds heeft toegepast, zoals door grief 8 bepleit. Ook die grief mist dus doel.

3.16

Alle grieven falen, behalve grief 6, die voor een bedrag van € 514,50 slaagt. In zoverre zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd en de vordering van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, behalve voor zover [appellant] daarbij in reconventie onder het tweede gedachtestreepje is veroordeeld tot betaling van een hoger bedrag dan € 12.420,24 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 21 december 2011 tot de voldoening, vernietigt het vonnis in zoverre en wijst dat meerdere alsnog af;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 291,= aan verschotten en € 894,= voor salaris en € 131,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest;

verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, R.J.M. Smit en M.W.E. Koopmann en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2014.