Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.112.571/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 459269 / HA ZA 10-1610
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 september 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X]B.V.,
gevestigd te [plaats],
appellante,
tevens geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. A.J. Bakhuijsen te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Y] B.V.,
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde,
tevens appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [X] en [Y] genoemd.
[X] is bij dagvaarding van 11 mei 2012 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 20 juli 2011 en 15 februari 2012, onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen [X] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [Y] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[X] heeft haar vordering in principaal hoger beroep vermeerderd en geconcludeerd dat het hof het vonnis van 15 februari 2012 gewezen in conventie en in reconventie zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – [Y] zal veroordelen als na te noemen, met beslissing over de proceskosten.
[Y] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot verwerping van de grieven van [X] en in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep tot toewijzing van haar vorderingen indien de voorwaarde daarvoor wordt vervuld, met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
[X] heeft in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot verwerping daarvan, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
2.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 20 juli 2011 onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover in hoger beroep van belang gaat het om de volgende feiten.
2.2.
Op 25 juli 2007 is tussen [Y] (opdrachtgever) en [A] (hoofdaannemer) een
overeenkomst van aanneming van werk gesloten (hierna: de Aannemingsovereenkomst) voor bouwen van 175 koop- en huurwoningen in [adres]. Op 5 november 2007 is tussen [A] (hoofdaannemer) en [X] (onderaannemer) een overeenkomst van (onder)aanneming van werk gesloten (hierna: de OA-overeenkomst) voor het uitvoeren van divers metsel- en steigerwerk ter realisering van voornoemde koop- en huurwoningen.
2.3.
Op 27 november 2008 is tussen [Y], [A] en [X] een overeenkomst gesloten
(hierna: de BJB-overeenkomst). In het desbetreffende geschrift is onder meer het volgende bepaald:
In Aanmerking nemende:
(...)
- dat onder de werking van deze overeenkomst de navolgende werkzaamheden op
basis van de OA-overeenkomst en de in Bijlage 2 genoemde aanvullende
afspraken, zijn en/of nog dienen te worden uitgevoerd:
Het verrichten van diverse metsel- en steigerwerk, als gespecificeerd in Bijlage 2, voor:
• [adres], de eerste tot en met vierde verdieping;
• [adres];
• [adres].
De uitgevoerde en nog uit te voeren werkzaamheden als hiervoor omschreven
hierna gezamenlijk te noemen: “de Activiteit”;
- dat [A] ten gevolge van een tijdelijke liquiditeitskrapte problemen dreigt te
ondervinden met de betaling van de Activiteit, aangezien deze betaling
vooruitloopt op de tussen [A] en [Y] overeengekomen termijnregeling;
- dat Partijen een regeling wensen te treffen waardoor de negatieve effecten van het hiervoor bedoelde vooruitlopen op de termijnregeling tussen [A] en [Y] op de bedrijfsvoering van [A] zoveel mogelijk worden opgeheven.
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
Rechtstreekse facturering
Artikel 1
1.1
De Activiteit zal door de Onderaannemer rechtstreeks aan [Y] worden gefactureerd onder de condities zoals omschreven in de OA-overeenkomst (...) met dien verstande dat in afwijking van dan wel in aanvulling op de OA-overeenkomst voor wat betreft de relatie tussen [Y] en de Onderaannemer de navolgende afspraken zijn gemaakt:
(...)
- Betalingstermijn is 21 dagen na ontvangst en inboeken factuur bij
[Y].
Er wordt geen rente vergoed bij te late betalingen;
(…)
Contractsoverneming
Artikel 2
2.1
Indien [A] in staat van faillissement (...) mocht komen te verkeren, is [Y] bevoegd in de rechten en verplichtingen van [A] betreffende de OA-overeenkomst (inclusief Bijlage 2 bij deze overeenkomst), voor zover deze op het Project en/of de Activiteit betrekking hebben, te treden. (...)
2.2
In aanvulling op het in artikel 2.1 bepaalde komen Partijen bij dezen overeen dat [Y], ook in geval van contractsoverneming als bedoeld in artikel 2.1, niet verantwoordelijk zal zijn voor betalingsverplichtingen uit de OA-overeenkomst welke dateren van voor de datum van ondertekening van onderhavige driepartijen overeenkomst (behoudens de betalingsverplichtingen ten aanzien van de Activiteit) of die geen betrekking hebben op het Project respectievelijk de Activiteit. Dergelijke verplichtingen dienen door [A] te worden nageleefd.
(...)
2.4.
Op 4 februari 2009 is [A] in staat van faillissement verklaard. [Y] heeft de rechten en plichten uit de OA-overeenkomst niet op de voet van artikel 2.1 van de BJB-overeenkomst van [A] overgenomen.
2.5.
Bij brief van 3 maart 2009 heeft [Y] onder meer het volgende aan [X] medegedeeld:
In antwoord op uw fax d.d. 27 februari 2009 berichten wij u als volgt.
1. Voor het indienen van de facturen dienen de urenstaten van [[X]] voor akkoord te worden afgetekend door de uitvoerder van [[A]]. Tot dusver bestaat er een meningsverschil tussen u en de uitvoerder over het aantal door u ingediende regie uren. Dit dient u in overleg met de uitvoerder op te lossen. Uw opmerking, dat de uitvoerder u heeft medegedeeld dat dit hem door [Y] is verboden, raakt kant noch wal.
2. U bent meerdere malen door onze directievoerder, de heer[A], aangesproken over de voortgang van uw werkzaamheden. Keer op keer blijft u in gebreke en voert u allerlei excuses aan om de trage voortgang van uw werkzaamheden te rechtvaardigen. Daarnaast houdt u zich niet aan de afgesproken volgorde van werkzaamheden en heeft u zonder de heer [A] hiervan in kennis te stellen uw mensen van het werk gehaald. Om schade als gevolg van stagnatie van het metselwerk zoveel mogelijk te beperken zag de heer [A] zich genoodzaakt de hulp van andere metselaars in te roepen. Dit is
pas gebeurd, nadat u hiervan telefonisch op de hoogte bent gebracht.
Neemt niet weg dat u door ons in de gelegenheid bent en wordt gesteld om het werk conform de gemaakte afspraken af te maken en wij verzoeken u nogmaals dringend uw werkzaamheden met spoed te hervatten.
3. Het moge helder zijn dat u niet meer betaald krijgt dan de door u geleverde prestaties.
2.6.
De facturen die [X] in de periode van maart tot en met mei 2009 aan [Y] heeft gezonden voor door [X] verrichte werkzaamheden in verband met de Activiteit, zijn uiteindelijk door [Y] voldaan, met uitzondering van een bedrag van € 21.045,=, ter zake waarvan zij zich beriep op verrekening met een door haar gestelde vordering tot schadevergoeding op [X] wegens aan derden opgedragen (herstel)werkzaamheden.
3.Beoordeling
3.1.
[X] heeft in de eerste aanleg van deze procedure gevorderd dat [Y] wordt veroordeeld tot betaling van € 21.045,=, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, dat voor recht wordt verklaard dat [Y] aan [X] dient te betalen al hetgeen [X] van [A] te vorderen heeft wegens door [A] onbetaald gelaten facturen van [X], die zien op het werk ‘De Bloemen’, te vermeerderen met wettelijke rente, en dat [Y] wordt veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
3.2.
[Y] heeft in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij het bedrag van € 21.045,= mocht verrekenen met wat zij aan [X] verschuldigd was, dat [X] wordt veroordeeld tot betaling van € 1.882,29 respectievelijk € 5.540,36, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente en voorts dat [X] wordt veroordeeld tot herstel van de na 18 oktober 2010 aan het licht tredende gebreken (met na te noemen oorzaak), op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding.
3.3.
De rechtbank heeft [Y] in het eindvonnis van 15 februari 2012 in conventie veroordeeld tot betaling van € 21.045,=, de kosten van het geding in conventie tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank [X] veroordeeld tot betaling van € 5.540,36, te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede tot het herstellen van de na 18 oktober 2010 geopenbaarde en aan [X] door [Y] bekendgemaakte gebreken aan het werk De Bloemen voor zover die gebreken bestaan in het optreden van lekkage als gevolg van het ten onrechte niet of gebrekkig aangebracht zijn van DPC-folie op plekken waar [X] metselwerk heeft verricht of doen verrichten, op straffe van verbeurte van een dwangsom, de proceskosten in reconventie tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.
3.4.
[X] komt met drie grieven op tegen diverse onderdelen van deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Hij heeft in hoger beroep gevorderd dat de vorderingen in reconventie alsnog worden afgewezen (grief I), dat alsnog voor recht wordt verklaard dat [Y] aan [X] dient te betalen al hetgeen zij van [A] heeft te vorderen wegens door [A] onbetaald gelaten facturen van [X] die zien op het werk De Bloemen, te vermeerderen met de wettelijke rente (grief II) en dat [Y] in hoger beroep alsnog zal worden veroordeeld tot betaling van de wettelijke handelsrente over het toegewezen bedrag van € 21.045,= (grief III). Bij vermeerdering van eis heeft [X] in hoger beroep gevorderd dat [Y] wordt veroordeeld tot betaling van € 57.937,90, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, wegens door [X] na de totstandkoming van de BJB-overeenkomst verrichte werkzaamheden, die zien op de in die overeenkomst omschreven Activiteit.
3.5.
De door de rechtbank in reconventie uitgesproken veroordelingen tot betaling van € 5.540,36 en tot – samengevat – herstel van de gebreken die zich na 18 oktober 2010 hebben geopenbaard, houden verband met reeds opgetreden en toekomstige lekkageschade die (in elk geval mede) wordt veroorzaakt door niet of gebrekkig aangebrachte DPC-folie door derden op plekken waar [X] vervolgens metselwerk heeft verricht (kozijnen). Voor zover [X] in het kader van
grief Iheeft aangevoerd dat niet valt uit te sluiten dat andere metselaars, die [Y] op het werk heeft ingezet nadat [X] zijn mensen had teruggetrokken in de periode dat [A] al praktisch failliet was, de gewraakte metselwerkzaamheden hebben verricht, faalt de grief. [X] heeft met dit betoog de gemotiveerde stellingen van [Y] in eerste aanleg (akte 16 februari 2011, randnummer 5; akte 28 september 2011, randnummer 15), waarbij zij onder meer erop heeft gewezen dat [X] ter zake van de desbetreffende metselwerkzaamheden facturen bij [Y] heeft ingediend, ook in hoger beroep niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken.
grief Iheeft aangevoerd dat niet valt uit te sluiten dat andere metselaars, die [Y] op het werk heeft ingezet nadat [X] zijn mensen had teruggetrokken in de periode dat [A] al praktisch failliet was, de gewraakte metselwerkzaamheden hebben verricht, faalt de grief. [X] heeft met dit betoog de gemotiveerde stellingen van [Y] in eerste aanleg (akte 16 februari 2011, randnummer 5; akte 28 september 2011, randnummer 15), waarbij zij onder meer erop heeft gewezen dat [X] ter zake van de desbetreffende metselwerkzaamheden facturen bij [Y] heeft ingediend, ook in hoger beroep niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken.
3.6.
De rechtbank heeft de veroordelingen in reconventie in de kern hierop gebaseerd, dat [X], als onderaannemer bij de uitvoering van haar werkzaamheden in het kader van de OA-overeenkomst met hoofdaannemer [A], jegens [Y] als opdrachtgever van het werk onrechtmatig heeft gehandeld omdat zij – [X] – (i) noch [A], noch [Y] heeft gewaarschuwd voor door derden gemaakte fouten in het werk en deze fouten aan het zicht heeft onttrokken door middel van metselwerk en (ii) uitvoeringsfouten heeft gemaakt bij het metselwerk door de DPC-folie niet goed te laten aansluiten op de door [X] aangebrachte spouwmuurisolatie.
3.7.
[X] heeft terecht niet gegriefd tegen het door de rechtbank aan HR 24 september 2004, LJN AO9069, en HR 20 januari 2012, LJN BT7496, ontleende toetsingskader, zoals verwoord in rechtsoverweging 2.2.1 van het eindvonnis. Ook het hof zal dat toetsingskader hanteren.
3.8.
In de memorie van grieven, randnummer 1.5, stelt [X] in een vergelijking met het tweede door de rechtbank aangehaalde arrest van de Hoge Raad en zonder enige nadere toelichting, dat er ‘in het onderhavige geval geen sprake van [is] dat [X] zelf tekort is geschoten in de uitvoering van de werkzaamheden’. [X] miskent daarmee dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.2.8 van het eindvonnis heeft overwogen dat [X] niet, althans onvoldoende heeft betwist dat zijzelf ook uitvoeringsfouten heeft gemaakt bij het metselwerk door de DPC-folie niet goed te laten aansluiten op de door haar aangebrachte spouwmuurisolatie. Indien [X] had willen opkomen tegen deze overweging van de rechtbank had zij haar stelling nader moeten toelichten. Nu zij dat niet heeft gedaan faalt grief I ook in zoverre.
3.9.
Dat [X] aan haar waarschuwingsplicht jegens [A] heeft voldaan volgt, anders dan zij meent, niet uit rechtsoverweging 2.2.5 van het bestreden vonnis. De rechtbank heeft hier slechts overwogen dat [X] ‘
naar eigen zeggenmelding [heeft] gemaakt van voor haar zichtbare gebreken in de wijze waarop de DPC-folie was aangebracht’. De rechtbank heeft daarmee niet overwogen dat [X] aan haar waarschuwingsplicht jegens [A] heeft voldaan, maar heeft uit deze verklaring van [X] slechts afgeleid dat [X] ‘kennelijk in staat was om hieromtrent een deskundig oordeel te vellen’. Mede daarom heeft de rechtbank het verweer verworpen dat [X] niet deskundig was en dus niet heeft kunnen waarschuwen voor fouten van derden bij het aanbrengen van de DPC-folie. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat [X] haar verweer dat zij tijdig heeft gewaarschuwd voor slecht of niet aangebracht DPC-folie, niet heeft onderbouwd. In het kader hiervan heeft de rechtbank betekenis toegekend aan de, onbestreden gebleven, stelling van [Y] dat [X] meldingen van ongeregeldheden op het werk in een handgeschreven faxbericht aan [Y] placht te bevestigen en dat een dergelijke bevestiging ontbreekt ten aanzien van niet of gebrekkig aangebracht DPC-folie. Ook in hoger beroep heeft [X] deze door [Y] geschetste gebruikelijke gang van zaken en het ontbreken van een ter zake dienende bevestiging niet bestreden. Ten slotte heeft de rechtbank in hoger beroep onbestreden geoordeeld dat niet valt in te zien dat fout aangebrachte DPC-folie onzichtbaar was voor [X]. De conclusie is dat [X] in eerste aanleg en in hoger beroep niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden dat voor haar, voorafgaand aan het verrichten van de met [A] overeengekomen metselwerkzaamheden, kenbaar was dat derden DPC-folie niet of gebrekkig hadden aangebracht. De rechtbank heeft verder onbestreden overwogen dat [X] wist dat het optreden van lekkageschade als gevolg van ontbrekend of gebrekkig aangebracht DPC-folie relatief zeker zou zijn, alsmede dat de potentiële schade relatief hoog zou zijn, omdat bij optreden van lekkageschade het metselwerk moet worden afgebroken en na het aanbrengen van een oplossing weer moet worden hersteld. Het hof is dan ook van oordeel dat [X], door van de door derden gemaakte fouten geen melding te maken en deze aan het zicht te onttrekken door middel van metselwerk, jegens [A] als hoofdaannemer toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. [X] heeft niet bestreden dat zij wist van de hoofdrol en het belang van [Y] bij een juiste uitvoering van het werk, te meer omdat een en ander speelde in de periode dat partijen de BJB-overeenkomst al waren aangegaan en [A] al praktisch failliet was. Toch heeft zij [Y] niet gewaarschuwd voor meergenoemde fouten van derden waardoor zij de gerechtvaardigde belangen van [Y] heeft verwaarloosd. In het licht van het te hanteren toetsingskader heeft de rechtbank tegen deze achtergrond dan ook terecht geoordeeld dat [X] jegens [Y] onrechtmatig heeft gehandeld. [X] heeft in hoger beroep geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel kunnen leiden. De conclusie van al het voorgaande is dat grief I geen succes heeft.
naar eigen zeggenmelding [heeft] gemaakt van voor haar zichtbare gebreken in de wijze waarop de DPC-folie was aangebracht’. De rechtbank heeft daarmee niet overwogen dat [X] aan haar waarschuwingsplicht jegens [A] heeft voldaan, maar heeft uit deze verklaring van [X] slechts afgeleid dat [X] ‘kennelijk in staat was om hieromtrent een deskundig oordeel te vellen’. Mede daarom heeft de rechtbank het verweer verworpen dat [X] niet deskundig was en dus niet heeft kunnen waarschuwen voor fouten van derden bij het aanbrengen van de DPC-folie. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat [X] haar verweer dat zij tijdig heeft gewaarschuwd voor slecht of niet aangebracht DPC-folie, niet heeft onderbouwd. In het kader hiervan heeft de rechtbank betekenis toegekend aan de, onbestreden gebleven, stelling van [Y] dat [X] meldingen van ongeregeldheden op het werk in een handgeschreven faxbericht aan [Y] placht te bevestigen en dat een dergelijke bevestiging ontbreekt ten aanzien van niet of gebrekkig aangebracht DPC-folie. Ook in hoger beroep heeft [X] deze door [Y] geschetste gebruikelijke gang van zaken en het ontbreken van een ter zake dienende bevestiging niet bestreden. Ten slotte heeft de rechtbank in hoger beroep onbestreden geoordeeld dat niet valt in te zien dat fout aangebrachte DPC-folie onzichtbaar was voor [X]. De conclusie is dat [X] in eerste aanleg en in hoger beroep niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden dat voor haar, voorafgaand aan het verrichten van de met [A] overeengekomen metselwerkzaamheden, kenbaar was dat derden DPC-folie niet of gebrekkig hadden aangebracht. De rechtbank heeft verder onbestreden overwogen dat [X] wist dat het optreden van lekkageschade als gevolg van ontbrekend of gebrekkig aangebracht DPC-folie relatief zeker zou zijn, alsmede dat de potentiële schade relatief hoog zou zijn, omdat bij optreden van lekkageschade het metselwerk moet worden afgebroken en na het aanbrengen van een oplossing weer moet worden hersteld. Het hof is dan ook van oordeel dat [X], door van de door derden gemaakte fouten geen melding te maken en deze aan het zicht te onttrekken door middel van metselwerk, jegens [A] als hoofdaannemer toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. [X] heeft niet bestreden dat zij wist van de hoofdrol en het belang van [Y] bij een juiste uitvoering van het werk, te meer omdat een en ander speelde in de periode dat partijen de BJB-overeenkomst al waren aangegaan en [A] al praktisch failliet was. Toch heeft zij [Y] niet gewaarschuwd voor meergenoemde fouten van derden waardoor zij de gerechtvaardigde belangen van [Y] heeft verwaarloosd. In het licht van het te hanteren toetsingskader heeft de rechtbank tegen deze achtergrond dan ook terecht geoordeeld dat [X] jegens [Y] onrechtmatig heeft gehandeld. [X] heeft in hoger beroep geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel kunnen leiden. De conclusie van al het voorgaande is dat grief I geen succes heeft.
3.10.
Grief IIbetreft de afwijzing door de rechtbank van de in conventie door [X] gevorderde verklaring voor recht. In het kader van die verklaring voor recht is in eerste aanleg een bedrag van € 83.304,98, ter zake van door [A] onbetaald gelaten facturen, besproken. De rechtbank heeft, samengevat, overwogen dat uit de stellingen van [X] blijkt dat deze facturen geen betrekking hebben op de in de BJB-overeenkomst omschreven Activiteit en dat [X] geen aanknopingspunten heeft verschaft aan de hand waarvan zou kunnen worden vastgesteld dat de door [Y] met die overeenkomst geboden betalingsfaciliteit andere door [X] voor [A] verrichte werkzaamheden (met betrekking tot het werk De Bloemen of anderszins) omvat. Het in dit verband gedane beroep van [X] op een, van de BJB-overeenkomst losstaande, betalingstoezegging van [Y] heeft de rechtbank als niet voor de hand liggend en onvoldoende gemotiveerd verworpen. De rechtbank heeft ten slotte de stelling van [X] dat [Y] ongerechtvaardigd is verrijkt verworpen, omdat niet is gesteld of gebleken dat [Y] [A] niet voor dit werk heeft betaald.
3.11.
Voor zover [X] in de toelichting op grief II heeft betoogd dat artikel 2.2 van de BJB-overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat [Y] garant staat voor alle niet betaalde vorderingen van [X] op [A], voor zover die zien op het werk De Bloemen, faalt de grief, nu deze uitleg, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet uit deze bepaling kan worden afgeleid. Evenmin is gesteld of gebleken dat [X] op grond van verklaringen of gedragingen van partijen bij de BJB-overeenkomst de gestelde betekenis redelijkerwijs aan artikel 2.2 mocht toekennen. Ook het hof is daarom van oordeel dat [X] op grond van de BJB-overeenkomst jegens [Y] uitsluitend aanspraak heeft op betaling van facturen die betrekking hebben op werkzaamheden die vallen onder de Activiteit.
3.12.
[X] heeft in de toelichting op grief II voorts onder meer het volgende aangevoerd. Eind december 2008 had [X] nog altijd geen (afdoende) betaling ontvangen van de openstaande vordering op [A]. [X] heeft toen beslag laten leggen op alle vorderingen en goederen van [A], waardoor het werk van [A] voor [Y] stil kwam te liggen. Naar aanleiding van het beslag heeft op 23 december 2008 een bespreking plaatsgevonden op het kantoor van [A]. Bij die gelegenheid is de totale vordering van [X] op [A] (van circa € 706.000,=, waarvan een substantieel deel betrekking had op het werk De Bloemen) ter sprake gekomen en ook het snel oplopen van de voordering met betrekking tot het werk De Bloemen omdat de uitvoerders van [A] en/of [Y] de werkbonnen van [X] weigerden af te tekenen. [B] heeft toen toegezegd dat hij er persoonlijk voor zou zorgen dat alle werkbonnen van [X] de eerstkomende werkdag na de kerstvakantie zouden worden afgetekend, zodat het onderhanden werk door [X] kon worden gefactureerd. Voorts zou [B] ervoor zorgen dat de nog openstaande rekeningen van [X] bij [A] met betrekking tot het werk De Bloemen door [Y] aan [X] betaald zouden worden. [Y] zou dit verrekenen met [A]. Hiertegenover diende [X] het door haar gelegde beslag op te heffen, hetgeen zij heeft gedaan. Begin januari 2009 werd door meerdere partijen (derden)beslag gelegd ten laste van [A] en op 4 februari 2009 is zij in staat van faillissement verklaard, voordat [A] en/of [Y] al hetgeen [A] uit de overeenkomst verschuldigd was aan [X] hadden betaald. [X] heeft [Y] eind januari 2009 nog herinnerd aan de toezegging van [B] om voor aftekening van de urenstaten te zorgen en uiteindelijk op 4 februari 2009 twee facturen aan [Y] gestuurd, overgelegd als productie II bij de memorie van grieven, voor een totaalbedrag van € 57.937,90, zijnde het bij
vermeerdering van eis in hoger beroepgevorderde bedrag, aldus nog steeds [X].
vermeerdering van eis in hoger beroepgevorderde bedrag, aldus nog steeds [X].
3.13.
[X] heeft in de memorie van grieven onder het kopje Inleiding, randnummer 3, en bij grief 2, randnummer 2.9, ter onderbouwing van de in hoger beroep voor het eerst ingestelde vordering, volstaan met de stelling dat het bedrag van € 57.937,90 ziet op werkzaamheden die zij heeft verricht na de totstandkoming van de BJB-overeenkomst en die betrekking hebben op de in die overeenkomst omschreven Activiteit. De door haar als productie II bij memorie van grieven overgelegde facturen heeft zij niet nader toegelicht. [Y] heeft daartegenover gesteld dat zij de desbetreffende facturen aan [X] heeft geretourneerd omdat de gefactureerde werkzaamheden zijn verricht in de periode gelegen voor het ingangsmoment van de Activiteit, dan wel omdat zij betrekking hadden op delen van het project die niet in de definitie van de Activiteit waren opgenomen, zodat deze werkzaamheden, waarvan overigens niet vaststaat of zij zijn uitgevoerd, niet onder de BJB-overeenkomst vallen.
3.14.
Gelet op dit verweer van [Y] en op de omstandigheid dat uit de twee door [X] in hoger beroep overgelegde facturen zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt af te leiden dat het daarbij gaat om werkzaamheden die vallen onder de definitie van de Activiteit, is het hof van oordeel dat [X] onvoldoende heeft gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat [Y] het bedrag van € 57.937,90 op grond van de BJB-overeenkomst aan [X] dient te voldoen. Bij deze stand van zaken wordt het bewijsaanbod van [X], voor zover dat ziet op de toezegging met betrekking tot de op 23 december 2008 nog niet gefactureerde werkzaamheden (betreffende het aftekenen van de werkbonnen/ urenstaten, zodat het onderhanden werk aan [Y] kon worden gefactureerd) als niet ter zake dienend gepasseerd.
3.15.
[Y] heeft ook overigens de stellingen van [X] in eerste aanleg en in hoger beroep gemotiveerd weersproken. Zo heeft zij gesteld dat [X] het door haar gelegde beslag heeft opgeheven omdat [X] door [C], als woordvoerder van negen andere onderaannemers en leveranciers op het werk De Bloemen, die tezamen met [X] als collectief optrokken, erop werd gewezen dat dit beslag indruiste tegen de afspraken die waren gemaakt in het collectief, welke afspraken tot doel hadden om [A] op de been te houden. Nu [Y] reeds in eerste aanleg had gesteld dat de opheffing van het beslag zijn oorzaak vond in het protest van andere onderaannemers van [A], die hun betalingen geblokkeerd zagen worden door het beslag, had het op de weg van [X] gelegen hierop in te gaan en haar stellingen in zoverre nader toe te lichten. Dit geldt te meer omdat een zo verstrekkende toezegging als gesteld door [X], inhoudende dat de nog openstaande rekeningen van [X] bij [A] met betrekking tot het werk De Bloemen door [Y] aan [X] betaald zouden worden, niet valt te rijmen met de minder dan een maand daarvoor gesloten BJB-overeenkomst die was beperkt tot specifiek daarin omschreven werkzaamheden. Uit de stellingen van [X] kan overigens ook niet worden afgeleid dat deze toezegging betrekking had op de in het kader van de gevorderde verklaring voor recht besproken facturen voor een totaalbedrag van € 83.304,98, waarvan in hoger beroep als onbestreden vast staat dat het hierbij gaat om werkzaamheden die niet onder de Activiteit vallen. Dat [X] haar stellingen, in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [Y], ook in hoger beroep onvoldoende heeft toegelicht komt voor haar rekening. Ook in zoverre wordt het bewijsaanbod van [X] als niet ter zake dienend verworpen.
3.16.
In de toelichting op grief II heeft [X] ten slotte betoogd dat ‘wanneer [Y] niet aan [X] heeft betaald maar ook niet aan [A], (…) [Y] in beginsel voor dat bedrag [is] verrijkt’. Nu de stelling van [X] dat [Y] niet aan [A] heeft betaald louter is gebaseerd op de veronderstelling dat [A] ten tijde van de bespreking op 23 december 2008 nog een vordering op [Y] had, [A] op 4 februari 2009 in staat van faillissement is verklaard en de curator in dat faillissement zich ongetwijfeld zal hebben toegelegd op het incasseren van nog openstaande vorderingen van [A] op derden, waaronder [Y], heeft [X] onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat [Y] ten koste van [X] tot enig bedrag ongerechtvaardigd is verrijkt.
3.17.
De slotsom is grief II faalt en dat de in hoger beroep bij vermeerdering van eis ingestelde vordering tot betaling van € 57.937,90 niet toewijsbaar is.
3.18.
Grief IIIbetreft de afwijzing door de rechtbank van de door [X] gevorderde wettelijke handelsrente over het (in conventie toegewezen) bedrag van € 21.045,=.
Daartoe heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.6 van het tussenvonnis van 20 juli 2007 overwogen dat de gevorderde rente niet toewijsbaar is, gelet op artikel 1.1 van de BJB-overeenkomst, waarin is bepaald dat geen rente wordt vergoed over vertraagde factuurbetalingen.
3.19.
[X] heeft in haar toelichting op de grief slechts aangevoerd dat de desbetreffende vordering ziet op facturen in het handelsverkeer en [Y] op 3 juli 2009 ter zake in verzuim is gesteld en gaat daarmee geheel voorbij aan de reden waarom de rechtbank deze rentevordering heeft afgewezen. Dit betekent dat grief III faalt.
3.20.
Nu grief I van [X] faalt is de voorwaarde voor het in behandeling nemen van de incidentele grief niet vervuld. Voor een proceskostenveroordeling in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep bestaat dan ook geen grond.
3.21.
De grieven in principaal hoger beroep falen. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. en [X] wordt als de in het ongelijk gestelde partij belast met de kosten van het geding in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
wijst af de in hoger beroep bij vermeerdering van eis ingestelde vordering;
veroordeelt [X] in de kosten van het geding in (principaal) hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [Y] begroot op € 1.815,= aan verschotten en € 1.631,= voor salaris;
verklaart dit arrest met betrekking tot deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. C. Uriot, J.H. Huijzer en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 september 2014.