ECLI:NL:GHAMS:2014:4037

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.134.573/01

zaaknummer rechtbank (Amsterdam) : 2171949 KK EXPL 13-1109

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 september 2014

inzake

[appellant]handelend onder de naam
Samio Tax,

kantoorhoudend te Amsterdam,

appellant,

advocaat:
mr. J. Breeveldte Amsterdam,

tegen:

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats], gemeente[gemeente],

geïntimeerde,

advocaat:
mr. T. Farberte Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna respectievelijk [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 4 september 2013 – hersteld bij exploot van 20 september 2013 – in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, afdeling privaatrecht, kamer voor kantonzaken, hierna ‘de kantonrechter’, van 8 augustus 2013, in kort geding onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen hem als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser. De dagvaarding bevat de grieven. Bij de dagvaarding zijn producties overgelegd.

[geïntimeerde] heeft daarna een memorie van antwoord ingediend, eveneens met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 4 juli 2014 doen bepleiten door hun in de aanhef van dit arrest genoemde advocaten, mr. Breeveld aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid is namens [geïntimeerde] een nadere productie in het geding gebracht. Partijen hebben voorts enige vragen van het hof beantwoord.

[appellant] heeft geconcludeerd, kort gezegd en naar het hof begrijpt, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten en met veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de kosten van het hierna onder 3.4 te noemen onderzoek, te weten
€ 900,-.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, althans – naar het hof begrijpt: indien dat vonnis niet in stand wordt gelaten – tot gedeeltelijke toewijzing van zijn vordering zoals aan het slot van de memorie van antwoord vermeld, met beslissing over de proceskosten.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.5, de feiten genoemd die hij in deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen.

Met
grief Ibetoogt [appellant] dat de kantonrechter onder 1.2 ten onrechte heeft aangenomen dat de daar genoemde brief niet gedateerd is. De grief faalt, omdat de desbetreffende brief niet is voorzien van de datum waarop zij geschreven of verzonden is en dus als ongedateerd moet worden beschouwd.

Voor het overige bestaat over de juistheid van de door de kantonrechter genoemde feiten geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, met dien verstande dat bij de beoordeling van het hoger beroep ook enkele andere, hierna te noemen, feiten zullen worden betrokken die tussen partijen niet in geschil zijn.

3.Beoordeling

3.1.

Partijen zijn bekenden van elkaar. [appellant] heeft, althans had in 2013, een taxibedrijf. [geïntimeerde] heeft gedurende zekere tijd een uitkering ontvangen op grond van de Werkloosheidswet, hierna ‘WW’. Van 1 januari 2013 tot en met 31 maart 2013 heeft [geïntimeerde] met behoud van die uitkering als taxichauffeur gewerkt in het bedrijf van [appellant]. De werkzaamheden hebben plaatsgevonden in het kader van een zogeheten proefplaatsing vanuit de WW. In aansluiting daarop is [geïntimeerde] met ingang van 1 april 2013 in dezelfde functie in loondienst getreden van [appellant]. Partijen zijn hiertoe een arbeidsovereenkomst aangegaan voor de duur van zes maanden. De overeenkomst vermeldt als einddatum 30 september 2013.

3.2.

[geïntimeerde] had de intentie op enig moment een eigen bedrijf te beginnen. Dit heeft hij bij herhaling uitgesproken en ook schriftelijk verklaard in een mede door hem ondertekend ‘formulier functioneringsgesprek’ van [appellant]. Op de vraag naar welke functie of baan hij zou willen toegroeien, op korte termijn (binnen twee jaar) of op lange termijn (binnen drie à tien jaar), heeft [geïntimeerde] in dat formulier geantwoord: ‘Ik wil [een] eigen bedrijf opstarten.’ Tijdens de pleidooien in hoger beroep heeft [geïntimeerde] naar aanleiding van een vraag van het hof verklaard dat hij inmiddels vennoot is van een vennootschap onder firma die een taxibedrijf exploiteert.

3.3.

[appellant] is in het bezit van een aan hem geadresseerde, niet gedateerde brief die als afzender [geïntimeerde] vermeldt. De inhoud van de brief luidt, voor zover van belang: ‘Hierbij bevestig ik u ons gesprek van heden waarin ik u gemeld heb dat ik het bedrijf wil verlaten. Ik zeg hierbij de arbeidsovereenkomst op en neem (…) ontslag vanaf 7 mei 2013, mits naleving van een opzegtermijn van een maand.’ Deze brief is door [appellant] zelf opgesteld. Volgens de stellingen van [appellant], door [geïntimeerde] nadrukkelijk betwist, heeft hij dat op verzoek van [geïntimeerde] gedaan en is de onder de brief, bij de naam van [geïntimeerde], geplaatste handtekening afkomstig van [geïntimeerde]. Na 7 mei 2013 heeft [geïntimeerde] geen werkzaamheden voor [appellant] meer verricht.

3.4.

[X], hierna ‘[X]’, forensisch schriftdeskundige, heeft in opdracht van [appellant] onderzoek gedaan naar de echtheid van de handtekening onder bovenbedoelde brief. Daartoe heeft hij deze vergeleken met in totaal vijftien onbetwist authentieke handtekeningen van [geïntimeerde] in andere documenten. In zijn schriftelijk rapport gedateerd 3 september 2013 heeft [X] geconcludeerd: ‘Op basis van het mij ter beschikking gestelde materiaal bestaat naar mijn opvatting geen grond voor twijfel aan de authenticiteit van de betwiste handtekening. Indicatoren, die op het tegendeel duiden heb ik in onvoldoende mate aangetroffen.’

3.5.

[geïntimeerde] heeft bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen, hierna ‘UWV’, een uitkering aangevraagd op grond van de Ziektewet met ingang van 7 mei 2013. Hiertoe heeft hij een aangifte van ziekte bij uitdiensttreding gedaan. Het UWV heeft [geïntimeerde] geen uitkering toegekend omdat hij betwistte de onder 3.1 genoemde arbeidsovereenkomst te hebben opgezegd, er mogelijk sprake was van een wettelijke verplichting van [appellant] tot doorbetaling van loon tijdens ziekte en er in zo’n geval geen recht op een uitkering op grond van de Ziektewet bestaat. Bij brief van 21 mei 2013 aan [appellant] heeft [geïntimeerde] verklaard, onder meer, dat de onder 3.3 genoemde brief niet door hem, [geïntimeerde], is ondertekend en dat daarin bij zijn naam een valse handtekening is geplaatst. Op 18 mei 2013 heeft [geïntimeerde] ter zake hiervan aangifte van valsheid in geschrift gedaan bij de politie.

3.6.

Over mei 2013 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] aan loon een bedrag van
€ 354,30 bruto exclusief vakantiegeld betaald – het hof begrijpt: het loon verschuldigd tot 7 mei 2013 – in plaats van het overeengekomen loon van € 1.569,- bruto per maand. [geïntimeerde] stelt vanaf 7 mei 2013 wegens ziekte verhinderd te zijn geweest de overeengekomen arbeid te verrichten. Hij heeft zich bij [appellant] ziek gemeld, aan deze meegedeeld zich beschikbaar te houden voor arbeid zodra en voor zover hij hersteld zou zijn en [appellant] aangesproken tot doorbetaling van loon vanaf zijn ziekmelding tot de einddatum van de arbeidsovereenkomst. Nadat hij [appellant] tot dit laatste niet bereid had gevonden, heeft [geïntimeerde] in kort geding de veroordeling van [appellant] gevorderd, kort gezegd en voor zover van belang, tot doorbetaling van het overeengekomen loon van € 1.569,- bruto per maand, te verminderen met het hiervoor genoemde bedrag van € 354,30 bruto en te vermeerderen met de verhoging bedoeld in artikel 7:625 BW en de wettelijke rente. De kantonrechter heeft de vordering toegewezen zoals in het dictum van het bestreden vonnis onder I en II omschreven, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg. Tegen dit oordeel en de daartoe leidende overwegingen komt [appellant] in hoger beroep op met vier grieven.

3.7.

Zoals hierboven onder 2 overwogen faalt de eerste grief. De
grieven II tot en met IV, in onderlinge samenhang, betogen dat op [appellant] geen verplichting tot betaling van loon aan [geïntimeerde] meer rust, aangezien [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 7 mei 2013 heeft opgezegd en de overeenkomst daardoor is geëindigd. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Hierbij moet het hof, als in kort geding beslissende rechter, zich richten naar de waarschijnlijke uitkomst van een eventuele bodemprocedure tussen partijen en oordelen aan de hand van de feiten zoals die in het huidige geding naar voren zijn gekomen, zonder dat daarbij ruimte is voor nader onderzoek ter zake van die feiten. Dit leidt tot de volgende beoordeling.

3.8.

Voorop staat dat voor de door [appellant] gestelde opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] met ingang van 7 mei 2013 en, als gevolg hiervan, het gestelde eindigen van de verplichting van [appellant] tot betaling van het in de overeenkomst bepaalde loon, een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van [geïntimeerde] vereist is waaruit diens opzegging van de arbeidsovereenkomst blijkt. De onder 3.3 genoemde brief bevat een verklaring die aan dit vereiste voldoet. Op grond van het onder 3.4 aangehaalde rapport van [X] moet, in aanmerking genomen dat [X] gebruik makend van zijn deskundigheid op het gebied van schriftonderzoek de handtekening onder die brief heeft vergeleken met vijftien authentieke handtekeningen van [geïntimeerde] en vervolgens heeft geconcludeerd dat ‘geen grond voor twijfel aan de authenticiteit van de betwiste handtekening’ bestaat, voorshands worden aangenomen dat de handtekening onder de genoemde brief afkomstig is van [geïntimeerde] en, dus, dat deze daadwerkelijk heeft verklaard hetgeen in de brief is vermeld. Noch het feit dat de brief is opgesteld door [appellant], noch het antwoord op de vraag of dit al dan niet op verzoek van [geïntimeerde] is gebeurd, doet hieraan iets af.

3.9.

Bij het bovenstaande is mede van belang dat [geïntimeerde] reeds voor 7 mei 2013 de uitdrukkelijke intentie had een eigen bedrijf te beginnen, blijkens het door hem ondertekende ‘formulier functioneringsgesprek’ op korte termijn (binnen twee jaar), en dat tijdens de pleidooien in hoger beroep is gebleken dat hij aan deze intentie ook uitvoering heeft gegeven, een en ander zoals onder 3.2 beschreven. De gestelde opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] is met het voorgaande goed te verenigen en bevestigt in zoverre de aannemelijkheid dat de verklaring in de onder 3.3 genoemde brief daadwerkelijk door [geïntimeerde] is gedaan. Weliswaar heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij alvorens een eigen bedrijf te beginnen ‘eerst een financiële basis [diende] op te bouwen’ en dat de tijd die hij feitelijk in loondienst van [appellant] heeft gewerkt daarvoor te kort was, maar zowel het stopzetten van de loonbetalingen door [appellant] met ingang van 7 mei 2013, waarin volgens de verklaringen van partijen tijdens de pleidooien in hoger beroep na het bestreden vonnis geen wijziging is gekomen, als het onder 3.5 beschreven weigeren van een uitkering op grond van de Ziektewet aan [geïntimeerde] door het UWV, heeft niet eraan in de weg gestaan dat [geïntimeerde], als vennoot van een vennootschap onder firma, een eigen taxibedrijf is begonnen. Aan zijn hiervoor aangehaalde stelling moet daarom weinig waarde worden gehecht, nu [geïntimeerde] klaarblijkelijk over voldoende middelen beschikte om dat eigen bedrijf te beginnen. Ten slotte kan in het kader van het huidige geding, waarin geen daartoe geëigende verklaring van een zogenoemde UWV-deskundige is overgelegd, niet worden vastgesteld of [geïntimeerde] vanaf 7 mei 2013 wegens ziekte verhinderd was de overeengekomen arbeid te verrichten, zoals door hem gesteld, zodat op deze grond evenmin anders dan hierboven zou moeten worden geoordeeld over de aannemelijkheid dat [geïntimeerde] heeft verklaard hetgeen in de onder 3.3 genoemde brief is vermeld.

3.10.

De slotsom uit het bovenstaande is dat de grieven II tot en met IV slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vordering van [geïntimeerde] zal alsnog worden afgewezen. Eveneens wordt afgewezen de vordering van [appellant] tot vergoeding van de kosten van het onder 3.4 genoemde onderzoek ten belope van
€ 900,-, reeds omdat dit een eis in reconventie betreft die naar volgt uit het bepaalde in artikel 137 Rv in verbinding met artikel 353, eerste lid, Rv niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld. [geïntimeerde] zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep; en,

opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van [geïntimeerde] af;

wijst de onder 3.10 genoemde vordering van [appellant] af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op nihil in eerste aanleg en op € 391,82 aan verschotten en € 1.896,- voor salaris advocaat in hoger beroep;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, W.H.F.M. Cortenraad en L.A.J. Dun en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 september 2014.