Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.115.012/01
zaak-/rolnummer rechtbank Haarlem : 149859 / HA ZA 08-1149
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 september 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOMECARECO B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tevens geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. E.J. Henrichs te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN HAGA HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
en
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
W&J HOLDING B.V.,
gevestigd te Haarlem,
geïntimeerden,
tevens appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna om te beginnen enerzijds Homecareco en anderzijds Van Haga Holding en W&J Holding of gezamenlijk Van Haga Holding c.s. genoemd.
Homecareco is bij dagvaarding van 25 september 2012 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Haarlem van 8 december 2010 (het tussenvonnis) en 27 juni 2012 (het eindvonnis), voor zover onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen (onder anderen) Homecareco als eiseres in reconventie en Van Haga Holding c.s. als verweersters in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel;
- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 19 maart 2014 doen bepleiten, Homecareco door mr. Henrichs voornoemd en Van Haga Holding c.s. door mr. R.W.G. Middendorf, advocaat te Haarlem, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij brief van 18 maart 2014 heeft Homecareco nog ontbrekende stukken uit de eerste aanleg (bijlagen bij het proces-verbaal van getuigenverhoor van 5 oktober 2011) aan het hof gestuurd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Homecareco heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen, voor zover tussen partijen in reconventie gewezen, zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - haar vorderingen overeenkomstig het petitum van de appeldagvaarding onder (a) tot en met (e) alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Van Haga Holding c.s. (hoofdelijk) in de kosten van de beide instanties met rente.
Van Haga Holding c.s. hebben in het principaal appel en het voorwaardelijk incidenteel appel geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met de kanttekening van het hof dat - gelet op het incidentele appel - de conclusie tot bekrachtiging van het tussenvonnis kennelijk op een vergissing berust.
Homecareco heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het voorwaardelijk incidenteel appel met beslissing over de proceskosten.
Van Haga Holding c.s. hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt.
3.Beoordeling
3.1
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
( i) Homecareco is een dochtervennootschap van Waterland Private Equity Fund III B.V. (hierna: Waterland). Waterland investeert in ondernemingen en trekt hiertoe middelen aan van institutionele beleggers zoals banken, pensioenfondsen, en verzekeraars. Van Haga Holding, W&J Holding en Broekx Holding B.V. hebben respectievelijk 8/10, 1/10 en 1/10 van de aandelen gehouden in Take Good Care Holding B.V. (hierna: TGC). TGC houdt zich bezig met activiteiten op het gebied van de zorg, in het bijzonder thuis- en kraamzorg.
(ii) In juni 2006 zijn Waterland en Van Haga Holding c.s. en Broekx in onderhandeling getreden over een overdracht van de aandelen in TGC. Waterland (in het vervolg van dit arrest ook samen met Homecareco en een na te noemen andere dochter in meervoud aangeduid als kopers) heeft in het kader daarvan gericht informatie opgevraagd bij Van Haga Holding c.s. (in het vervolg van dit arrest ook aangeduid als verkopers) aan de hand van een zogenoemde List of required information. De daarop door verkopers verstrekte informatie heeft voor kopers en hun juridisch en financieel adviseurs ter inzage gelegen in de data-room bij de accountant van TGC, Koeleman Accountants in Voorhout. In opdracht van kopers heeft De Brauw Blackstone Westbroek een juridische due diligence uitgevoerd en heeft KPMG een financiële due diligence uitgevoerd. KPMG heeft op 24 november 2006 een eerste rapport uitgebracht.
(iii) In het kader van de onderhandelingen tussen partijen is aan de hand van interne maandrapporten van TGC een schatting (latest estimate) gemaakt van de EBITDA 2006 (hierna de LE 2006). Op basis van de interne maandrapporten tot en met september 2006 is de LE 2006 vastgesteld op € 1.584.000,-.
(iv) Op 4 december 2006 heeft een bespreking plaatsgehad tussen partijen. Verkopers hebben toen verklaard een LE 2006 van € 1.584.000,- niet te willen garanderen. Kopers hebben daarmee ingestemd. Kopers hebben diezelfde dag een zogenoemd bindend bod uitgebracht middels een door partijen ondertekende brief die onder meer inhoudt:
“(…)
Dit bod is gebaseerd op de door u tot nu toe verstrekte informatie waaronder het jaarverslag van TGC 2005, de door u voorgestelde schatting voor het jaar 2006 en normalisaties voor de verslagjaren 2005 en 2006, en de due diligence rapporten van KPMG Transaction Services en de Brauw Blackstone Westbroek (hierna “de Rapporten”) die gebaseerd zijn op door U aangeleverde informatie, tezamen met andere door TGC verstrekte informatie verder aan te duiden als “de informatie”, en is onder de volgende voorwaarden en aannames:
(…)
Het resultaat over het boekjaar 2005 is tenminste € 1.330.000,- en over het boekjaar 2006 tenminste € 1.584.000,-. Deze aanname zal niet als garantie worden aangemerkt.
(…)”
( v) Op 28 december 2006 is de schriftelijke Koopovereenkomst getekend door Optima Zorg B.V. (dochter van Waterland) als koper en Van Haga Holding c.s. en Broekx Holding als verkopers. In bijlage 10 van de Koopovereenkomst zijn garanties opgenomen. De garanties houden in, kort samengevat en voor zover van belang,
-garantie 2.2: dat verkopers alle informatie hebben verstrekt die voor koper van belang kan zijn;
-garantie 2.3: dat alle informatie die is verstrekt naar beste weten van verkopers juist is en niet misleidend; en
-garantie 9.1 onder (c): dat er geen wijzigingen van betekenis zijn in de actief- en passiefposten van de balans, anders dan ten gevolge van de gewone uitoefening van het bedrijf tussen 1 januari 2006 en de aandelenoverdracht.
(vi) Bij akte van 22 januari 2007 heeft Optima Zorg haar rechten en verplichtingen uit de Koopovereenkomst overgedragen aan Homecareco. De aandelen zijn op 6 februari 2007 met terugwerkende kracht per 1 januari 2006 aan Homecareco geleverd tegen betaling van de helft van de koopsom en onder de verplichting tot betaling van het restant van de koopsom uiterlijk op 6 juni 2007. De restant koopsom is uiteindelijk op een later tijdstip betaald ter uitvoering van een daartoe strekkend vonnis in kort geding van 3 september 2007.
3.2
Kopers hebben in dit geding vorderingen ingesteld die ertoe strekken dat door verkopers een deel van de door hen ontvangen koopsom wordt terugbetaald, waarbij het primair gaat om bedragen van respectievelijk € 2.301.200,- en € 287.650,- en subsidiair om bedragen van respectievelijk € 2.000.000,- en € 250.000,-. De primaire vordering is gebaseerd op ongeoorloofd zwijgen van verkopers als gevolg waarvan kopers in dwaling zijn komen te verkeren omtrent de LE 2006. De subsidiaire vordering is gebaseerd op schending van de hiervoor aangehaalde garanties. De beweerdelijk verzwegen informatie ziet op de vrijval medio juli 2006 van een per 31 december 2005 opgebouwde voorziening voor vakantie-uren met terugwerkende kracht ten gunste van het resultaat over de eerste zes maanden van 2006 en op de daarmee samenhangende noodzaak tot het treffen van een nieuwe voorziening voor vakantie-uren ten laste van het resultaat aan het eind van het jaar 2006. Met een beroep op een aanvullend rapport van KPMG van 27 februari 2008 stellen kopers dat de LE 2006 met een bedrag van € 523.000,- naar beneden moet worden bijgesteld en dat zij - uitgaande van een multiplier van 5,5 - € 2.876.000,- teveel voor de aandelen hebben betaald.
3.3
De rechtbank heeft in het tussenvonnis aan verkopers te bewijzen opgedragen dat zij - kort samengevat en in de kern - kopers (cumulatief) op 21 november 2006 en op 4 december 2006 ervoor hebben gewaarschuwd dat aan het eind van het jaar significante correcties moesten worden toepast en (alternatief) op 12 januari 2007 ervoor hebben gewaarschuwd dat de LE 2006 van € 1.584.000,- niet zou worden gehaald, maar zou uitkomen op € 1.450.000,-. Voor het geval verkopers zouden slagen in het bewijs is in het tussenvonnis overwogen en beslist dat alsdan ook de subsidiaire vordering niet toewijsbaar is. Voor het geval verkopers niet zouden slagen in het bewijs is in het tussenvonnis tevens een oordeel gegeven over de omvang van de terugbetalingsverplichting van verkopers.
3.4
In het eindvonnis is geoordeeld dat verkopers niet zijn geslaagd in het bewijs van de waarschuwing van 4 december 2006 (bij gebreke van steunbewijs voor de partijgetuigenverklaring van de zijde van verkopers) en dat daarom een bewijsoordeel over de waarschuwing van 21 november 2006 achterwege kan blijven, maar dat verkopers wel zijn geslaagd in het bewijs van de waarschuwing van 12 januari 2007. Daarop zijn de vorderingen van kopers afgewezen met hun veroordeling in de kosten van het geding. Kopers zijn in het principale appel opgekomen tegen het in het eindvonnis gegeven oordeel dat verkopers zijn geslaagd in het bewijs van de waarschuwing van 12 januari 2007 en tegen het in het tussenvonnis gegeven oordeel over de omvang van de terugbetalingsverplichting van verkopers.
3.5
Verkopers klagen in het voorwaardelijk incidentele appel - kort samengevat - met
grief 1dat zij ten onrechte met het bewijs van de waarschuwingen van 21 november 2006, 4 december 2006 en 12 januari 2007 zijn belast, met
grief 2, dat de bewijslast ten onrechte niet bij kopers is gelegd en met
grief 3dat ten onrechte de waarschuwingen van 21 november 2006 en 4 december 2006 cumulatief aan hen te bewijzen zijn opgedragen en dat ten onrechte is beslist dat zij niet in het bewijs van de waarschuwing van 21 november 2006 zijn geslaagd. Het hof ziet aanleiding om eerst het voorwaardelijk incidentele appel te behandelen.
grief 1dat zij ten onrechte met het bewijs van de waarschuwingen van 21 november 2006, 4 december 2006 en 12 januari 2007 zijn belast, met
grief 2, dat de bewijslast ten onrechte niet bij kopers is gelegd en met
grief 3dat ten onrechte de waarschuwingen van 21 november 2006 en 4 december 2006 cumulatief aan hen te bewijzen zijn opgedragen en dat ten onrechte is beslist dat zij niet in het bewijs van de waarschuwing van 21 november 2006 zijn geslaagd. Het hof ziet aanleiding om eerst het voorwaardelijk incidentele appel te behandelen.
3.6
Vooropgesteld wordt dat naar geldende verkeersopvattingen in een geval als dit - een aandelentransactie met betrekking tot een doelvennootschap met meerdere rechten en verplichtingen die van invloed kunnen zijn op de waarde van de aandelen - een verkoper in beginsel aan zijn inlichtingenplicht heeft voldaan, indien hij op verlangen van koper informatie heeft verstrekt, de verstrekte informatie juist en volledig is en de informatie ter bestudering voor koper ter inzage heeft gelegen. Dat geldt te meer indien - zoals hier het geval is - een koper zich laat vertegenwoordigen door een, naar eigen zeggen, ervaren private equity-huis en wordt bijgestaan door ervaren financieel en juridisch adviseurs. Kopers hebben dit een en ander op zichzelf niet bestreden, zodat het ook in deze zaak tot uitgangspunt dient.
3.7
Verkopers hebben in hoger beroep niet langer (gemotiveerd) betwist dat de interne maandrapporten die de basis zijn geweest voor de LE 2006 in de data-room waren opgeslagen en dat de vrijval ten gunste van het resultaat in de interne maandrapporten was verwerkt en daaruit kenbaar was. Zij betogen echter dat daarmee niet is gezegd dat daardoor aan het eind van het jaar een significante voorziening ten laste van het resultaat moest worden getroffen, aangezien - aldus kopers - informatie omtrent een vrijval niets zegt als niet tevens bekend is wat feitelijk de stand is van opname en opbouw van vakantie-uren in 2006 (MvA incidenteel appel onder 9, tweede alinea). Dit betoog kan kopers niet baten. Niet is in geschil dat de vrijval en de wijze van administreren daarvan in de interne maandrapporten juist, volledig en (boekhoudkundig) geoorloofd waren en dat er geen wettelijke plicht bestaat om gedurende het boekjaar in de (interne) administratie bij te houden wat feitelijk de stand is van opname en opbouw van vakantie-uren; pas in de jaarrekening moet verplicht een voorziening voor vakantie-uren zijn opgenomen. Verder waren kopers in het KPMG rapport van 24 november 2006 (blz. 32) ervoor gewaarschuwd dat geen maandelijkse consolidatie werd verricht en dat aan het eind van het jaar (het hof begrijpt: 2005) tussen de interne maandrapporten en de jaarstukken verschillen bestonden en er nog correcties moesten worden geboekt. Tot slot hebben kopers - alhoewel dat op hun weg lag - niet gemotiveerd en gestaafd met bescheiden betwist dat in 2005 de systematiek ten aanzien van vrijval en het treffen van nieuwe voorzieningen ten laste van het resultaat dezelfde was. Bij die stand van zaken waren verkopers niet verplicht om kopers daarenboven ongevraagd nader te informeren omtrent de noodzaak van het treffen van een voorziening vakantie-uren ten laste van het resultaat, daargelaten dat er geen aanwijzingen zijn dat verkopers redelijkerwijs hebben moeten begrijpen dat kopers daaromtrent een onjuiste voorstelling van zaken hadden. Weliswaar zijn kopers de procedure ingegaan met de stelling dat verkopers hun daaromtrent opzettelijk hebben misleid, maar die stelling is in het vervolg van de procedure niet gehandhaafd.
3.8
Het voorgaande neemt niet weg dat verkopers op 21 november 2006 aan kopers het veelbesproken A-4tje hebben overhandigd met een stelpost voor vakantie-uren van € 206.007,-. In eerste aanleg is aan verkopers te bewijzen opgedragen dat zij toen kopers erop hebben gewezen dat dit bedrag nog ten laste van het resultaat moest worden gebracht en dat zij toen de noodzaak tot het treffen van een reservering ten laste van het resultaat hebben gemeld. Verkopers klagen in hoger beroep terecht dat zij aldus ten onrechte met bewijs zijn belast. Volgens de regels van bewijslastverdeling dragen kopers - als de partij die zich erop beroept dat zij als gevolg van ongeoorloofd zwijgen van verkopers in dwaling zijn komen te verkeren - de bewijslast van hun daartoe betrokken stellingen. Kopers hebben in dit verband de stelling betrokken dat verkopers de stelpost hebben gemeld in de context van de netto-schuld-positie (net debt) van TGC, waaraan zij de conclusie verbinden dat zij niet hebben hoeven te begrijpen dat voor dat bedrag nog een voorziening ten laste van het resultaat moest worden geboekt. Verkopers hebben echter met klem betwist dat zij het A-4tje slechts hebben overhandigd in het kader van het overleg over de omvang van de net debt-positie. Zij stellen dat het A-4tje is overhandigd om duidelijk te maken dat aan het eind van het jaar voor genoemd bedrag nog een voorziening op de balans moest worden getroffen (CvD onder 42). Hiertegenover had het op de weg gelegen van kopers om hun andersluidende betoog van een voldoende toelichting en adequaat bewijsaanbod te voorzien, bij gebreke waarvan het betoog van kopers wordt gepasseerd. Gesteld noch gebleken is dat verkopers toen anderszins redelijkerwijs hebben moeten begrijpen dat kopers omtrent de betekenis van de stelpost op het A-4tje een verkeerde voorstelling van zaken hadden. Met de grieven in het incidentele appel wordt dus terecht geklaagd dat aan verkopers te bewijzen is opgedragen dat zij - kort gezegd - kopers op 21 november 2006 hebben gewaarschuwd.
3.9
Hetzelfde geldt voor het aan verkopers opgedragen bewijs dat zij op 4 december 2006 kopers ervoor hebben gewaarschuwd dat aan het eind van het jaar significante correcties moesten wordt toegepast. Ook te dien aanzien geldt dat op kopers de bewijslast rust dat zij als gevolg van ongeoorloofd zwijgen van verkopers op 4 december 2006 in dwaling zijn komen te verkeren. Kopers hebben daartoe aangevoerd dat zij die dag aan verkopers hebben gevraagd of zij (verkopers) reden hadden om aan te nemen dat de LE 2006 van € 1.584.000,- niet zou worden gehaald en dat verkopers die vraag toen met “nee” hebben beantwoord. Verkopers hebben daar echter tegen ingebracht dat bedoelde vraag is beantwoord met: “Het is jullie getal, jullie komen er mee; maar ik kan niet instaan voor dit getal” (proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg). Kopers hebben weliswaar in eerste aanleg het door hun gestelde antwoord van verkopers (“nee”) te bewijzen aangeboden (pleitnota mr. Henrichs onder 39), maar in hoger beroep hebben zij dit aanbod niet herhaald. Voor zover zij niettemin het aanbod in hoger beroep gestand hebben willen doen, gaat het hof daaraan voorbij. Het kan allereerst niet zo zijn dat kopers met alleen bedoelde vraag en het gestelde antwoord van hun verplichting tot behoorlijk onderzoek van de in de data-room opgeslagen informatie zijn gekweten. Daarbij komt - als overwogen - dat verkopers op 21 november 2006 aan kopers een stelpost vakantie-uren van € 206.007,- hadden gemeld en verkopers niet hoefden te begrijpen dat kopers van de betekenis daarvan een verkeerde voorstelling van zaken hadden. Al met al wordt in het incidentele appel dus ook terecht geklaagd dat aan verkopers te bewijzen is opgedragen dat zij - kort gezegd - kopers op 4 december 2006 hebben gewaarschuwd.
3.1
Hetgeen tot zover is overwogen en beslist in het voorwaardelijk incidentele appel brengt reeds met zich mee dat de primaire vordering van Homecareco niet toewijsbaar is. Met de in de data-room opgeslagen informatie hebben verkopers aan hun inlichtingenplicht voldaan en niet is komen vast te staan dat de op 21 november 2006 door verkopers gegeven aanvullende informatie onjuist of onvolledig is geweest en/of dat zij daarenboven op 4 december 2006 en/of 12 januari 2007 gehouden waren om kopers nog specifiek te waarschuwen. Voor zover kopers hebben gedwaald omtrent de haalbaarheid van de LE 2006 van € 1.584.000,- moet de dwaling in verband met de in het verkeer geldende opvattingen voor hun rekening blijven.
3.11
Daarmee ligt via de devolutieve werking van het appel de subsidiaire vordering van Homecareco nog voor. De vordering is - als overwogen - gebaseerd op schending door verkopers van de hiervoor onder 3.1 sub (v) weergegeven garanties. De vordering is enkel onderbouwd met de stelling dat in het geval de primaire vordering niet toewijsbaar wordt geoordeeld, geldt dat verkopers bedoelde garanties hebben geschonden (CvA onder 75). Voor zover daarmee wordt gedoeld op het hiervoor behandelde geschil omtrent de LE 2006 vindt de stelling haar weerlegging in het voorgaande. Voor zover er iets anders mee wordt bedoeld, faalt de stelling bij gebreke van een behoorlijke toelichting en onderbouwing. De subsidiaire vordering van Homecareco is dus evenmin toewijsbaar.
3.12
De slotsom is dat reeds vanwege het slagen van de hiervoor besproken klachten in het voorwaardelijk incidentele appel, het principale appel geen bespreking behoeft en het eindvonnis - zij het op andere gronden - in stand moet worden gelaten. Homecareco zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principale en het voorwaardelijk incidentele appel als hierna in het dictum van dit arrest vermeld.
4.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel:
bekrachtigt het bestreden eindvonnis;
veroordeelt Homecareco in de kosten van het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Van Haga Holding c.s. in het principaal appel begroot op € 4.836,- aan verschotten en € 13.740,- voor salaris en in het incidenteel appel op € 6.870,- voor salaris;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, A.S. Arnold en P.W.A. van Geloven en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 september 2014.