ECLI:NL:GHAMS:2014:3752

Uitspraak

parketnummer: 23-001148-13

datum uitspraak: 28 mei 2014

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman|)

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 25 februari 2013 in de gevoegde strafzaken onder de parketnummers 13-701247-13 (A) en 13-664212-12 (B) en 13-660570-11 onder 1 (C) en 13-660738-12 (D) tegen

[verdachte],

geboren te onbekend op [geboorteplaats] 1972,

zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande,

thans uit anderen hoofde gedetineerd in [pi].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 15 mei 2014 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

De verdachte is door politierechter in de rechtbank Amsterdam vrijgesproken van hetgeen aan hem in zaak A onder 1 is ten laste gelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.

Tenlasteleggingen

Aan de verdachte is, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, ten laste gelegd dat:

zaak A:

2:
hij op of omstreeks 08 februari 2013 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard of tegen hem/haar een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000;

zaak (B):

hij op of omstreeks 5 juni 2011 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

zaak C:

1:
hij op of omstreeks 6 juni 2011 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

zaak D:

1:
hij op of omstreeks 3 september 2012 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

2:
hij op of omstreeks 24 augustus 2011 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de politierechter.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte omdat artikel 67 Vreemdelingenwet 2000 – de materiële norm waarop het misdrijf van artikel 197 Wetboek van Strafrecht is gestoeld – niet voldeed aan de criteria van de zogeheten Terugkeerrichtlijn (richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, hierna: de Terugkeerrichtlijn). De raadsman heeft daartoe het volgende betoogd. Artikel 67 lid 1 sub c van de vreemdelingenwet 2000 is niet meer van toepassing op de verdachte nu deze bepaling is gewijzigd op 31 december 2012, toen de Terugkeerrichtlijn werd geïmplementeerd, hoewel die implementatie uiterlijk 24 december 2010 had moeten plaatsvinden. De tenlastegelegde feiten dateren van na het verstrijken van voorgenoemde implementatiedatum. Daar artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 toen niet voldeed aan de criteria van de richtlijn, kan dit niet dienen als grondslag voor een veroordeling van de verdachte ter zake van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. De vervolging was dan ook in strijd met het legaliteitsbeginsel.

Het hof verwerpt dit verweer, dat er in de kern genomen op neer komt dat de ongewenstverklaring op de tenlastegelegde data zijn geldigheid had verloren door de inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn. Een vóór de inwerkintreding van de richtlijn - of vóór de datum waarop de lidstaten de richtlijn hadden moeten implementeren - uitgevaardigde ongewenstverklaring verliest haar rechtskracht immers niet als nadien de bepaling waarop die ongewenstverklaring is gebaseerd, wordt gewijzigd.

Van vervolging in strijd met het legaliteitsbeginsel is geen sprake.

De raadsman heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet kan worden ontvangen in de vervolging omdat de terugkeerprocedure als bedoeld in voornoemde Terugkeerrichtlijn ten aanzien van de verdachte niet volledig is doorlopen.

Het hof verwerpt ook dit verweer en overweegt daartoe dat de stelling dat het niet volledig doorlopen van de terugkeerprocedure, zoals voorgeschreven in de Terugkeerrichtlijn, dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie geen steun vindt in de rechtspraak van de Hoge Raad.

Ook overigens is het hof niet gebleken van feiten of omstandigheden die aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de weg staan.

Vrijspraak zaak A onder 2

Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte in zaak A onder 2 is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken. Op grond van het dossier en het verhandelde ter zitting kan immers niet worden vastgesteld dat de verdachte op 8 februari 2013 wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd. Het hof acht de toezending van de desbetreffende beschikking aan de raadsman van de verdachte daartoe onvoldoende. Voorts is met de beschikking waarbij het inreisverbod is opgelegd de ongewenstverklaring van de verdachte is opgeheven, zodat ook op die grond geen bewezenverklaring kan volgen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

zaak B:

hij op 5 juni 2011 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

zaak C:

hij op 6 juni 2011 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

zaak D:

1:
hij op 3 september 2012 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

2:
hij op 24 augustus 2011 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

het in de zaken B, C en D bewezen verklaarde levert op, telkens:

als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.

Strafbaarheid van de verdachte

Door de raadsman is een beroep op overmacht gedaan, op de grond dat de verdachte niet de mogelijkheid had Nederland te verlaten. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat Algerije geen
laissez passeruitvaardigt voor eigen onderdanen en dat de uitzetting van Algerijnen daarmee onmogelijk is geworden. Volgens de raadsman zou de verdachte wel terug willen naar Algerije, maar is hem dat nooit gelukt, terwijl de Staat ondanks herhaalde bewaringsmaatregelen en verzoeken tot afgifte van een
laissez passerbij verschillende landen ook niet in staat is gebleken de verdachte uit te zetten.

Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe het volgende.

Op de vreemdeling die tot ongewenst vreemdeling is verklaard rust ingevolge de wet de rechtsplicht heeft het land te verlaten. Hetgeen door de raadsman is aangevoerd ten aanzien van de gestelde onmogelijkheid voor de verdachte Nederland te verlaten vindt geen steun in het verhandelde ter terechtzitting. Blijkens het proces-verbaal van de Vreemdelingenpolitie van 14 mei 2014 heeft de verdachte zelf geen adequate pogingen ondernomen om zijn identiteit aan te tonen en om in het bezit te raken van een geldig reisdocument om terugkeer naar het land van herkomst mogelijk te maken. Voorts heeft de verdachte niet meegewerkt aan het onderzoek naar de vaststelling van zijn identiteit en nationaliteit en frustreert hij dit onderzoek, wat onder meer blijkt uit diens veelvuldig gebruik van aliassen. In het licht van deze omstandigheden acht het hof niet aannemelijk dat verdachte buiten zijn schuld niet in het bezit kan komen van reisdocumenten. Het hof is dan ook van oordeel dat geen sprake is van overmacht ten gevolge waarvan het de verdachte niet mogelijk was uit Nederland te vertrekken.

Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal niet worden veroordeeld tot enig straf of maatregel, omdat de terugkeerprocedure niet volledig zou zijn doorlopen.

Het hof overweegt hiertoe het volgende.

Blijkens voormeld proces-verbaal van de Vreemdelingenpolitie van 14 mei 2014 heeft de Dienst Terugkeer en Vertrek de verdachte op 16 januari 2013 gepresenteerd bij de diplomatieke vertegenwoordiging van Algerije. Hierbij heeft de Algerijnse vertegenwoordiger vastgesteld dat de verdachte de Algerijnse nationaliteit heeft. Omdat de Algerijnse autoriteiten pas overgaan tot het verstrekken van een
laissez passerindien ook de identiteit van de betrokkene vaststaat, is verdachtes aanvraag voor identificatie doorgestuurd naar de autoriteiten in Algerije, die nader identiteitsonderzoek zullen verrichten.

Nu niet is gebleken dat deze procedure is afgerond, kan de terugkeerprocedure naar het oordeel van het hof niet als doorlopen worden beschouwd. Hierdoor is het opleggen van een gevangenisstraf voor de bewezenverklaarde feiten strijdig met de Terugkeerrichtlijn. Het hof overweegt voorts dat, gelet op de persoon van de verdachte, het opleggen van een geldboete of werkstraf feitelijk zal neerkomen op toepassing van de vrijheidsbenemende (vervangende) hechtenis – die evenzeer in strijd is met de Terugkeerrichtlijn. Om die reden zal het hof bepalen dat verdachte geen straf of maatregel zal worden opgelegd.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder parketnummer 13-701247-13 (zaak A) onder 1 ten laste gelegde.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep voor het overige en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder parketnummer 13-701247-13 (zaak A) onder 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 13-664212-12 (zaak B), de zaak met parketnummer 13-660570-11 (zaak C) onder 1 en de zaak met parketnummer 13-660738-12 (zaak D) onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het in de zaak met parketnummer 13-664212-12 (zaak B), in de zaak met parketnummer 13-660570-11 (zaak C) onder 1 en in de zaak met parketnummer 13-660738-12 (zaak D) onder 1 en 2 en in de zaak met parketnummer 13-664212-12 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Bepaalt dat ter zake van het in de zaak met parketnummer 13-664212-12 (zaak B), de zaak met parketnummer 13-660570-11 (zaak C) onder 1 en de zaak met parketnummer 13-660738-12 (zaak D) onder 1 en 2 bewezen verklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.M. van Woensel, mr. F.M.D. Aardema en mr. C.N. Dalebout, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Meyer, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 28 mei 2014.

Mr. Aardema en mr. Dalebout zijn buiten staat dit arrest te ondertekenen.