Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.131.851/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 572800 / CV EXPL 12-7061
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 september 2014
inzake
1. de stichting
STICHTING ZAANDAM 200 JAAR,
gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,
2.
[Appellant sub 2],
[Appellant sub 2],
wonend te [woonplaats], [gemeente],
appellanten,
advocaat: mr. M.G. Jansen te Haarlem,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NOORDHOLLANDSE STEIGERBOUW EN VERHUUR B.V.,
gevestigd te Avenhorn, gemeente Koggenland,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J. Veenis te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de Stichting,[Appellant sub 2] en Steigerbouw genoemd. Appellanten gezamenlijk worden de Stichting c.s. genoemd.
De Stichting c.s. zijn bij dagvaarding van 29 juli 2013 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Noord-Holland, afdeling privaatrecht, sectie kanton, locatie Zaandam (hierna: de kantonrechter), van 7 maart 2013 en 13 juni 2013 (verder respectievelijk het tussenvonnis en het eindvonnis), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Steigerbouw als eiseres en de Stichting c.s. als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 maart 2014 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De Stichting c.s. hebben bij die gelegenheid nog een productie in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De Stichting c.s. hebben geconcludeerd dat het hof - uitvoerbaar bij voorraad - de bestreden vonnissen zal vernietigen, dan wel gedeeltelijk zal vernietigen voor wat betreft de veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke kosten ad € 800,- en voor wat betreft de (hoofdelijke) veroordelingen van[Appellant sub 2], en, naar het hof begrijpt, alsnog (in zoverre) de vordering van Steigerbouw zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.
Steigerbouw heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het eindvonnis onder het kopje ‘Vaststaande feiten’, onder 1 tot en met 9, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn, behoudens voor zover hierna bij de bespreking van grief 1 nog weer te geven, in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3.Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1.
De Stichting is in 2010 opgericht met als doel het organiseren van activiteiten in verband met 200 jaar stadsrechten van de stad Zaandam. Binnen deze activiteiten stond het evenement ‘Zaandam 200 jaar stadsrechten’ centraal. Dit evenement heeft op 1, 2 en 3 juni 2012 plaatsgevonden op De Burcht te Zaandam. Tijdens dit evenement hebben enige bekende artiesten opgetreden, waaronder René Froger en Wolter Kroes.
3.1.2.
Op 31 mei 2012, een dag voor aanvang van het evenement, heeft de Stichting opdracht gegeven aan Steigerbouw tot het bouwen van vier steigers ten behoeve van het evenement. Daarvoor is een aanneemsom overeengekomen van € 10.710,- inclusief btw. Steigerbouw heeft de aangenomen werkzaamheden correct verricht. Het overeengekomen factuurbedrag is op 31 mei 2012 aan de Stichting gefactureerd. De factuur is tot op heden ondanks herhaalde aanmaning onbetaald gebleven.
3.1.3.
De opbrengst van de kaartverkoop voor het evenement was begroot op een bedrag van € 933.851,-. Uiteindelijk is er slechts voor € 575.741,65 aan kaarten verkocht, waarvan overigens een bedrag van € 191.000,- onbetaald is gebleven. Over de verschuldigdheid van dit laatste bedrag loopt nog een procedure tussen de Stichting enerzijds en[A] en [B] anderzijds. De in de begroting voorziene subsidie van de gemeente ten bedrage van € 150.000,- is (nog) niet verkregen. In de begroting is niet opgenomen de inmiddels opgekomen kostenpost van € 100.523,16 wegens gemeentelijke precariorechten en kosten vergunningen. De in de begroting voorziene horeca-opbrengst van € 50.000,- is volgens de winst- en verliesrekening niet gerealiseerd. De horeca was uitbesteed op basis van een winstaandeel, terwijl blijkens de overgelegde cijfers geen winst is gemaakt. In de begroting is tenslotte rekening gehouden met een teruggave van de btw (de inkomsten zijn exclusief btw vermeld). De Stichting heeft na afloop van het evenement een negatieve aangifte omzetbelasting ingediend voor een totaalbedrag van € 116.000,-. Daarop is tot op heden niet gunstig door de belastingdienst beschikt.
3.2.
Steigerbouw heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zover in hoger beroep van belang, de Stichting en[Appellant sub 2] hoofdelijk te veroordelen om aan haar te voldoen een bedrag van € 10.710,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 juni 2012, met een bedrag ad € 800,- aan buitengerechtelijke incassokosten en met beslagkosten, met hoofdelijke veroordeling van de Stichting en[Appellant sub 2] in de proceskosten. Zij had daartoe aangevoerd dat de Stichting haar voormelde bedragen verschuldigd is op grond van de aannemingsovereenkomst en voorts dat[Appellant sub 2], als bestuurder van de Stichting, voor dat bedrag naast de Stichting hoofdelijk aansprakelijk is omdat hij de onderhavige opdracht aan Steigerbouw heeft verstrekt terwijl hij wist dan wel behoorde te weten dat de Stichting haar financiële verplichtingen niet zou kunnen nakomen. De Stichting c.s. hebben de vordering jegens de Stichting, behoudens de post incassokosten, niet bestreden. Wel hebben zij bestreden dat[Appellant sub 2] wist of behoorde te weten dat de Stichting niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en dat hij daarom naast de Stichting hoofdelijk aansprakelijk is. De kantonrechter heeft in het eindvonnis overwogen dat[Appellant sub 2] ten tijde van het contracteren wist dat het financieel helemaal verkeerd zat en dat de Stichting daarom (naar alle waarschijnlijkheid) niet (geheel) betaald zou gaan worden en heeft de vordering toegewezen op de daartoe door Steigerbouw aangevoerde gronden.
3.3.
De Stichting c.s. erkennen ook in hoger beroep dat de Stichting het factuurbedrag aan Steigerbouw verschuldigd is. Zij bestrijden echter dat[Appellant sub 2] als bestuurder van de Stichting naast haar hoofdelijk aansprakelijk is tot betaling van het factuurbedrag. Daartoe strekken de grieven 1 en 3 tot en met 8. De Stichting c.s. betwisten voorts dat zij buitengerechtelijke kosten verschuldigd zijn. Daartoe strekt grief 2.
3.4.
Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het[Appellant sub 2] is geweest die namens de Stichting opdracht heeft gegeven tot het bouwen van de vier steigers ten behoeve van het evenement. De Stichting c.s. voeren aan dat de opdracht namens de Stichting mondeling is verstrekt door [C], op dat moment bestuurslid van de Stichting. De opdracht is vervolgens per e-mail ter kennisgeving aan de Stichting verzonden met een kopie daarvan aan[Appellant sub 2].[Appellant sub 2] heeft de opdracht daarop per e-mail slechts bevestigd met de woorden ‘hierbij opdracht’. Steigerbouw brengt daartegen in, bij haar memorie van antwoord, dat zij met [C] slechts technische details heeft besproken en dat de financiële aspecten telefonisch met[Appellant sub 2] zijn doorgenomen. Daarbij is afgesproken dat Steigerbouw per e-mail opgave zou doen van de kosten en dat[Appellant sub 2] daarop een akkoord zou geven. Steigerbouw heeft vervolgens in haar e-mail een offertebedrag genoemd met welk bedrag[Appellant sub 2] namens de Stichting akkoord is gegaan, zo blijkt volgens Steigerbouw uit zijn e-mail met de opmerking ‘hierbij opdracht’. De Stichting c.s. zijn bij gelegenheid van het pleidooi op deze door Steigerbouw gestelde feitelijke gang van zaken niet meer ingegaan, zodat het hof van de juistheid daarvan zal uitgaan. Dat betekent dat vaststaat dat[Appellant sub 2] namens de Stichting de overeenkomst van aanneming is aangegaan. De grief faalt.
3.5.
Het hof zal de grieven 3 tot en met 8 in samenhang bespreken. De Stichting c.s. betogen bij deze grieven, zakelijk weergegeven, dat[Appellant sub 2] niet als bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld omdat hij niet wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de Stichting bij het aangaan van de overeenkomst niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en/of omdat hem geen persoonlijk ernstig verwijt te maken valt.[Appellant sub 2] wist wel van de tegenvallende kaartverkoop maar op het moment dat de opdracht aan Steigerbouw werd verstrekt was nog helemaal niet bekend dat de resultaten dermate slecht waren dat de schuldeisers niet meer konden worden voldaan, aldus de Stichting c.s..
3.6.
Het hof overweegt naar aanleiding van de onderhavige grieven het volgende. Voor de aansprakelijkheid van[Appellant sub 2] als bestuurder van de Stichting is vereist dat aan hem een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Of dit zo is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Een voldoende ernstig persoonlijk verwijt zal de bestuurder van een rechtspersoon in het algemeen treffen wanneer hij een verplichting aangaat namens deze rechtspersoon terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de rechtspersoon deze verplichting niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden voor de ten gevolge van het uitblijven van de nakoming te lijden schade (HR 6 oktober 1989, NJ 1999,286; Beklamel).
3.7.
Steigerbouw, op wie de stelplicht en bewijslast te dezer zake rustte, heeft in eerste aanleg gesteld dat[Appellant sub 2] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst wist, althans had behoren te weten dat de Stichting haar financiële verplichtingen jegens Steigerbouw niet zou kunnen nakomen op de grond dat hij op dat moment een duidelijk beeld had van het aantal verkochte kaarten en van de financiële situatie van de Stichting. Steigerbouw heeft bij haar memorie van antwoord de wetenschap van[Appellant sub 2] van de betalingsonmacht ten tijde van het geven van de opdracht geadstrueerd met de volgende omstandigheden:
a. De Stichting had gecontracteerd met de Stichting Sportfair (verder: Sportfair) die een deel van het programma van het evenement voor haar rekening zou nemen. Nadat betaling van de eerste factuur van Sportfair van 11 april 2012 was uitgebleven, heeft de Stichting aan Sportfair verzocht om te bekijken of en, zo ja, in welke mate op de begroting kon worden bezuinigd. Dat heeft geleid tot een aangepaste begroting van Sportfair waarin van het oorspronkelijk begrote bedrag van € 49.000,- een bedrag van € 32.500,- over bleef.
b. Er werden reeds duizenden kaarten voor het evenement tegen dumpprijzen aangeboden op diverse websites.
c. De slechte weersomstandigheden waren reeds bekend. De voortekenen voor een spontane kaartverkoop (ten tijde van het evenement) waren dan ook slecht.
d. Daags vóór het festival zijn artiesten geannuleerd waaronder de percussiegroep Slagerij [X] en het Volendams Operakoor.
e. De post gemeentelijke precario en vergunningen is geen onvoorziene uitgave nu het gebruikelijke leges betreft voor het mogen organiseren van een evenement.
f. Uit niets blijkt dat de gemeente een subsidie ten bedrage van € 150.000,- heeft toegezegd. De Stichting c.s. hebben thans nog steeds geen verklaring gegeven voor het uitblijven van de subsidie.
g. De schadepost ten gevolge van niet betaalde kaarten was reeds duidelijk. Uit de door de Stichting tegen[A] en [B] uitgebrachte dagvaarding (productie H3 bij memorie van grieven) blijkt dat ter zake een factuur is verzonden gedateerd 16 maart 2012 (hof: ten bedrage van € 172.133,50) welke diende te worden betaald uiterlijk op 23 maart 2012.
h.. De Stichting had een tijdelijk karakter en haar activiteiten bestonden volledig uit het eenmalige evenement, zodat de financiële positie niet meer zou verbeteren.
3.8.
De Stichting c.s. hebben betwist dat[Appellant sub 2] een duidelijk beeld had van de tegenvallende kaartverkoop. Zij hebben daartoe gesteld dat zij de voorverkoop van de kaarten hadden uitbesteed aan een bureau dat de verkoop organiseert, vooral via internet. De exacte verkoopcijfers waren niet bekend maar het bureau heeft in de laatste dagen voor het evenement aangegeven dat er nog kaarten beschikbaar waren, waarna in overleg is besloten om deze tegen lagere prijzen aan te bieden.[Appellant sub 2] wist zodoende, aldus de Stichting c.s., dat de kaartverkoop tegenviel, maar was nog niet ermee bekend dat de resultaten dermate slecht waren dat de schuldeisers niet meer konden worden voldaan. De kaartverkoop trok bovendien juist voor aanvang van het evenement weer wat bij en het evenement kon nog een succes worden door kaartverkoop op de dagen zelf.
3.9.
Het hof overweegt naar aanleiding van het in deze stellingen vervatte verweer als volgt. Het ligt niet voor de hand dat de Stichting c.s. een dag vóór aanvang van het evenement geen duidelijk beeld hadden van (internet)verkopen en evenmin dat zij zonder duidelijk beeld van de stand van zaken beslisten om de kaarten tegen lagere prijzen aan te bieden. De Stichting c.s., op wiens weg dit lag, leggen niet althans onvoldoende uit waarom dat anders zou zijn. Voor zover zij geen duidelijk beeld hadden van de voorverkoop, dient dat dan ook voor hun rekening te blijven. De Stichting c.s. geven met hun stellingen voorts geen inzicht in de verwachtingen die zij hadden van de voorverkoop en van de verkoop ter plekke. Zij geven evenmin inzicht in de exacte motieven om tot prijsverlaging over te gaan en ook niet in de financiële gevolgen daarvan. Daarbij komt dat de Stichting c.s. op het moment van de opdrachtverlening aan Steigerbouw al wisten dat[A] en [B] nalatig waren in de betaling van de door hen afgenomen kaarten. De Stichting c.s. hebben overigens niet in het bijzonder gesteld dat[Appellant sub 2] als bestuurder niet op de hoogte was van de stand van zaken met betrekking tot de kaartverkoop of van het uitblijven van betaling door[A] en [B]. De Stichting c.s. hebben bovendien niet betwist dat de slechte weersomstandigheden vooraf bekend waren en dat de voortekenen voor spontane kaartverkoop ten tijde van het evenement daarmee dan ook slecht waren. Het hof zal gelet op een en ander ervan uitgaan dat de Stichting c.s. bekend waren althans hadden moeten zijn met het gat in de begroting door de tegenvallende kaartverkoop.[Appellant sub 2]
3.10.
[Appellant sub 2] heeft bij gelegenheid van het pleidooi verklaard dat de Stichting de subsidie van de gemeente ten bedrage van € 150.000,- een week vóór aanvang van het evenement betaald heeft gekregen en dat de kosten wegens gemeentelijke precariorechten - die tot op heden overigens onbetaald zijn gebleven - pas twee maanden na het evenement zijn gebleken. Het hof constateert dat, uitgaande van de juistheid van deze verklaring, de verstrekking van de subsidie kennelijk niet de betalingsonmacht heeft kunnen repareren die was ontstaan door de tegenvallende kaartverkoop en dat de onvoorziene kosten wegens precariorechten kennelijk niet hebben bijgedragen aan betalingsonmacht, in elk geval niet gedurende de betalingstermijn van de factuur van Steigerbouw en de weken daarna. De Stichting c.s. hebben echter geen grief gericht tegen het in het bestreden vonnis vastgestelde feit dat de gemeentelijke subsidie (nog) niet is verkregen. De Stichting c.s. leggen thans ook geen enkel stuk over met betrekking tot het verstrekken en/of betalen van de subsidie. Het hof zal in dit geding dan ook ervan uitgaan dat geen subsidie is verstrekt en betaald. In dat geval heeft te gelden dat[Appellant sub 2] als bestuurder van de Stichting, zonder nadere toelichting die niet althans onvoldoende is gegeven, niet zonder meer ervan uit heeft kunnen gaan dat subsidie zou worden verstrekt. Voor zover de onvoorziene kosten wegens precariorechten en vergunningen hebben bijgedragen aan het verdere uitblijven van betaling van Steigerbouw, valt dit[Appellant sub 2] als bestuurder eveneens aan te rekenen. De Stichting c.s. hebben immers niet uitgelegd waarom deze voor de hand liggende kosten voor hen onvoorzien zouden zijn.
3.11.
De Stichting c.s. erkennen dat met Sportfair een bezuiniging in het activiteitenprogramma is doorgevoerd. Zij voeren aan dat dit met name is gedaan omdat dit activiteiten betrof waar overdag door bezoekers gratis aan mocht worden deelgenomen. Dit maakt echter nog niet duidelijk waarom er diende te worden bezuinigd op een kennelijk in de begroting opgenomen post. Het hof gaat dan ook ervan uit dat de bezuiniging is ingegeven door aanwijzingen dat de inkomsten zouden tegenvallen. Dit is te meer aan aanwijzing dat de Stichting c.s. op de hoogte zijn geweest van liquiditeitsproblemen of te verwachten liquiditeitsproblemen.
3.12.
De Stichting c.s. hebben voorts nog betwist dat zij artiesten hebben geannuleerd vanwege geldproblemen. Er is slechts één groep, Slagerij [X], afgezegd om de reden dat deze groep niet paste in het avondprogramma. Het hof zal deze door Steigerbouw aangevoerde omstandigheid, wat daarvan verder zij, bij het hierna volgende buiten beschouwing laten.
3.13.
Het hof is op grond van de in de rechtsoverwegingen 3.9 tot en met 3.11 weergegeven omstandigheden, in samenhang bezien, van oordeel dat[Appellant sub 2] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met Steigerbouw wist althans behoorde te weten dat de Stichting niet aan haar verplichtingen jegens Steigerbouw zou kunnen voldoen. Daarbij is van belang dat de Stichting een tijdelijk karakter heeft en is opgericht voor het organiseren van een eenmalig evenement. Dat betekent immers dat bij tegenvallende inkomsten in verband met het evenement is te voorzien dat de Stichting ook in de toekomst geen verhaal zal bieden.
3.14.
De Stichting c.s. hebben bij hun grieven nog aangevoerd dat het voor hen geen optie was om het evenement niet door te laten gaan. Dat had immers bijzonder veel mensen en bedrijven gedupeerd en daarmee, zo begrijpt het hof, tot nog meer schade geleid. Het hof gaat niet mee in dit betoog. De Stichting c.s. hebben immers niet aangevoerd dat en toegelicht waarom het bouwen van de steigers noodzakelijk was voor het door laten gaan van het evenement. De ter zitting door[Appellant sub 2] gegeven toelichting duidt eerder op het tegendeel: volgens hem waren de steigers nodig voor het ophangen van lcd-schermen zodat ook het publiek dat verder van het podium stond een goed zicht zou hebben.[Appellant sub 2] maakt daarmee in elk geval niet duidelijk dat het bouwen van de steigers noodzakelijk was voor het doorgaan van het evenement.
3.15.
Het voorgaande betekent dat de grieven 3 tot en met 8 falen.
3.16.
De Stichting c.s. hebben bij gelegenheid van het pleidooi nog een beroep gedaan op matiging van de vordering op grond van artikel 6:109 BW. Steigerbouw heeft tegen dit beroep bezwaar gemaakt. Het hof gaat voorbij aan dit verweer nu dit pas voor het eerst bij pleidooi, en dus te laat, is gevoerd. Het hof ziet - geheel ten overvloede - in hetgeen de Stichting c.s. daartoe hebben aangevoerd overigens onvoldoende grond voor matiging. Zij voeren aan dat[Appellant sub 2] onbezoldigd bestuurder was, dat hij soms voorrang heeft moeten geven aan zijn bouwonderneming, dat het hem is tegengevallen wat er bij komt kijken om een evenement te organiseren en dat het door hem ingeschakelde evenementenbureau hem op het laatste moment in de steek heeft gelaten. Een en ander ontslaat hem echter niet van zijn verplichting om de belangen van derden in het oog te houden. Dat heeft hij onvoldoende gedaan. De Stichting c.s. voeren bovendien niets aan omtrent de draagkracht van[Appellant sub 2] en de eventuele onaanvaardbaarheid van de gevolgen van een veroordeling tot het gevorderde bedrag voor hem.
3.17.
Met grief 2 betwisten de Stichting c.s. dat Steigerbouw buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Volgens hen is niet gebleken dat werkzaamheden zijn verricht die als zodanig voor vergoeding in aanmerking komen. Steigerbouw heeft daar tegenover gesteld dat haar raadsman incassowerkzaamheden heeft verricht waarbij is getracht om in der minne betaling van de Stichting te verkrijgen en dat in dat kader brieven zijn verzonden. Het hof overweegt dat uit de door Steigerbouw als productie 16 bij haar conclusie van repliek overgelegde specificatie van haar advocaat onvoldoende blijkt dat en in hoeverre werkzaamheden zijn verricht die voor vergoeding als incassokosten in aanmerking komen. De grief slaagt.
3.18.
Partijen hebben geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden dan hiervoor genomen.
3.19.
De slotsom is dat grief 2 slaagt en dat de overige grieven falen. Het eindvonnis zal worden vernietigd voor zover daarbij de vordering inzake buitengerechtelijke kosten voor een bedrag groot € 800,- is toegewezen en dit deel van het gevorderde zal alsnog worden afgewezen. De bestreden vonnissen zullen voor het overige worden bekrachtigd. De Stichting c.s. zullen als de daarin grotendeels in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het eindvonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de vordering inzake buitengerechtelijke kosten voor een bedrag groot € 800,- is toegewezen,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst af de vordering inzake buitengerechtelijke kosten;
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt de Stichting en[Appellant sub 2] hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Steigerbouw begroot op € 683,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, D.J. van der Kwaak en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 september 2014.