ECLI:NL:GHAMS:2014:3716 - Gerechtshof Amsterdam - Hoger beroep over hoofdverblijfplaats en onderhoudsbijdra...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling civiel recht en belastingrecht

Team III (familie- en jeugdrecht)

Uitspraak: 29 juli 2014

Zaaknummer: 200.127.316/ 01

Zaaknummers eerste aanleg: C/15/192464 / FA RK 12-1585 en C/15/199945 / FA RK 13-380

Beschikking van de meervoudige familiekamer

in de zaak in hoger beroep van:

[…],

wonende te […],

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. P. van Lingen te Alkmaar,

tegen

[…],

wonende te […],

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. M. Velsink te Haarlem.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.

1.2.

De vrouw is op 21 mei 2013 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 20 februari 2013 van de rechtbank Noord-Holland, met kenmerk C/15/192464 / FA RK 12-1585 en C/15/199945 / FA RK 13-380.

1.3.

De man heeft op 31 juli 2013 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.

1.4.

De vrouw heeft op 10 september 2013 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep van de man ingediend.

1.5.

De man heeft op 7 oktober 2013 nadere stukken ingediend.

1.6.

De zaak is op 16 oktober 2013 ter terechtzitting behandeld, alwaar de zaak pro forma is aangehouden tot 2 februari 2014 teneinde een onderzoek door de Raad te laten verrichten naar de vraag welke hoofdverblijfplaats het meest in het belang is van de kinderen, welke mogelijkheden er zijn voor een regeling inzake de verdeling van de dagelijkse zorg voor de kinderen, alsmede hoe een dergelijke regeling vorm gegeven dient te worden. Voorts is de beslissing op het verzoek tot kinder- en partneralimentatie eveneens pro forma aangehouden in afwachting van de jaarcijfers van de man over 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

1.7.

Ter griffie van dit hof is op 30 december 2013 een rapport van de Raad van 18 december 2013 binnengekomen.

1.8.

De vrouw heeft op 18 maart 2014 nadere stukken ingediend.

1.9.

De mondelinge behandeling van de zaak is voortgezet op 24 maart 2014, alwaar zijn verschenen:

- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;

- de man, bijgestaan door zijn advocaat;

- de heer W. Daalderop, namens de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Haarlem.

1.10.

De man heeft, zoals afgesproken ter zitting op 28 april 2014 nog stukken met een toelichting hierop aan het hof gezonden, met afschrift hiervan aan de wederpartij.

De vrouw heeft hierop bij brief, ingekomen op 20 mei 2014 gereageerd.

2.De feiten

2.1.

Partijen zijn [in] 1997 gehuwd in Stabroek, België. Hun huwelijk is op 29 maart 2013 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 20 februari 2013 in de registers van de burgerlijke stand. Partijen hebben de Belgische nationaliteit. Uit hun huwelijk zijn geboren […] (hierna: [zoon]) [in] 1999 (leeftijd: 14) en […] (hierna: [dochter]) [in] 2001 (leeftijd: 12). Partijen oefenen van rechtswege gezamenlijk het gezag uit over de kinderen.

Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.

2.2.

Ten aanzien van
de manis het volgende gebleken.

Hij is geboren [in] 1956. Hij is alleenstaand.

Hij is directeur/enig aandeelhouder van [de B.V.] De werkmaatschappij [S], waarvan [de B.V.] 100% van de aandelen houdt, is op verzoek van de man op 5 juni 2012 in staat van faillissement verklaard. De werkzaamheden worden vanaf september 2012 door [de B.V.] (hierna: de B.V.) uitgevoerd.

Het resultaat voor belasting van [de B.V.] bedroeg in jaarrekeningen 2011, 2012 en de concept jaarrekening 2013 respectievelijk € 4.656,-, € 219,- en € 4.234,-.

Het eigen vermogen van deze B.V. bedroeg respectievelijk € 21.660,- per ultimo 2011, € 26.631,- per ultimo 2012 en € 11.833,- per ultimo 2013. De pensioen- en overige voorzieningen bedroegen per ultimo 2013 € 61.848,-.

Blijkens de aangiften IB over 2009 en 2010 bedroeg het salaris van de man uit [de B.V.] in deze jaren respectievelijk € 100.369,- en € 99.778,-. Blijkens de salarisspecificatie over december 2011 bedroeg het fiscaal loon van de man in 2011 in totaal € 73.191,-.

Sinds september 2012 bedraagt het salaris van de man uit deze B.V. € 4.167,- bruto per maand, exclusief de fiscale bijtelling auto van € 1.075,- per maand.

Aan huur voor het woongedeelte van het door hem gehuurde pand betaalt hij € 840,- per maand.

Aan premie voor een zorgverzekering betaalt hij € 132,- per maand.

Hij betaalt € 82,- per maand aan premie voor een levensverzekering.

Hij heeft kosten in verband met de omgang met de kinderen.

2.3.

Ten aanzien van
de vrouwis het volgende gebleken.

Zij is geboren [in] 1965. Zij vormt met de kinderen van partijen een eenoudergezin.

Zij bewoont de voormalig echtelijke woning in [plaatsnaam].

Zij ontving tot medio juni 2013 een WW-uitkering. Blijkens de betaalspecificatie van 6 november 2012 bedroeg deze uitkering € 770,- per vier weken, inclusief toeslag.

Vanaf juli 2013 was zij werkzaam in loondienst bij [P]. Blijkens de jaaropgave 2013 bedroeg haar fiscaal loon in dat jaar € 10.074,- per maand.

In 2014 is zij werkzaam geweest bij [U]. Haar salaris bedroeg volgens de salarisspecificaties over week 2, week 3 en week 4 respectievelijk € 484,-, € 399,- en € 574,- netto per maand, exclusief vakantietoeslag. Dit dienstverband is in week 8 beëindigd.

Aan premie voor een zorgverzekering betaalt zij € 137,- per maand.

3.Het geschil in hoger beroep

3.1.

Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang:

- bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats zullen hebben bij de vrouw;

- de volgende verdeling van de zorg- en opvoedingstaken bepaald:

de kinderen verblijven bij de man, waarbij de man de kinderen ophaalt bij de vrouw en de vrouw de kinderen na afloop van de omgang weer ophaalt bij de man:

- eenmaal per twee weken van vrijdag 19:30 uur tot zondagavond 19:30 uur;

- gedurende een woensdag per twee weken na school tot de donderdagochtend, waarbij de man, voor zover nodig, de kinderen haalt en brengt van en naar school;

- gedurende de helft van de vakanties, in onderling overleg te verdelen;

- bepaald dat de man € 250,- per kind per maand dient te betalen aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, met ingang van de dag van inschrijving van de beschikking tot echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen;

- bepaald dat de man € 358,- per maand dient te betalen aan de vrouw als uitkering tot haar levensonderhoud, met ingang van de kind van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen.

Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de vrouw, voor zover hier relevant, te bepalen dat:

- de kinderen hun hoofdverblijf zullen houden bij de vrouw;

- de man aan de vrouw een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen zal betalen van € 250,- per kind per maand;

- de man aan de vrouw een uitkering tot haar levensonderhoud zal betalen van € 3.000,- per maand.

Deze beschikking is tevens gegeven op het zelfstandig verzoek van de man, voor zover hier relevant, primair te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de man zal zijn en subsidiair om de navolgende omgangsregeling vast te stellen:

o de kinderen verblijven eenmaal per twee weken van vrijdag 19:30 uur tot zondagavond 19:30 uur bij de man;

o gedurende een woensdag per twee weken verblijven de kinderen bij de man na school tot donderdagochtend waarbij de man, voor zover nodig, de kinderen haalt en brengt van en naar school;

o gedurende de helft van de schoolvakanties verblijven de kinderen de eerste helft van de vakanties bij de man en de tweede helft bij de vrouw;

o partijen zijn samen verantwoordelijk voor het ophalen van de kinderen. De man haalt de kinderen aan het begin en de vrouw bij het einde van de omgangsregeling op.

3.2.

De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre:

- het verzoek van de man dat de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken ook zal plaatsvinden gedurende een woensdag per twee weken na school tot donderdagochtend, af te wijzen;

- te bepalen dat de man aan de vrouw een bijdrage zal betaling in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van € 592,- per kind per maand;

- te bepalen dat de man aan de vrouw een bijdrage betaalt in haar levensonderhoud van € 1.000,- per maand.

3.3.

De man verzoekt de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, dan wel het door de vrouw in hoger beroep verzochte af te wijzen.

In incidenteel hoger beroep verzoekt de man primair:

- te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de man zullen hebben;

- te bepalen dat de regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken aldus zal zijn dat de kinderen bij de vrouw zullen verblijven eens per twee weken van vrijdagavond 19:30 uur tot zondagavond 19:30 uur en gedurende de helft van de vakanties in onderling overleg vast te stellen, zulks op voorwaarde dat de vrouw kan aantonen dat de kinderen tijdens de aan haar toegewezen periode niet alleen thuis zitten.

Subsidiair verzoekt de man, in geval het hof zal bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw zullen hebben, de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken aldus vast te stellen dat de kinderen gedurende twee weken per maand bij de man zullen verblijven en twee weken per maand bij de vrouw, althans een zodanige verdeling van de zorgtaken vast te stellen als het hof juist acht.

3.4.

De vrouw verzoekt het door de man in incidenteel hoger beroep verzochte af te wijzen.

4.Beoordeling van het hoger beroep

In principaal en incidenteel hoger beroep

4.1.

Het hof volgt de man niet in zijn stelling dat de vrouw niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep omdat in het appelschrift geen concrete grieven zijn ontwikkeld, nu de gronden van het hoger beroep naar ’s hofs oordeel voldoende kenbaar zijn.

Hoofdverblijfplaats en verdeling van de zorg- en opvoedingstaken

4.2.

Partijen zijn verdeeld over de hoofdverblijfplaats van de kinderen en over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. De Raad heeft ter zitting geadviseerd de bestreden beschikking op die punten te bekrachtigen.

4.3.

Uitgangspunt is dat de rechter bij het bepalen van de hoofdverblijfplaats van de kinderen en bij de vaststelling van de zorgregeling een zodanige beslissing neemt als hem in het belang van de kinderen wenselijk voorkomt.

4.4.

Het hof overweegt als volgt. Uit het raadsrapport komt naar voren dat de kinderen tevreden zijn met de huidige opvoedsituatie. Voorts is ter zitting in hoger beroep, en ook tijdens het raadsonderzoek, gebleken dat de man zijn verzoek tot het vaststellen van de hoofdverblijfplaats van de kinderen heeft genuanceerd, in die zin dat hij met name een meer gelijkere verdeling van de zorg voorstaat. Voorts is naar het oordeel van het hof niet gebleken dat de vrouw de opvoedsituatie niet aan kan.

Het voorgaande leidt ertoe dat er naar het oordeel van het hof op dit moment geen termen aanwezig zijn de hoofdverblijfplaats van de kinderen te wijzigen, zodat het verzoek van de man op dat punt zal worden afgewezen.

4.5.

Ter zitting hebben partijen te kennen gegeven dat de zorgregeling, voor wat betreft de weekenden, goed verloopt en dat de onenigheid tussen partijen met name ziet op de (aanvullende) omgang doordeweeks. Ter zitting is gebleken dat de kinderen niet, zoals opgenomen in de door de rechtbank bepaalde zorgverdeling, eenmaal in de veertien dagen van woensdag na school tot donderdagochtend bij de man verblijven, doch dat de kinderen doordeweeks met enige regelmaat gedurende een (andere) dag bij de man verblijven. De vrouw heeft verklaard er achter te staan dat de kinderen, aanvullend op de weekendregeling, een dag in de week bij de man verblijven, maar zij pleit voor enige flexibiliteit bij de invulling hiervan. De man heeft verklaard dat hij graag vastgelegd wilt zien dat de kinderen ook doordeweeks een dag bij hem verblijven, maar er geen bezwaar tegen te hebben als dit geen vaste dag is.

In aanmerking genomen de hiervoor omschreven omstandigheden, ziet het hof geen aanleiding de zorgregeling uit te breiden naar een co-ouderschapregeling, temeer nu de communicatie tussen partijen niet zodanig, als vereist voor een dergelijke regeling, is. Het hof acht het in het belang van de kinderen wenselijk de huidige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken te handhaven voor zover het de weekenden betreft en aanvullend vast te stellen dat de kinderen gedurende één, door partijen in onderling overleg te bepalen, doordeweekse dag bij de man verblijven.

Het hof is gebleken dat de man bereid en in staat is de kinderen, ook buiten de bepaalde zorgregeling om, bij hem te laten verblijven. Het strekt tot aanbeveling dat de vrouw hier, waar het haar kan ontlasten, gebruik van maakt en de kinderen zodoende ook, indien gewenst, buiten de regeling om en in onderling overleg, bij de man laat verblijven.

De onderhoudsbijdragen

4.6.

De man heeft in de akte na comparitie in hoger beroep tevens houdende wijziging van incidenteel appel zijn verzoek met betrekking tot de onderhoudsbijdragen aangepast in die zin dat hij verzoekt de te betalen bijdrage in de zorgkosten van de kinderen alsmede van de partneralimentatie op nihil te stellen.

De vrouw heeft gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen de verzochte wijziging.

Het hof oordeelt hierover als volgt.

De man heeft niet aannemelijk gemaakt dat dit gewijzigde verzoek niet ter zitting in hoger beroep had kunnen worden gedaan, waarna deze wijziging onderdeel van het debat ter zitting had kunnen uitmaken.

Nu de door de man verzochte wijziging grote gevolgen kan hebben voor de financiële positie van de vrouw en dit gewijzigde verzoek niet ter zitting in hoger beroep kon worden besproken, hetgeen het hof noodzakelijk acht om hierover te kunnen oordelen, gaat het hof aan dit gewijzigde verzoek als in strijd met de goede procesorde, voorbij.

4.7.

De vrouw stelt dat de behoefte van de kinderen € 1.185,- in totaal is. Zij baseert zich daarbij op het netto gezinsinkomen van partijen ten tijde van hun uiteengaan.

De man stelt dat voor de bepaling van de behoefte van de kinderen dient te worden uitgegaan van het huidige inkomen van partijen, nu dit inkomen sinds hun uiteengaan in 2008 dramatisch is gewijzigd. De gezamenlijke behoefte van de kinderen dient volgens de man te worden bepaald op € 500,-.

Het hof overweegt als volgt.

Uitgangspunt bij de bepaling van de behoefte van kinderen is het netto gezinsinkomen van de ouders ten tijde van hun uiteengaan. De door de man aangevoerde argumenten zijn voor het hof geen aanleiding van dit uitgangspunt af te wijken. Nu de man niet heeft betwist dat het netto gezinsinkomen van partijen ten tijde van hun uiteengaan meer dan € 5.000,- per maand bedroeg en dat de hiermee corresponderende gezamenlijke behoefte van de kinderen € 1.185,- bedraagt, zal het hof hiervan uit gaan.

4.8.

De door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum van de bijdrage voor de kinderen (29 maart 2013) is niet in geschil, zodat ook het hof deze ingangsdatum zal hanteren. Dit heeft tot gevolg dat de richtlijnen voor het vaststellen van de draagkracht van de man met betrekking tot de kinderbijdrage, zoals die gelden tot 1 april 2013 zullen worden toegepast.

4.9.

Met betrekking tot de draagkracht van de man stelt de vrouw zich op het standpunt dat moet worden uitgegaan van een hoger salaris dan hij zich met ingang van september 2012 toekent. Aanvankelijk stelt zij dat moet worden uitgegaan van een jaarsalaris van € 70.000,- en in de brief van 20 mei 2014 stelt zij dat een jaarsalaris van € 80.000,- redelijk is.

De man stelt zich op het standpunt dat het jaarsalaris van € 50.000,-, dat hij thans verdient (meer dan) reëel is.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Vast staat dat van de winst van de B.V. in 2013 € 42.045,- is gereserveerd voor de opbouw van het eigen vermogen, als buffer voor het geval de man arbeidsongeschikt wordt, voor het opvangen van seizoenschommelingen en als voorziening als marketingbudget. Het hof is van oordeel dat de man de noodzaak van een dergelijke reservering, mede gelet op zijn onderhoudsverplichting jegens de kinderen en de vrouw onvoldoende heeft aangetoond. Nu de man als enig aandeelhouder alleen over de bestemming van de winst van de B.V. kan beslissen, hij in de jaren vóór 2012 een aanzienlijk hoger salaris genoot dan € 50.000,- per jaar en de winst in 2013, indien geen rekening wordt gehouden met genoemde reservering, geen belemmering vormt een hoger salaris uit te keren kan van de man worden verlangd dat hij zich een jaarsalaris van tenminste € 70.000,- toekent. De continuïteit van de onderneming wordt hiermee niet in gevaar gebracht. Het hof zal voor de berekening van de draagkracht van de man uitgaan van een jaarsalaris van € 70.000,-.

Het hof heeft geen reden de betrouwbaarheid van de jaarstukken van de B.V. in twijfel te trekken zodat, voor zover de vrouw stelt dat om die reden moet worden uitgegaan van een hoger inkomen van de man deze stelling wordt verworpen.

Het hof ziet geen aanleiding het inkomen van de man verder te verhogen als gevolg van de hoge leasekosten van de auto waarin de man rijdt, zoals uit de stellingen van de vrouw kan worden afgeleid. Uit de jaarstukken 2013 blijkt dat het leasecontract is afgekocht zodat de leasekosten niet ten laste van de winst in de jaren 2014 en volgende komen.

Met betrekking tot de lasten van de man gaat het hof uit van de in 2.2. vermelde kosten. Verder zal het hof rekening houden met de helft van de hypotheekrente van de door de vrouw bewoonde woning, zijnde € 1.135,- per maand, waartoe de man op grond van de beschikking van de rechtbank van 19 maart 2014 is gehouden.

4.10.

Gelet op het inkomen van de vrouw en de voor haar rekening komende lasten, waaronder de helft van de hypotheekrente van de voormalig echtelijke woning, heeft zij geen draagkracht om bij te dragen in de behoefte van de kinderen. De volledige behoefte van de kinderen komt derhalve voor rekening van de man, voor zover zijn draagkracht dat toelaat.

4.11.

Op grond van de onder 2.2. en 2.3. vermelde feiten alsmede hetgeen hierboven is overwogen is een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van € 300,- per kind per maand in overeenstemming met de wettelijke maatstaven. Hiernaast heeft de man geen draagkracht om een bijdrage tot levensonderhoud van de vrouw te betalen.

4.12.

Dit leidt tot de volgende beslissing.

5.Beslissing

Het hof:

in principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor zover het de zorgregeling en de onderhoudsbijdragen betreft, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

bepaalt dat de kinderen bij de man verblijven:

eenmaal per twee weken van vrijdag 19.30 uur tot zondagavond 19.30 uur;
gedurende één in onderling overleg te bepalen doordeweekse dag;

bepaalt de door de man te betalen bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen op € 300,- per kind per maand met ingang van 29 maart 2013;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het verzoek van de vrouw te bepalen dat de man een uitkering tot haar levensonderhoud zal betalen;

bekrachtigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;

wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.G. Kemmers, A.N. van de Beek en L.H.M. Zonnenberg in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2014.