ECLI:NL:GHAMS:2014:3678

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.144.334/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 3 september 2014

inzake

de vennootschap naar buitenlands recht

KAMOR LIMITED,

gevestigd te Tel-Aviv, Israël,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. U. Aloni, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RESAK B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. P.J. Fresacher, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DURANGO INVESTMENTS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mrs. W.P. Wijersen
R.B. van Hees, kantoorhoudende te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

P&M TRUST SERVICES B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. E.N. Nordmann, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

Partijen worden hierna als volgt aangeduid:

verzoekster als Kamor;

verweerster als Resak;

belanghebbende sub 1 als Durango;

belanghebbende sub 2 als P&M.

1.2

Kamor heeft bij op 28 maart 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, kort gezegd,

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Resak;

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, P&M te schorsen als bestuurder van Resak en een door de Ondernemingskamer aan te wijzen derde te benoemen tot bestuurder, althans zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer nodig acht;

3. Resak te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

Durango heeft bij op 1 mei 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Kamor, althans tot afwijzing van haar verzoek, met haar veroordeling in de kosten van het geding en voorts, bij wijze van incidenteel verzoek, de Ondernemingskamer verzocht Kamor op de voet van artikel 224 lid 1 Rv te bevelen om zekerheid te stellen voor de proceskosten en de schadevergoeding tot betaling waarvan zij veroordeeld zou kunnen worden, een en ander met veroordeling van Kamor in de kosten van het geding.

1.4

P&M heeft bij op 1 mei 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Kamor, althans tot afwijzing van haar verzoek, met veroordeling van Kamor in de kosten van het geding.

1.5

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 mei 2014. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten toegelicht bij monde van hun advocaten, aan de hand van overgelegde aantekeningen en, wat Kamor en Durango betreft onder overlegging van op voorhand toegezonden nadere producties, te weten producties 25 tot en met 30 van Kamor en producties 18 tot en met 21 van Durango. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. De Ondernemingskamer heeft het onder 1.3 genoemde incidentele verzoek van Durango ter zitting afgewezen en daartoe overwogen dat Nederland en Israël partij zijn bij het Verdrag betreffende de burgerlijke rechtsvordering (Haags Rechtsvorderingsverdrag 1954) en dat gelet op artikel 224 lid 2 sub a Rv en artikel 17 van dit verdrag Kamor als “onderdaan” van Israël niet verplicht is om in de onderhavige procedure zekerheid te stellen.

2.De feiten

2.1

Resak is op 24 mei 2007 opgericht. Kamor en Durango houden ieder 50% van de aandelen in Resak. P&M is een trustkantoor en is enig bestuurder van Resak.

2.2

Het enige (indirect gehouden) vermogensbestanddeel van Resak is een onroerende zaak gelegen aan de Queen Victoria Street 71-77 te Londen (hierna: de onroerende zaak). Resak houdt 99% van de aandelen in Resak UK Ltd., de juridisch eigenaar van de onroerende zaak. Resak houdt voorts 99% van de rechten in QV Unit Trust, een trust naar het recht van Jersey die de economische eigendom van de onroerende zaak houdt. Yemane B.V., waarin Kamor en Durango eveneens ieder de helft van de aandelen houden, houdt 1% van de aandelen in Resak UK Ltd. en 1% van de rechten in QV Unit Trust.

2.3

Kamor is een holdingvennootschap en investeert via groepsmaatschappijen in onroerend goed. De aandelen in Kamor waren tot 1 mei 2013 genoteerd aan de beurs van Tel-Aviv. [A] houdt via zijn vennootschap Agri Invest Ltd. 63% van de aandelen in Kamor. Kamor bevindt zich in financiële problemen. De rechtbank te Tel-Aviv heeft op 19 maart 2013 in het kader van een insolventieprocedure [B] en [C] (hierna: [B c.s.]) benoemd als bijzondere bewindvoerders van Kamor in het kader van de
temporary liquidationvan Kamor. Op 29 mei 2013 heeft die rechtbank [B c.s.] benoemd als
provisional liquidatorsvan Kamor.

2.4

Durango is een investeringsmaatschappij waarvan [D] enig aandeelhouder is. [E] (hierna [E] te noemen) en [F] (zoon van [D]) zijn de bestuurders van Durango. [E] is ook een van de bestuurders van P&M.

2.5

Mede ter financiering van de herontwikkeling van de onroerende zaak (hierna: het QV-project) heeft Resak een lening aangetrokken van Investec Bank Plc. (hierna: Investec). Op grond van een op 10 augustus 2011 opgemaakte en op 10 februari 2012 en 12 oktober 2012 gewijzigde
Facility Agreementheeft Investec kort gezegd aan Resak en QV Unit Trust een
refinancing facilityvan GBP 85 miljoen verstrekt en een
development facilityvan GBP 30 miljoen beschikbaar gesteld op voorwaarde dat Resak en QV Unit Trust zelf tenminste GBP 5 miljoen zouden investeren.

2.6

Twee overeenkomsten van geldlening houden respectievelijk in dat Pandom Ltd. (hierna: Pandom), een Israëlische vastgoedvennootschap van de gebroeders Weiss, respectievelijk op 19 april 2012 een bedrag van GPB 700.000 en op 31 januari 2013 een bedrag van GBP 500.000 heeft geleend aan Resak. Bij brief van 22 januari 2013 heeft P&M aan Pandom bevestigd dat Pandom aanspraak kan maken op 5% van de nettowinst in geval van verkoop van de onroerende zaak.

2.7

Een overeenkomst van geldlening, ondertekend op 1 maart 2013, houdt in dat Frankfurt Goet GmbH (hierna: Frankfurt Goet), een andere joint venture van de familie [D en F] en Kamor, tussen juni 2011 en augustus 2012 in verschillende tranches in totaal € 10.584.000 heeft geleend aan Resak, dat de lening opeisbaar is op 31 december 2016 en dat Frankfurt Goet het recht heeft de lening eerder geheel of gedeeltelijk op te eisen teneinde aan de op haar, Frankfurt Goet, drukkende belastingverplichtingen te kunnen voldoen.

2.8

Bij e-mail van 1 februari 2013 heeft Kamor aan P&M bericht bezwaar te hebben tegen de onderstaande vermelding in de administratie van Resak:

“
To record assignment loan Frankfurt Goet / Loan Durango Inv. BV 31/12/2012

Frankfurt Goet GmbH (EURO) -% 2,083,395.60

Durango Investments B.V. - 3% -2,083,395.60”

Kamor heeft daarbij te kennen gegeven dat haar daarvoor geen goedkeuring is gevraagd en heeft verzocht de administratie op dit punt te herzien totdat alle informatie over dit onderwerp aan de aandeelhouders is verstrekt en door de aandeelhouders is goedgekeurd.

2.9

Bij brief van 4 juli 2013 hebben [B c.s.] aan P&M onder meer geschreven:

“
4. (…) we wish to receive reports regarding the companies on a regular basis.

5. We would like to receive all protocols of the board of directors and shareholders meetings of the years 2013-2013, the last project manager’s report and last budget of the project of QV unit trust. (…)”

2.1

P&M heeft bij e-mail van 6 augustus 2013 aan [B c.s.] te kennen gegeven dat zij stukken ten bewijze van hun hoedanigheid van vereffenaars wenst te ontvangen voordat zij kan voldoen aan het informatieverzoek van [B c.s.]

2.11

Bij brief van 24 december 2013 heeft P&M als bestuurder van Resak (a) zich jegens Kamor op het standpunt gesteld dat de benoeming van [B c.s.] als
provisional liquidatorsvan Kamor tot gevolg heeft dat Kamor op grond van artikel 14 en 15 van de statuten van Resak verplicht is haar aandelen in Resak aan te bieden aan Durango en (b) Kamor gesommeerd tot aanbieding van die aandelen. Artikel 15 lid 1 sub a van de statuten van Resak luidt: “
Ingeval van overlijden van een aandeelhouder, zomede ingeval hij het vrije beheer over zijn vermogen verliest, alsook ingeval van ontbinding van een huwelijksgoederengemeenschap dan wel goederengemeenschap krachtens geregistreerd partnerschap van een aandeelhouder, moeten zijn aandelen worden aangeboden met inachtneming van het in de navolgende leden bepaalde.”

2.12

Kamor heeft, bij brief van 31 december 2013 van haar advocaat aan Resak en Durango, bestreden dat zij verplicht is haar aandelen in Resak aan te bieden en bezwaar gemaakt tegen de
timingvan de sommatie door P&M en gesteld dat P&M een tegenstrijdig belang heeft omdat zij ook bestuurder is van Durango.

2.13

Kamor heeft bij brief van 22 januari 2014 van haar advocaat aan P&M onder meer geschreven:

“
(…) the provisional liquidators have by letter dated 4 July 2013, and repeatedly thereafter, requested information on Resak from you, ranging from protocols of the boards of directors and shareholders meetings, to budget reports and financial information. (…)

You have not provided such information (…).

Additionally, as equal shareholders, Kamor and Durango agreed that in case of investments in Resak, each shareholder would pay equal amounts, as is well known to you as director of Resak. Early 2013, the shareholders were required to invest an amount of GBP 1.500.000,- each. Kamor effected payment of such amount on 14 February 2013, while Durango only invested GBP 300.000. Despite several requests and summons by Kamor to you and Durango to arrange for an additional deposit by Durango of another GBP 1.200.000,- you took no action whatsoever to secure such deposit.

Further, as director of Resak you have cooperated with assignment of a loan by Frankfurt Goet GmbH to Resak in the amount of EUR 2.083.395,60 to Durango, without the cooperation or knowledge of Kamor. By email dated 1 February 2013 Kamor explicitly requested you to reverse this assignment. You neither acted upon this request, nor gave any explanation for this (lack of action).

(…)

On behalf of Kamor, we hereby demand that within5 workings daysfrom today, you will ensure that we will receive all the information with regard to the above matters (…) If you do not provide sufficient and satisfactory information within said period, we have been instructed by Kamor to initiate proceedings at the Enterprise Chamber of the Appeals Court of Amsterdam.”

2.14

Bij brief van 29 januari 2014 heeft de advocaat van P&M aan (de advocaat van) Kamor (onder meer) het volgende geschreven:

“
The Frankfurt Goet loan was assigned to Durango for – in short – the following reasons. Frankfurt Goet (…) agreed to provide equity to Resak so Resak would be able to invest in the development of the QV project and to provide the equity portion to meet Investec’s refinancing demands, as at that time Kamor and Durango were not able to provide any loans to Resak. Frankfurt Goet provided these funds under the condition that at the time taxes would become payable for Frankfurt Goet, Resak would repay such amount to enable Frankfurt Goet to pay these taxes. At the end of 2012, these taxes became payable. However, as at that time Resak was not able to repay Frankfurt Goet, Durango was forced to fund Frankfurt Goet on behalf of Resak. In this respect, it was agreed between Resak, Frankfurt Goet and Durango that a portion of the Franfurt Goet loan to Resak would be assigned. Durango was forced to finance the joint ventures of Kamor and Durango (among others Frankfurt Goet and Resak) on its own at a point in time wherein Kamor was unable to do so. This is evidenced by the subsequent insolvency proceedings that were opened in respect of Kamor. Durango’s financing and acceptance of debt assignment prevented the value of the joint investment in Resak from deteriorating. This is beneficial to Kamor’s investment too.”

2.15

Op vordering van Kamor heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 12 maart 2014 Resak verboden de door Kamor gehouden aandelen in Resak over te dragen totdat in een bodemprocedure onherroepelijk is beslist over de vraag of die aandelen tegen de wil en zonder medewerking van Kamor kunnen worden overgedragen. Resak en Durango hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Kamor heeft aan haar verzoek tot het gelasten van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat er ten aanzien van de volgende onderwerpen gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Resak te twijfelen:

De door Pandom aan Resak verstrekte lening en de daaraan verbonden voorwaarden. Volgens Kamor heeft Durango het door haar begin 2013 te storten bedrag van GBP 1,5 miljoen voor een gedeelte ter grootte van GBP € 1,2 miljoen door Pandom doen storten, is die storting ten onrechte als lening van Pandom aan Kamor geadministreerd en is aan Pandom ten onrechte een winstrecht toegekend.

De gang van zaken rond de door Frankfurt Goet aan Resak verstrekte lening en de cessie daarvan aan Durango. Volgens Kamor is de cessie aan Durango van een deel van de vordering van Frankfurt Goet op Resak zonder grond en is sprake van een fictieve transactie.

De (gebrekkige) informatieverschaffing door P&M als bestuurder van Resak aan Kamor;

De proceshouding van Resak in het onder 2.15 genoemde kort geding. Kamor stelt dat P&M zich in die procedure als bestuurder van Resak ten onrechte aan de kant van Durango heeft geschaard.

Met betrekking tot de onder a en b genoemde onderwerpen heeft Kamor onder meer verwezen naar een door haar overgelegd rapport van maart 2014, opgesteld door Sela Kolker, een Israëlische accountant.

3.2

Durango, P&M en Resak hebben gemotiveerd en onder overlegging van een groot aantal stukken verweer gevoerd tegen de in het verzoekschrift aangevoerde bezwaren. Het verweer houdt kort gezegd onder meer het volgende in:

- Durango en Kamor hebben in onderling overleg Pandom benaderd om te voorzien in een gedeelte van de financieringsbehoefte van Resak. Durango, Kamor en Pandom zijn toen overeengekomen dat Pandom een gedeelte ter grootte van GPB 1,2 miljoen van de benodigde financiering zou verstrekken en dat Durango en Kamor elk 2,5% van de aandelen in Resak aan Pandom zouden overdragen. Kamor heeft echter nadien geweigerd een deel van haar aandelen aan Pandom over te dragen en Resak heeft toen, om verstrekking door Pandom van de tweede tranche van de Pandom-lening zeker te stellen, aan Pandom toegezegd dat zij aanspraak heeft op 5% van de winst in geval van verkoop van de onroerende zaak (zie 2.6). De Pandom-lening heeft niets te maken met een verplichting van Durango tot storting van GBP 1,5 miljoen. Het uitgangspunt dat beide aandeelhouders in gelijke mate bijdragen aan de financiering geldt ten aanzien van alle joint ventures tussen [D en F] en Brener en van de zijde van [D en F] was reeds aanzienlijk meer financiering verstrekt dan van de zijde van Brener. Durango heeft in alle joint ventures tezamen ruim € 4,6 miljoen en in Resak afzonderlijk ruim GBP 600.000 meer geïnvesteerd dan Kamor. Durango betwist dat zij verplicht was begin 2013 GBP 1,5 miljoen te verstrekken aan Resak.

- Teneinde Resak in staat te stellen aan de in 2.5 genoemde voorwaarde verbonden aan de financiering door Investec te voldoen, hebben partijen gezamenlijk besloten geld te lenen van Frankfurt Goet en beide partijen wisten dat die geldlening (gedeeltelijk) zou moeten worden terugbetaald zodra Frankfurt Goet het geld nodig had om aan haar belastingverplichtingen te voldoen. Toen dat in augustus 2012 het geval was, bleek Resak niet in staat Frankfurt Goet te betalen en in plaats daarvan heeft Durango op 21 augustus 2012 € 1.056.000 overgemaakt aan Frankfurt Goet en op 31 oktober 2012 € 1,5 miljoen. Afgesproken was dat Kamor ook een bedrag van € 1,5 miljoen aan Frankfurt Goet zou voldoen, maar die afspraak is Kamor niet nagekomen. Frankfurt Goet en Durango zijn vervolgens overeengekomen dat Frankfurt Goet van haar vordering op Resak een gedeelte ter grootte van de door Durango aan Frankfurt Goet betaalde bedragen cedeert aan Durango. Die cessie is geen beleid van Resak en Resak ondervindt daarvan geen nadeel. Een en ander is, naar aanleiding van het onder 2.8 genoemde bezwaar van Kamor, op 4 februari 2013 tussen partijen besproken en dat heeft ertoe geleid dat de cessie is opgenomen in de jaarcijfers 2012 van Resak die door een medewerker van Kamor zijn opgesteld en nadien door de accountant zijn gecontroleerd.

- Resak heeft er belang bij dat het QV-project zonder vertraging wordt voltooid en ziet zich in dat belang geschaad door de insolventie van haar aandeelhouder Kamor. Durango is bereid de door Kamor gehouden aandelen over te nemen tegen een door een onafhankelijke deskundige te bepalen prijs. Het is begrijpelijk dat Resak het met het oog op de continuïteit van het QV-project in haar belang acht dat de situatie, dat een van beide aandeelhouders insolvent is en geen financiering meer kan verstrekken, niet blijft voortduren.

3.3

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Kamor heeft weliswaar bij brief van 22 januari 2014 (zie 2.13) de informatieverschaffing, de verplichting van Durango tot storting van GBP 1,5 miljoen en de cessie van een deel van de Frankfurt Goet lening aan de orde gesteld, maar zij heeft vervolgens haar bezwaren ten aanzien van deze onderwerpen niet concreet en gespecificeerd aan Resak kenbaar gemaakt voorafgaand aan de indiening van het enquêteverzoek. Kamor heeft haar enquêteverzoek in belangrijke mate gebaseerd op het onder 3.1 genoemde rapport van Kolker, terwijl Resak, P&M en Durango niet zijn betrokken bij de totstandkoming van dit rapport en gesteld noch gebleken is dat Kamor voorafgaand aan de indiening van haar enquêteverzoek, Resak heeft geconfronteerd met de inhoud van het rapport. Voorts is gesteld noch gebleken dat Kamor voorafgaand aan de indiening van het enquêteverzoek heeft gereageerd op de brief van P&M van 29 januari 2014 (zie 2.14) waarin zij als bestuurder van Resak een toelichting heeft gegeven op de gang van zaken rond de door Frankfurt Goet aan Resak verstrekte lening en de cessie van een gedeelte van de desbetreffende vordering aan Durango. Ten aanzien van de klacht dat Resak onvoldoende informatie aan Kamor zou verschaffen, constateert de Ondernemingskamer dat Kamor niet heeft weersproken dat [B c.s.] niet hebben gereageerd op het verzoek van P&M van 6 augustus 2013 om overlegging van stukken ten bewijze van hun positie als voorlopige vereffenaars en dat gesteld noch gebleken is dat Kamor naar aanleiding van de door haar verzamelde informatie concrete vragen heeft voorgelegd aan Resak die onbeantwoord zijn gebleven. Kamor’s klacht over gebrekkige informatieverschaffing kan derhalve niet leiden tot toewijzing van haar verzoek.

3.4

Aan de hand van hetgeen Kamor in reactie op het in 3.2 samengevatte verweer heeft aangevoerd kan de Ondernemingskamer niet vaststellen dat de ten verwere aangevoerde stellingen onjuist zijn en dus evenmin dat de door Kamor aangevoerde bezwaren gegrond zijn. Dit leidt tot het oordeel dat er geen gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van Resak te twijfelen.

3.5

De slotsom is dat het verzoek van Kamor zal worden afgewezen. Hetgeen partijen voor het overige hebben aangevoerd – waaronder stellingen over de vraag of [B c.s.] machtiging tot het voeren van onderhavige procedure behoeven en hebben en het verweer dat Kamor ten onrechte heeft nagelaten tijdig voorafgaand aan de indiening van haar enquêteverzoek haar bezwaren aan Resak kenbaar te maken – behoeft daarom geen bespreking. Kamor zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van Resak, Durango en P&M.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek af;

veroordeelt Kamor in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Resak begroot op € 1.788, aan de zijde van Durango begroot op € 3.386 en aan de zijde van P&M begroot op € 3.386;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 september 2014.

Verzoek tot onderzoek naar beleid en gang van zaken van besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing