ECLI:NL:GHAMS:2014:3667

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.109.888/01

zaaknummer rechtbank (Amsterdam) : 1285064 CV EXPL 11-31421

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 september 2014

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE NEDERLANDSE ENERGIE MAATSCHAPPIJ B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante,

advocaat:
mr. R.R.F. van der Markte Amsterdam,

tegen:

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat:
mr. E.J. Looste Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna respectievelijk NEM en [geïntimeerde] genoemd.

NEM is bij dagvaarding van 5 juli 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, hierna ‘de kantonrechter’, van 26 april 2012, in deze zaak onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen haar als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord.

NEM heeft bij de memorie van grieven geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – haar vordering zoals in eerste aanleg ingesteld zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen NEM op grond van het bestreden vonnis aan hem mocht hebben voldaan en met beslissing over de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, althans tot toewijzing van de vordering van NEM tot een bedrag van € 599,36 en – naar het hof begrijpt – tot afwijzing van het meer gevorderde, met beslissing over de proceskosten.

Partijen hebben bewijs van een of meer van hun stellingen aangeboden.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.3, de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen.

Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan, met dien verstande dat – gelet op de inhoud van productie 6 bij de conclusie van repliek en de stellingen van partijen in hoger beroep – in het vonnis onder 1.3 in plaats van € 672,- zal worden gelezen: € 923,14.

3.Beoordeling

3.1.

NEM heeft van 7 augustus 2008 tot 10 november 2009 gas en elektriciteit geleverd aan [geïntimeerde] – naar het hof begrijpt – ten behoeve van de door deze bewoonde woning op het adres [adres] te [plaats]. [geïntimeerde] heeft daarvoor, door betaling van maandelijkse termijnbedragen, in totaal € 923,14 aan NEM betaald. Eerder nam [geïntimeerde] gas en elektriciteit af van een andere leverancier, te weten N.V. Nuon Energie, hierna ‘Nuon’. De maandelijkse termijnbedragen die hij aan Nuon betaalde waren hoger dan de termijnbedragen die hem door NEM in rekening zijn gebracht.

3.2.

Voorafgaand aan de levering van gas en elektriciteit door NEM aan [geïntimeerde] heeft, op initiatief van NEM, een telefoongesprek plaatsgevonden tussen een vertegenwoordiger van NEM en [geïntimeerde]. Dit telefoongesprek heeft plaatsgehad op 30 juni 2008. In het gesprek is gesproken over de mogelijkheid dat NEM, in plaats van Nuon, voortaan gas en elektriciteit zou gaan leveren aan [geïntimeerde] en over de daarvoor door [geïntimeerde] te betalen prijs. Van een gedeelte van het gesprek heeft NEM een geluidsopname gemaakt, die zij in het geding heeft gebracht.

3.3.

In de hierboven genoemde geluidsopname is te horen, voor zover van belang, dat [geïntimeerde] ermee instemt over te stappen naar een andere energieleverancier, alsook dat hij een overeenkomst aangaat met NEM voor de duur van drie jaar, dat hij een maandelijks vast recht van € 6,99 per geleverd product betaalt, dat hij een ‘leveringstarief tegen inkoopprijs’ betaalt en dat hij voor dit laatste een ‘garantiecertificaat’ ontvangt. In het opgenomen gedeelte van het telefoongesprek houdt de vertegenwoordiger van NEM [geïntimeerde] tweemaal voor dat hij een ‘leveringstarief tegen inkoopprijs’ gaat betalen. Noch de hoogte van het desbetreffende bedrag, noch de eventuele mededeling daarvan aan [geïntimeerde], is in de geluidsopname te horen.

3.4.

Tegen de achtergrond van de hierboven weergegeven, tussen partijen vaststaande feiten stelt NEM zich op het standpunt, kort gezegd, dat zij wegens de levering van gas en elektriciteit gedurende de onder 3.1 genoemde periode een vordering op [geïntimeerde] heeft van in hoofdsom € 3.254,09. [geïntimeerde] heeft dit bedrag ondanks aanmaning onbetaald gelaten. NEM vordert daarom de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 3.254,09, te vermeerderen met de wettelijke rente tot 24 augustus 2011 en met buitengerechtelijke kosten, alles tezamen € 3.905,19, alsmede de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de wettelijke rente over € 3.254,09 vanaf 25 augustus 2011.

3.5.

[geïntimeerde] heeft de verschuldigdheid van het gevorderde bedrag bestreden omdat, kort gezegd, hem in het onder 3.2 genoemde telefoongesprek door NEM is toegezegd dat hij bij levering van gas en elektriciteit door NEM een lagere prijs verschuldigd zou zijn, namelijk € 56,- per maand, dan bij voortgezette levering door Nuon, terwijl het bedrag waarvan NEM betaling vordert met deze toezegging in strijd is. De kantonrechter heeft de vordering vervolgens afgewezen. Tegen deze beslissing en de overwegingen waarop zij berust komt NEM in hoger beroep op met vijf grieven.

3.6.

Met de
grieven 1 en 2, in onderlinge samenhang, betoogt NEM dat partijen anders dan door de kantonrechter aangenomen een overeenkomst zijn aangegaan, op grond waarvan [geïntimeerde] verplicht is tot betaling van het bedrag van € 3.254,09 dat NEM hem in rekening heeft gebracht voor het gas en de elektriciteit die zij hem heeft geleverd. NEM bedoelt kennelijk te stellen dat het genoemde bedrag overeenstemt met de prijs die tussen partijen is overeengekomen en die [geïntimeerde] daarom is verschuldigd, in aanmerking genomen dat zij aan haar leveringsverplichtingen heeft voldaan.

3.7.

NEM kan in dit betoog niet worden gevolgd, zodat bovengenoemde grieven falen. Weliswaar blijkt uit de onder 3.3 beschreven geluidsopname van het telefoongesprek op 30 juni 2008 dat partijen een overeenkomst tot levering van gas en elektriciteit zijn aangegaan, zoals [geïntimeerde] in eerste aanleg ook heeft erkend, en dat zij hierbij een ‘leveringstarief tegen inkoopprijs’ zijn overeengekomen, maar uit de geluidsopname blijkt niet dat de feitelijke hoogte van dit tarief tijdens het gesprek tussen partijen is besproken of aan [geïntimeerde] is meegedeeld. Uit de door NEM overgelegde stukken blijkt evenmin dat zij de hoogte van het ‘leveringstarief tegen inkoopprijs’ anderszins, na het telefoongesprek, aan [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt of dat deze daarmee bekend was. [geïntimeerde] betwist een, volgens NEM aan hem verstuurde, brief met als bijlage het toepasselijke tarief te hebben ontvangen en NEM heeft geen schriftelijk bewijs overgelegd waaruit blijkt dat zij een dergelijke brief heeft verzonden en dat deze [geïntimeerde] heeft bereikt, althans dat hem de mogelijkheid is geboden daarvan kennis te nemen. Evenmin heeft NEM voldoende concreet aangeboden te bewijzen dat een dergelijke brief aan [geïntimeerde] is verzonden en dat hij daarvan kennis heeft kunnen nemen, zoals op haar weg had gelegen. Onder deze omstandigheden kan, gelet op de betwisting door [geïntimeerde], niet als vaststaand worden aangenomen dat partijen de prijs zijn overeengekomen die NEM aan [geïntimeerde] heeft berekend voor het gas en de elektriciteit die zij hem heeft geleverd.

3.8.

Bij het bovenstaande is mede van belang dat NEM op grond van het bepaalde in artikel 7:46c, eerste lid, BW – zoals destijds geldend – verplicht was om voorafgaand aan het aangaan van de overeenkomst tot levering van gas en elektriciteit, op duidelijke en begrijpelijke wijze aan [geïntimeerde] de toepasselijke prijs te verstrekken. Door de enkele mededeling dat [geïntimeerde] een ‘leveringstarief tegen inkoopprijs’ zou betalen, zonder vermelding van het feitelijke bedrag daarvan, heeft NEM niet aan deze verplichting voldaan. Voorts blijkt uit niets dat NEM het betrokken bedrag naderhand, bij de nakoming van de overeenkomst, op duidelijke en begrijpelijke wijze schriftelijk of door middel van een duurzame gegevensdrager aan [geïntimeerde] heeft verstrekt, waartoe zij op grond van het bepaalde in artikel 7:46c, tweede lid, BW verplicht was. Weliswaar hebben partijen door telefonisch een ‘leveringstarief tegen inkoopprijs’ overeen te komen een prijs bepaald, zoals bedoeld in de artikelen 7:1 en 7:4 BW, maar omdat NEM de hoogte van dat tarief niet kenbaar heeft gemaakt, laat staan op de voorgeschreven duidelijke en begrijpelijke wijze, en zij redelijkerwijs niet erop mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] daarmee desondanks bekend was, kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde] zich aldus heeft verbonden tot betaling van de prijs die NEM hem heeft berekend en waarvan haar vordering uitgaat.

3.9.

Met
grief 3betoogt NEM dat als zou worden aangenomen dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen, zij recht heeft op betaling van € 2.861,22 door [geïntimeerde] op de grondslag van onverschuldigde betaling, aangezien vast staat dat NEM gas en elektriciteit aan [geïntimeerde] heeft geleverd en [geïntimeerde] hiervoor beduidend minder heeft betaald dan de waarde ervan in het economisch verkeer. NEM miskent dat tijdens het onder 3.3 beschreven telefoongesprek een, door [geïntimeerde] erkende, overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, dat zij juist tot nakoming van die overeenkomst gas en elektriciteit aan [geïntimeerde] heeft geleverd en dat deze daarvoor ook heeft betaald, namelijk het onder 3.1 genoemde bedrag van € 923,14. NEM heeft dus niet zonder rechtsgrond gas en elektriciteit aan [geïntimeerde] geleverd, zodat haar geen aanspraak uit onverschuldigde betaling toekomt. Dit wordt niet anders als het door [geïntimeerde] betaalde bedrag lager zou zijn dan de werkelijke waarde van hetgeen hem is geleverd in het economisch verkeer, aangezien dat eventuele waardeverschil met de genoemde overeenkomst niets heeft uit te staan. De grief faalt dus.

3.10.

Met de
grieven 4 en 5betoogt NEM achtereenvolgens dat de door haar gevorderde buitengerechtelijke kosten door [geïntimeerde] moeten worden vergoed en dat ook de kosten van het geding in eerste aanleg te zijnen laste moeten worden gebracht. Uit de beoordeling van de eerdere grieven volgt evenwel dat NEM geen recht heeft op de gevorderde hoofdsom, ook niet voor zover zij deze zou willen beperken tot het onder 3.9 genoemde bedrag van € 2.861,22. Er is daarom geen grond voor veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de genoemde buitengerechtelijke kosten en proceskosten. De hier bedoelde grieven falen dus eveneens.

3.11.

NEM heeft geen voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Haar bewijsaanbod in de memorie van grieven wordt daarom, als niet ter zake dienend en overigens ook als te vaag, gepasseerd.

3.12.

De slotsom uit het bovenstaande is dat de grieven tevergeefs zijn voorgesteld en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. NEM zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt NEM in de kosten van het geding in het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 291,- aan verschotten en € 632,- voor salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, S.F. Schütz en R.M. Beltzer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 september 2014.