ECLI:NL:GHAMS:2014:3621

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.149.954/01

rekestnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/212902/ FT RK 14/570

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 augustus 2014

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

P&H HOLDING B.V.,

gevestigd te Landsmeer,

APPELLANTE,

advocaat:
mr. H.J. Hagemanste Amsterdam,

tegen

DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/MIDDEN- EN KLEINBEDRIJF,

kantoorhoudende te Zaandam,

GEÏNTIMEERDE.

1.Het geding in hoger beroep

Appellante wordt hierna P&H genoemd, geïntimeerde de Ontvanger.

P&H is bij op 30 mei 2014 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift met producties 1 tot en met 4 in hoger beroep gekomen van de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 22 mei 2014, waarbij het verzoek van de Ontvanger tot faillietverklaring van P&H is toegewezen en waarbij mr. A.J. Wolfs, lid van voornoemde rechtbank is benoemd tot rechter-commissaris en mr. P. Ingwersen, advocaat te Haarlem, is aangesteld tot curator.

De curator heeft bij brief van 14 augustus 2014 aan het hof verslag uitgebracht en daarbij tevens een afschrift gevoegd van het door hem op 2 juli 2014 opgestelde eerste openbaar faillissementsverslag.

Per mail van 15 augustus 2014 heeft de Ontvanger een pleitnota met aangehechte producties aan het hof doen toekomen.

Het hoger beroep is behandeld op de zitting van het hof van 19 augustus 2014. Bij die behandeling is namens P&H haar bestuurder,[X] verschenen, bijgestaan door mr. H.J. Hagemans die het hoger beroep heeft toegelicht aan de hand van een pleitnotitie die aan het hof is overgelegd. Namens de Ontvanger zijn mevrouw [W], en de heren [Y] en[Z], die het verweer hebben toegelicht aan de hand van de eerder overgelegde pleitnota. Daarnaast is de curator, mr. Ingwersen voornoemd, verschenen.

Het hof heeft kennis genomen van het verzoekschrift met producties, van het dossier van de rechtbank, waaronder het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg, van de pleitnota van de Ontvanger met producties, alsmede van het verslag van de curator. Partijen hebben verklaard eveneens kennis te hebben genomen van de genoemde stukken.

2.Beoordeling

2.1.

De Ontvanger heeft aan zijn verzoek tot faillietverklaring van P&H een opeisbare vordering van € 991.154,05,-- te vermeerderen met rente en kosten ten grondslag gelegd uit hoofde van openstaande aanslagen loonheffingen, motorrijtuigenbelasting, omzetbelasting en vennootschapsbelasting. Als steunvorderingen heeft de Ontvanger vorderingen van Tilam Vastgoed B.V., JVI Vastgoed Investments VII en Van Maarschalkerwaart opgevoerd.

2.2.

De rechtbank heeft het verzoek bij het bestreden vonnis toegewezen. De rechtbank heeft daarbij het verweer van P&H dat de schuld aan de ontvanger wel bestaat maar niet opeisbaar is en dat P&H niet verkeert in de toestand van opgehouden hebben te betalen, gepasseerd .

2.3.

Volgens P&H heeft de rechtbank ten onrechte aangenomen dat de Ontvanger een opeisbare vordering op haar heeft. Volgens P&H vloeit er uitstel van betaling en opschorting van de invordering voort uit de door de Ontvanger en (onder meer) P&H in juli 2012 gesloten vaststellingsovereenkomst. Hierbij is overeengekomen dat de Ontvanger gehouden is actief mee te werken aan een crediteurenakkoord. De Ontvanger heeft dit echter nagelaten, waardoor hij in verzuim verkeert ten aanzien van de op hem rustende verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst. Bovendien is P&H nimmer in gebreke gesteld ten aanzien van de nakoming van de tussen partijen gemaakte afspraken, betaling van de aanslagen en/of het tot stand brengen van een crediteurenakkoord, waardoor het uitstel van betaling en opschorting van de invorderingsmaatregelen nog steeds geldt. P&H bestrijdt dat het uitstel van rechtswege is geëindigd, zoals de Ontvanger stelt. Door te wijzen naar een algemeen formulier dat P&H had moeten invullen om een voorstel voor een crediteurenakkoord te doen, doet de Ontvanger afbreuk aan de tussen partijen gemaakte afspraken, die juist afwijkend waren van hetgeen de Ontvanger met andere belastingschuldigen pleegt af te spreken.

Betreffende de volgens de Ontvanger buiten de vaststellingsovereenkomst vallende vorderingen van de Ontvanger, heeft P&H gesteld dat hiervoor regelingen zijn getroffen en dat deze bovendien worden voldaan met de door de Ontvanger geïnde beslagen uit het gelegde beslag op erfpachtinkomsten. De bestuurder van P&H heeft bij herhaling verzocht deze inkomsten af te boeken op de nieuwe vorderingen van de Ontvanger op P&H, maar dat verzoek is niet gehonoreerd. De Ontvanger creëert aldus zelf nieuwe schulden. P&H ontkent ten stelligste dat de vorderingen van de Ontvanger oplopen, zoals door hem is gesteld. Met het aanvragen van het faillissement handelt de ontvanger in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur. De Ontvanger had gezien de vaststellingsovereenkomst niet rauwelijks over mogen gaan tot het aanvragen van het faillissement

Ten aanzien van de pluraliteit van schuldeisers en een eventuele faillissementstoestand heeft P&H aangevoerd dat met andere schuldeisers betalingsregelingen zijn getroffen, waaraan op regelmatige basis uitvoering wordt gegeven. Dit blijkt ook uit het feit dat zich in het faillissement van P&H maar weinig schuldeisers bij de curator hebben gemeld. Aan de lopende verplichtingen jegens de banken werd voldaan, maar ten gevolge van het faillissement zijn de leningen opgeëist. Bovendien dient het faillissement geen belang, nu het faillissement geen baten voor de schuldeisers zal betekenen.

P&H concludeert tot vernietiging van het faillissement met veroordeling van de Ontvanger in de kosten van de curator en de procedure in hoger beroep.

2.4.

De ontvanger heeft verweer gevoerd. Op dat verweer zal in het hiernavolgende, voor zover nodig, worden ingegaan.

2.5.

In dit geding zijn aan de orde de vragen of de Ontvanger een opeisbare vordering op P&H heeft en gerechtigd is haar faillissement aan te vragen en of summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die aantonen dat P&H in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.

2.6.

Ten aanzien van de vorderingen van de Ontvanger overweegt het hof het volgende.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is genoegzaam gebleken dat de Ontvanger vorderingen op P&H heeft van in het totaal € 994.453,- exclusief rente en kosten (zoals volgt uit productie 4 bij de pleitnota van de Ontvanger, welke schuldenoverzicht door P&H als zodanig niet is bestreden) ter zake van loonheffingsbelasting, motorrijtuigenbelasting, omzetbelasting en vennootschapsbelasting. P&H betwist de opeisbaarheid van deze vorderingen en beroept zich daarbij op de vaststellingsovereenkomst, waarin zou zijn overeengekomen dat de ontvanger niet tot incasso van de bij die overeenkomst vastgestelde aanslagen zou overgaan maar zou meewerken aan een schuldenregeling.

2.7.

In die overeenkomst staat voor zover voor de opeisbaarheid van de schulden van belang het volgende:

“5. Overwegingen om te komen tot een overeenkomst

De vaststelling van de materiële belastingschuld is blijken het boekenonderzoek complex. Het voorleggen van het geschil aan de fiscale rechter zal voor beide partijen veel tijd en kosten met zich meebrengen. Daarnaast kan dit compromis buiten rechte zicht bieden op een oplossing van de bestaande invorderingsproblematiek door in samenspraak met de Ontvanger een crediteurenakkoord tot stand te brengen hetgeen voor Partij A tot en met D (hof: waaronder P&H
) een belangrijke overweging is geweest om deze overeenkomst aan te gaan

(…)

9. Nadere gronden voorwaarden en afspraken

(…)

Na overleg met de inspecteur, de heer [Q], en de Ontvanger, mevrouw [W]hebben belastingplichtigen het in deze vaststellingsovereenkomst opgenomen compromisvoorstel geaccepteerd, met inachtneming van de toezegging van mevrouw[W], om in overleg te treden over de wijze en termijn van betaling en de verschaffing van aanvullende zekerheden, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat de Ontvanger actief zal meewerken aan de totstandkoming van een crediteuren akkoord op basis van de uitgangspunten zoals genoemd in de Invorderingswet, de Uitvoeringsregeling Invorderingswet en de Leidraad Invordering, waarbij partijen beogen een faillissement van belastingplichtigen te voorkomen.”

Anders dan P&H suggereert volgt uit het hiervoor geciteerde gedeelde van de vaststellingsovereenkomst niet dat de Ontvanger zich heeft verplicht af te zien van executiemaatregelen ten aanzien van de in die overeenkomst vastgestelde belastingschulden van P&H. De Ontvanger heeft zich slechts verplicht mee te werken aan een crediteuren akkoord om aldus een faillissement van P&H (en andere bij de vaststellingsovereenkomst betrokken vennootschappen) te voorkomen. Dat betekent anders dan P&H betoogt evenwel niet dat van de Ontvanger ter zake enig initiatief mocht worden verwacht. Het was aan P&H, die immers als enige zicht heeft op haar financiële mogelijkheden, een deugdelijk en onderbouwd voorstel voor zo een minnelijke regeling te doen. Gebleken is evenwel dat P&H geen enkel initiatief heeft genomen om tot een schuldenregeling te komen waar ook de Ontvanger bij was betrokken, ook niet nadat de Ontvanger P&H bij brief van 14 februari 2014 nog twee weken de tijd heeft gegeven om tot een voorstel voor een crediteurenakkoord te komen en deze termijn na een reactie van mr. Hagemans van 21 februari 2014 had verlengd tot 15 maart 2014.

Het verweer van niet-opeisbaarheid van de door de Ontvanger opgelegde aanslagen, wordt derhalve gepasseerd, waarbij nog komt dat een aantal van de aanslagen die onderdeel uitmaken van de vordering van de Ontvanger niet behoorden tot de aanslagen waarvoor in de vaststellingsovereenkomst een regeling is getroffen. Nu de vordering van de Ontvanger opeisbaar is en P&H er herhaaldelijk op is gewezen dat de Ontvanger bij het uitblijven van een voorstel voor een crediteurenakkoord tot invorderingsmaatregelen zou overgaan, handelt de Ontvanger met de onderhavige aanvraag niet in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur.

2.8.

Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die aantonen dat P&H in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. Blijkens de bij zijn verslag in hoger beroep door de curator overgelegde lijst van schuldvorderingen, heeft P&H - voor zover thans bij de curator bekend - naast een schuld aan de Belastingdienst een schuld aan ABN AMRO Bank van € 319.950,95, een schuld aan Rabobank Zaanstreek van € 171.980,27, een schuld aan ING Bank van € 1.509.241,56 en schulden aan de Gemeente Amsterdam, NUON en Oudendijk Advocatuur van respectievelijk € 4.778,-, € 1.628,74 en € 8.157,69. P&H heeft niet betwist dat deze crediteuren bestaan en ook niet ontkend dat in ieder geval tegenover een aantal van die schulden heen zekerheden aan de desbetreffende crediteren zijn verstrekt, terwijl P&H evenmin heeft betwist dat de onroerende zaken, waarvoor hypothecaire leningen zijn afgesloten “onder water staan”, zoals de curator heeft gesteld. De kortlopende en langlopende schulden van P&H zijn bovendien dusdanig hoog dat P&H, gezien haar omzet, in staat geacht kan worden haar lopende verplichtingen jegens haar crediteuren na te komen. De onderneming is volgens het eerste openbaar verslag van de curator verlieslatend. Bovendien blijken de belastingschulden op te lopen. Aldus is voldoende gebleken van een faillissementstoestand.

2.9.

P&H heeft ten slotte nog aangevoerd dat de Ontvanger geen belang heeft bij de onderhavige faillissementsaanvraag. Ook dit verweer wordt niet gehonoreerd. Het publieke belang, dat de Ontvanger vertegenwoordigt, eist dat er een derde, in de persoon van een faillissementscurator wordt aangesteld, die de liquidatie van het vermogen van P&H op correcte wijze tot stand kan brengen.

2.10.

Het vooroverwogene leidt tot de navolgende beslissing.

3.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

wijst af het meer of anders gevraagde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, D. Kingma en H.J.M. Boukema en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.

Van dit arrest kan gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van de Hoge Raad.