Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.133.207/01 KG
zaak-/rolnummer rechtbank : C/13/543933 / KG ZA 13-732 HJ/EB
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 augustus 2014
inzake:
[appellante],
wonend te [adres],
appellante,
advocaat: mr. R.J.C. Bindels te Utrecht,
tegen
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. T.J.P. Jager te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna[A] en ING genoemd.
Bij dagvaarding van 26 augustus 2013, hersteld bij exploot van 2 september 2013, is [A] in hoger beroep gekomen van het onder bovenvermeld zaak-/rolnummer uitgesproken vonnis in kort geding van 30 juli 2013, gewezen door de voorzieningenrechter civiel in de rechtbank Amsterdam tussen [A] als eiseres en ING als gedaagde.
Partijen hebben de volgende stukken gewisseld:
- memorie van grieven, met producties,
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak op 9 april 2014 doen bepleiten door hun respectieve advocaten. Het hof heeft de nadere producties van [A] geweigerd. De zaak is vervolgens voor korte tijd aangehouden voor schikkingsonderhandelingen. Partijen hebben ten slotte arrest gevraagd.
[A] heeft overeenkomstig de appeldagvaarding geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en ING alsnog zal gebieden om met onmiddellijke ingang de executoriale verkoop van de door [A] aan ING in hypotheek gegeven woning te staken dan wel te schorsen, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van ING in de kosten van beide instanties.
ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van [A] in de kosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep.
2.De feiten
De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten vermeld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep zijn die feiten als zodanig niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Hierna onder 3.1 volgt een weergave van de feiten, de feiten van de voorzieningenrechter tot uitgangspunt nemend, waar nodig samengevat dan wel aangevuld met hetgeen partijen, een en ander voor zover niet (voldoende gemotiveerd) weersproken, in hoger beroep hebben aangevoerd dan wel uit de overgelegde stukken blijkt
3.Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i) In mei 2012 heeft ING een hypothecaire lening van € 145.000,= aan [A] verstrekt waarmee zij de koop van een woning te [adres] (hierna: de woning) heeft bekostigd.
(ii) Bij de aanvraag van deze lening is door [A] een op 8 maart 2012 gedateerde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd overgelegd, gesloten tussen haar als werkneemster en “Juristenpraktijk [X] ), gevestigd te (...) [adres], ten deze (...) vertegenwoordigd door [B] (...) in de functie van directeur afdeling juridische zaken van [X] (handelend onder de handelsnaam: Juristenpraktijk [X]”) als werkgever. De arbeidsovereenkomst vermeldt dat [A] voor de bepaalde tijd van 2 april 2012 tot 1 april 2013 in dienst treedt in de functie van jurist in opleiding tegen een brutosalaris van € 2.500,= per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.
(ii) Bij de aanvraag van deze lening is door [A] een op 8 maart 2012 gedateerde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd overgelegd, gesloten tussen haar als werkneemster en “Juristenpraktijk [X] ), gevestigd te (...) [adres], ten deze (...) vertegenwoordigd door [B] (...) in de functie van directeur afdeling juridische zaken van [X] (handelend onder de handelsnaam: Juristenpraktijk [X]”) als werkgever. De arbeidsovereenkomst vermeldt dat [A] voor de bepaalde tijd van 2 april 2012 tot 1 april 2013 in dienst treedt in de functie van jurist in opleiding tegen een brutosalaris van € 2.500,= per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.
(iii) Op 19 april 2012 heeft[B] aan de voor ING optredende tussenpersoon,[C], een werkgeversverklaring toegezonden die door hem namens Juristenpraktijk [X] ) is ondertekend en waarin hij de gegevens van voormelde arbeidsovereenkomst (dienstverband voor een jaar; jaarsalaris € 30.000,= exclusief vakantietoeslag) heeft bevestigd.
(iv) [A] volgde ten tijde van de hypotheekaanvraag een juridische opleiding bij de Haagse Hogeschool. Deze school biedt de mogelijkheid die opleiding te volgen vanuit een zogenoemde leerarbeidsplaats. [A] was op die basis al (van september 2011 tot 1 april 2012) werkzaam geweest bij een advocaat te Zoetermeer. [A] had ook al in 2011 bij Juristenpraktijk [X] gesolliciteerd voor een leerarbeidsplaats, maar zij is toen niet aangenomen. [A] kende[B] als gastdocent aan de betreffende Hogeschool.
( v) Op 9 januari 2013 heeft[C] voor [A] bij ING een (tweede) aanvraag voor een hypothecaire geldlening ingediend voor de financiering van een koopsom van € 47.500,= waarvoor in hoofdsom € 35.000,- zou worden geleend. In de aanvraag wordt vermeld dat [A] op basis van een fulltime dienstverband bij Juristenpraktijk [X] een jaarsalaris heeft van € 41.472,= bruto.
(vi) Per e-mail van 10 januari 2013 heeft ING[C] meegedeeld de aanvraag niet in behandeling te nemen omdat deze niet voldeed aan het acceptatiebeleid van ING (“Het financieren van beleggingspanden doet ING in 2013 helaas niet meer. Derhalve wijzen wij deze post af.”).
(vii) Op 11 januari 2013 heeft [A] een document met de titel “Klantprofiel” ondertekend. Daarop staat onder meer vermeld (pagina 3): “Cliënt heeft wat spaargeld en heeft besloten om een beleggingspand te kopen” alsmede: “Mevrouw [A] werkte eerst als jurist in opleiding en had een inkomen van 2.500 euro per maand. Zij is nu klaar met haar opleiding en werkt sinds 1 januari 2013 als jurist en heeft een inkomen van 3.200 euro per maand.”
(viii) Bij brief van 25 januari 2013 heeft ING [A] meegedeeld dat de aanvraag van [A] van 9 januari 2013 was voorgelegd aan de afdeling Fraudedesk Hypotheken en dat de volgende onregelmatigheden waren geconstateerd:
- (...) dat u op uw ING rekening (...) vanaf 1 januari 2012 tot op heden geen salaris heeft ontvangen van Juristenpraktijk [X].
- Verder blijkt uit uw ING rekening dat u periodiek salaris ontvangt van Albert Heijn. Deze inkomstenbron heeft u in uw hypotheekaanvragen (...) niet opgegeven.
- Uit een toetsing bij de Kamer van Koophandel blijkt dat u sinds 23 oktober 2012 een eenmanszaak heeft. U heeft in uw hypotheekaanvraag van 9 januari 2013 niet kenbaar gemaakt dat u een eenmanszaak heeft.
- Tevens blijkt uit uw ING rekening dat u studiefinanciering ontvangt.
- Daarnaast is het opvallend dat er op uw woonadres (...) sinds 2005 een inschrijving bij de Kamer van Koophandel bekend is, (...) waarvan de heer[B] bestuurder is.”
ING verzocht [A] in haar brief om een verklaring van deze onregelmatigheden en om toezending van salarisstroken, bankafschriften, belastingaangiften en betaalbewijzen.
(ix) [A] heeft ING bericht dat zij niet inzag een informatieplicht jegens ING te hebben en dat zij het onderzoek van ING beschouwde als een inbreuk op haar privacy. Tussen partijen is vervolgens een briefwisseling ontstaan. ING heeft [A] voor een gesprek uitgenodigd dat op 29 maart 2013 zou plaatsvinden. Kort daarvoor, bij brief van 19 maart 2013, heeft [A] die afspraak afgezegd. Er is een nieuwe afspraak gemaakt voor 12 april 2013. Bij brief van 8 maart 2013 had ING [A] inmiddels meegedeeld dat “in een apart schrijven” tot opeising van de hypothecaire lening zou worden overgegaan omdat [A] tot dan toe niet had weerlegd dat haar feitelijke situatie niet overeenkomt met de informatie die zij bij het aangaan van de hypothecaire lening had verstrekt.
( x) Bij brief van 20 maart 2013 heeft ING [A] de hypothecaire lening opgezegd. Zij schrijft in haar brief:
“Hierbij eisen wij onder verwijzing naar het gestelde in artikel 9.2 van de op deze hypothecaire geldlening(en) van toepassing verklaarde Algemene Bepalingen van Geldlening en op grond van artikel 35 en artikel 31 van de Algemene Bankvoorwaarden de hypothecaire geldlening op.
(...) Omdat wij uw hypotheken gaan beëindigen, moet u uw hypotheekschuld volledig terugbetalen. Uw totale schuld is op 31 maart 2013 € 145.555,83 (...).
(xi) Artikel 9.2 aanhef en sub b van de Algemene Voorwaarden ING Hypotheken bepaalt:
De lening is terstond opeisbaar indien:
a. (...)
b. een verklaring of opgave van of namens schuldenaar in strijd is met de waarheid, een voor de bank van belang zijnde omstandigheid, waaronder begrepen de feitelijke of rechtstoestand van het onderpand, is verzwegen (...)
(xii) Artikel 31 van de Algemene Bankvoorwaarden bepaalt:
Als zich bij (de uitvoering van) een overeenkomst tussen de bank en de cliënt een incident of calamiteit dreigt voor te doen, voordoet of zich heeft voorgedaan, moet de cliënt op verzoek van de bank alles doen of nalaten wat de bank in verband daarmee redelijkerwijs noodzakelijk acht.
(xiii) Artikel 35 van de Algemene Bankvoorwaarden houdt, voor zover van belang, in:
Zowel de cliënt als de bank kan de relatie tussen hen schriftelijk geheel of gedeeltelijk opzeggen. Als de bank de relatie opzegt, deelt zij desgevraagd de reden van de opzegging aan de cliënt mee.
(xiv) Op 3 april 2013 heeft ING via deurwaardersexploot aan [A] bevel gedaan het verschuldigde bedrag te voldoen (inmiddels opgehoogd met € 3.025,24 aan rente) maar ING heeft [A] (althans[B] die zich als haar vertegenwoordiger had aangemeld) bij brief van 3 april 2013 tevens laten weten executiemaatregelen op te schorten (“Eerst zullen wij (...) om de tafel gaan zitten om te bezien of onderling tot duidelijkheid en/of afspraken gekomen kan worden”).
(xv) Na de bespreking van 12 april 2013 is de briefwisseling tussen partijen voortgezet. ING heeft bij brief van 18 april 2013 aan[B] onder meer meegedeeld “(...) er nog niet overtuigd van te zijn dat het dienstverband van mevrouw [A] bij u daadwerkelijk bestaan heeft (...)”. Bij brief van 28 mei 2013 heeft ING [A] meegedeeld dat zij geen enkele verklaring had gegeven voor het niet bestaan van haar dienstverband bij UWV/Belastingdienst en voor het feit dat zij geen salaris had ontvangen en dat ING het vertrouwen in haar had verloren en de relatie wenste te beëindigen. ING was niet bereid onder de door[B] gestelde voorwaarden een regeling met [A] aan te gaan. Alleen een algehele inlossing kon, aldus ING, een executoriale verkoop voorkomen.
(xvi) Bij exploot van 24 juni 2013 heeft [A] het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [A] bij het bestreden vonnis afgewezen. [A] heeft tegen het vonnis vijf grieven aangevoerd. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
3.2.
[A] legt aan haar vordering tot het geven van een gebod aan ING om de executoriale verkoop van de woning te staken dan wel te schorsen ten grondslag, samengevat weergegeven, (i) dat zij jegens ING geen informatieplicht heeft en ING niet gerechtigd is bepaalde informatie op te eisen en (ii) dat zij ING geen onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt althans dat ING misbruik maakt van haar executiebevoegdheid, onder meer omdat zij onvoldoende rekening houdt met de belangen van [A] die worden geschaad indien tot openbare verkoop van de woning zou worden overgegaan.
3.3.
Met betrekking tot de primaire stelling van [A] wordt het volgende overwogen. Het hof verwerpt het standpunt van [A] dat ING niet van haar kan verlangen de informatie te verstrekken die ING in staat stelt te controleren of de door haar bij de hypotheekaanvra(a)g(en) verstrekte informatie juist is. [A] heeft de “offerte bankhypotheek (voordeelrente)” van ING van 26 april 2012 door ondertekening op 2 mei 2012 geaccepteerd. Daarin is met zoveel woorden bepaald dat de aanvrager van de lening verklaart dat de door hem of namens hem aangeleverde gegevens juist zijn en dat hij geen informatie heeft achtergehouden die relevant is voor de verstrekking van de hypotheek. In de offerte staat voorts: “U geeft toestemming deze gegevens te controleren. Als blijkt dat de gegevens onjuist zijn, zijn de eventueel gemaakte kosten voor uw rekening”. ING was dus gerechtigd de door [A] verstrekte informatie te controleren. Los daarvan staat het ING vrij om, indien zij redenen heeft om aan de juistheid van de aan haar in het kader van een hypotheekaanvraag verstrekte gegevens te twijfelen, de hypotheekaanvrager te verzoeken deze twijfel weg te nemen door het geven van een verklaring en/of het onderbouwen van die verklaring met stukken, zoals ING ten deze heeft gedaan met haar brief van 25 januari 2013. Van enig onrechtmatig handelen van ING is naar het voorlopig oordeel van het hof geen sprake.
3.4.
Naar het hof begrijpt stelt ING zich op het standpunt dat zij tot opzegging van de geldleningsovereenkomst gerechtigd was op grond van artikel 35 van de Algemene Bankvoorwaarden in verbinding met artikel 9.2 sub b van de Algemene voorwaarden ING Hypotheken en artikel 31 van de Algemene Bankvoorwaarden, om de reden dat [A] bij de hypotheekaanvraag van april 2012 (vermoedelijk) opzettelijk onjuiste opgave heeft gedaan omtrent het bestaan van een arbeidsovereenkomst.
3.5.
Het hof oordeelt als volgt. Het komt het hof onaannemelijk voor dat [A] in werkelijkheid ten tijde van de hypotheekaanvraag van april 2012 geen arbeidsovereenkomst had met “Juristenpraktijk [X]”. In de eerste plaats staat vast dat [A] haar opleiding aan de Haagse Hogeschool volgde vanuit een leerlingarbeidsplaats. Een dergelijke plaats veronderstelt het bestaan van een arbeidsrelatie. Dat de Haagse Hogeschool zich op het standpunt stelt dat van een gefingeerde arbeidsrelatie sprake is, heeft ING niet aangevoerd. ING heeft er wel op gewezen dat uit door haar bij de Haagse Hogeschool ingewonnen informatie blijkt dat [A] bij die school een andere arbeidsovereenkomst heeft overgelegd dan die welke zij heeft overgelegd bij de hypotheekaanvraag van april 2012, waarbij in de eerstgenoemde overeenkomst een salaris van € 1.800,= per maand wordt vermeld en in de tweede een salaris van € 2.500,=, terwijl beide overeenkomsten zijn gedateerd op 8 maart 2012. ING komt op grond hiervan tot de conclusie dat “hoe dan ook beide partijen (ING bedoelt zowel haarzelf als de Hogeschool) zijn voorgelogen” waarbij zij haar standpunt handhaaft dat “beide overeenkomsten dus vals zijn” (pleitnota hoger beroep onder 9). [A] heeft bij gelegenheid van de pleidooien, hiernaar gevraagd, verklaard dat zij inderdaad aanvankelijk met[B] een salaris van € 1.800,= per maand was overeengekomen maar dat zij enige tijd later, nog voordat zij haar werk begon, bij Juristenpraktijk [X] een hoger salaris - van € 2.500,= - heeft bedongen nadat zij[B] ervan had weten te overtuigen dat zij de omzet van zijn praktijk zou kunnen verhogen door de aanbreng nieuwe klanten. Het hof acht die verklaring, hoezeer die ook vraagtekens oproept, niet zonder meer onaannemelijk. Bij het oordeel dat er vooralsnog onvoldoende grond is om [A] ervan te betichten dat zij een valse arbeidsovereenkomst heeft overgelegd, neemt het hof in aanmerking dat [A] heeft verklaard dat zij de Haagse Hogeschool volledig op de hoogte heeft gehouden van de wijziging van haar salaris en de nieuwe arbeidsovereenkomst alsmede overigens van het feit dat zij later een overeenkomst van opdracht met Juristenpraktijk [X] heeft gesloten. Feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat het verweer van [A] betreffende de wijziging van de arbeidsovereenkomst niet juist is of niet juist kan zijn, zijn gesteld noch gebleken. Het hof acht de enkele omstandigheid dat de tweede arbeidsovereenkomst eveneens op 8 maart 2012 is gedateerd, terwijl die overeenkomst later moet zijn gesloten, onvoldoende om als grondslag te kunnen dienen voor de opzegging door ING van de lening. ING heeft overigens niet aangevoerd dat zij om die reden van mening is dat er sprake is van valsheid in geschrifte en dat zij om die reden de lening heeft opgezegd.
3.6.
ING heeft ter staving van haar stelling dat [A] in strijd met de waarheid heeft verklaard werkzaam te zijn op basis van een arbeidsovereenkomst met Juristenpraktijk [X] erop gewezen dat [A] vanaf het moment dat zij in dienst zou zijn getreden (1 april 2012) geen salaris op haar bankrekening heeft ontvangen. Door [A] is hieromtrent verklaard dat het juist is dat zij in april en mei 2012 geen betalingen van haar salaris per bank heeft ontvangen maar zij stelt dat de salarisbetalingen toen contant zijn gedaan. Vanaf juni 2012 heeft zij wel salarisbetalingen per bank ontvangen, zij het dat niet steeds het netto loon van € 1.943,81 (overeenkomend met € 2.500 bruto) precies is overgemaakt, maar bedragen van ongeveer telkens € 1.500,= (met uitzondering van de maanden augustus en november 2012), maar die betalingen werden contant aangevuld, aldus [A]. Vanaf januari 2013 zijn de betalingen van Juristenpraktijk [X] aan [A] wel steeds volledig per bank gedaan.
3.7.
Het hof is van oordeel dat de onregelmatigheid in betaling van het salaris - de omstandigheid dat de bancaire overschrijvingen van na mei 2012 niet de omschrijving “salaris” o.i.d. hebben gekregen betekent nog niet dat niet van betalingen van salaris kan worden gesproken - nog niet de conclusie wettigt dat [A] niet werkzaam was op basis van de arbeidsovereenkomst die zij heeft overgelegd, en die later is omgezet in een overeenkomst van opdracht. Daartoe wordt in de eerste plaats overwogen dat [A] een e‑mail heeft overgelegd van[B] aan de boekhouder van Juristenpraktijk [X] gedateerd op 24 april 2012, waarin de vraag wordt voorgelegd of de salarisstrook over de maand april (waarop is vermeld dat het salaris per bank wordt overgemaakt) zou moeten worden gewijzigd omdat het loon contant zou worden uitbetaald. Dit maakt aannemelijk dat destijds salaris contant is uitbetaald. ING heeft niet betwist dat deze e‑mail toen is verzonden. In dit verband is tevens van belang dat Juristenpraktijk [X] als werkgever vanaf april 2012 aangiften voor de loonheffing heeft gedaan op basis van een maandloon van € 2.500,= en dat die loonheffing ook daadwerkelijk is betaald. De loonheffing over de maand april 2012 is betaald op 29 juni 2012. De loonheffing over de maanden daarna is weliswaar pas in 2013 betaald, zoals ING op zichzelf terecht heeft opgemerkt, nadat de voorzieningenrechter in deze zaak vonnis had gewezen, maar dat doet aan de betaling als zodanig niet af. Bovendien neemt die latere betaling niet weg dat de LH‑aangiftes eerder zijn gedaan. Vooralsnog acht het hof, hoewel ook op dit punt vraagtekens rijzen, onvoldoende gronden aanwezig om ING te volgen in haar standpunt dat sprake is van “een reconstructie van het dienstverband” of een aanmelding van het dienstverband bij de belastingdienst “met terugwerkende kracht”. ING ziet er dan immers aan voorbij dat in elk geval de loonheffing over een salaris van € 2.500,= met betrekking tot de maand april 2012 reeds in juni 2012 is betaald. Het hof neemt ten slotte in aanmerking dat [A] bij het UWV in de periode vanaf 1 april 2012 als werkneemster bekend was (producties 5 en 7 bij memorie van grieven). De omstandigheid dat UWV als haar werkgever [D]” heeft geregistreerd doet daaraan niet af. [D] was degene die in de periode tot juli 2012 als eenmanszaak de onderneming met de handelsnaam [X]/Juristenpraktijk [X] dreef.[B], die het arbeidscontract met [A] namens Juristenpraktijk [X] heeft ondertekend, was zijn broer en die heeft op 5 juli 2012 als eigen onderneming “Juristenpraktijk [X]” in het handelsregister ingeschreven. Vanaf juli 2012 is de arbeidsovereenkomst van [A] door[B] voortgezet, zoals uit de registratie daaromtrent bij het UWV kan worden afgeleid. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat ING haar stelling dat [A] opzettelijk onjuiste opgave heeft gedaan van een in april 2012 bestaand dienstverband (en een valse werkgeversverklaring heeft overgelegd) niet voldoende heeft onderbouwd althans naar het voorlopig oordeel van het hof in redelijkheid niet kan handhaven.
3.8.
ING heeft [A] met name tegengeworpen dat zij in dit kort geding steeds een ander standpunt heeft ingenomen en dat de in de procedure ingenomen standpunten bovendien niet te verenigen zijn met hetgeen [A] eerder heeft verklaard of uit door haar overgelegde stukken blijkt. Het hof volgt ING ook hierin niet.
3.9.
ING stelt naar het oordeel van het hof ten onrechte dat tussen de stellingen in de memorie van grieven en de inleidende dagvaarding tot vragen aanleiding gevende discrepanties en strijdigheden bestaan. [A] heeft wellicht niet met zoveel woorden al in de kort geding dagvaarding in eerste aanleg naar voren gebracht dat de arbeidsovereenkomst van 8 maart 2012 enkele maanden daarna is omgezet in een ander contract, namelijk een overeenkomst van opdracht, maar haar stellingen in dat stuk wijzen daar onmiskenbaar wel op (“onder gewijzigde voorwaarden haar werkzaamheden voortzetten”). Voor de goede orde moet hieraan worden toegevoegd dat de woorden “inkomen”, “loon” of “salaris” niet noodzakelijkerwijs gekoppeld zijn aan een arbeidsovereenkomst maar ook worden gebruikt in relaties die zijn aangegaan op basis van een overeenkomst van opdracht. Ook in het beschrijven van de aanleiding voor het omzetten van de arbeidsovereenkomst in een overeenkomst van opdracht is [A] consistent:[B] besloot de onderneming Juristenpraktijk [X] voor zichzelf voort te zetten wegens een onenigheid met zijn broer. ING kan in redelijkheid niet worden gevolgd waar zij stelt dat, doordat [A] tegenover de voorzieningenrechter heeft erkend een affectieve relatie met[B] te hebben, “in ieder geval duidelijk is” dat [A], eerder dan het transport van de woning aan haar, op 23 mei 2012, op de hoogte was van een zakelijke breuk tussen de gebroeders [X] en dat zij “dus” aan de notaris melding had moeten maken van de wijziging in haar dienstverband c.q. het wegvallen daarvan. [A] heeft naar voren gebracht dat zij op 29 mei 2012 met M.[X] heeft gesproken over een wijziging van haar contract met Juristenpraktijk [X]. Geheel in lijn hiermee beroept [A] zich op een overeenkomst van opdracht die zij op 4 juni 2012 met[B] heeft gesloten. Kennelijk heeft [A] deze overeenkomst bij de voorzieningenrechter ter sprake gebracht waar zij, zoals de voorzieningenrechter overweegt, aanvoerde dat zij enige maanden na haar indiensttreding op voorstel van[B] haar werkzaamheden in opdracht is gaan uitvoeren, omdat deze [A] als werkneemster niet kon veroorloven. De voorzieningenrechter overweegt in zijn vonnis onder 4.3 dat op grond van de door [A] ter zitting getoonde overeenkomst van opdracht de ingangsdatum van die overeenkomst 4 juni 2012 “moet zijn geweest”.
Een exemplaar van de door de voorzieningenrechter bedoelde overeenkomst is door [A] niet in de eerste aanleg overgelegd. Naar het hof begrijpt heeft ING tegen het overleggen van het stuk op de zitting bij de voorzieningenrechter bezwaar gemaakt. Bij de memorie van grieven heeft [A] een overeenkomst met datum 26 november 2012 en ondertekend door[B] namens Juristenpraktijk en [A] overgelegd, waarin wordt verwezen naar een overeenkomst van opdracht die door hen op 4 juni 2012 is aangegaan en die als bijlage aan de overeenkomst van 26 november 2012 is gehecht. In de overeenkomst van 4 juni 2012 is bepaald dat partijen de arbeidsovereenkomst die zij op 8 maart 2012 zijn aangegaan wensen te beëindigen met ingang van 1 oktober 2012 en willen omzetten in een zogenaamde “ZZP‑overeenkomst”. Het hof houdt het ervoor dat (de advocaat van) [A] aan de voorzieningenrechter deze overeenkomst van 26 november 2012 heeft getoond en dat de voorzieningenrechter er dus abusievelijk uit heeft afgeleid dat de overeenkomst van opdracht per 4 juni 2012 zou ingaan (waar dat 1 oktober 2012 was). De advocaat van [A] heeft namelijk uitdrukkelijk verklaard dat bij de voorzieningenrechter geen andere overeenkomst is getoond dan die welke thans bij memorie van grieven in het geding is gebracht. Het hof heeft geen aanleiding te veronderstellen dat de advocaat hier onwaarheid spreekt. Het tegendeel heeft ING met de brief van de griffier van de rechtbank Amsterdam zeker niet aannemelijk gemaakt.
3.10.
Het hof acht voldoende aannemelijk dat [A] door Juristenpraktijk [X] met ingang van oktober 2012 als “ZZP’er” is “ingehuurd”, vermoedelijk om belastingtechnische redenen. Wat daarvan verder zij, het strookt met de inschrijving van [A] in het handelsregister in die periode en de aangifte OB die door [A] in januari 2013 over het laatste kwartaal 2012 heeft gedaan.
3.11.
ING lijkt te stellen dat de opzegging van de hypothecaire geldlening tevens gerechtvaardigd is omdat [A] in strijd met de waarheid heeft verklaard bij de tweede hypotheekaanvraag van begin januari 2013 (ING is daar niet helemaal duidelijk in). Het hof is van oordeel dat ook dit laatste bepaald onvoldoende vast staat. De hypotheekaanvraag van begin januari 2013 – een niet ondertekend stuk (productie 3 ING eerste aanleg) – is ingediend door[C] en niet door [A] (niet door ING weersproken). De aanvraag vermeldt bij de soort dienstbetrekking “loondienst fulltime vast” en een brutojaarsalaris van € 41.472,=. Het salaris is kennelijk gebaseerd op de opgave per e-mail van 8 januari 2013 van[B] aan[C] dat [A] een “maandsalaris” van € 3.200,= bruto per maand genoot. Na 1 januari 2013 heeft [A] in elk geval maandelijks stipt € 2.244,42 van Juristenpraktijk [X] per bank overgeschreven gekregen.
Hoe[C] aan het gegeven komt dat [A] fulltime in loondienst is, is naar het voorlopig oordeel van het hof niet komen vast te staan, maar feit is dat de hypotheekaanvraag ook meer onjuistheden bevat, zoals dat de geldlening een “eerste hypotheek” betrof en bestemd was voor “aankoop woning” terwijl vaststaat dat de tussenpersoon ervan op de hoogte was dat [A] al een hypotheek had van ING en dat zij de financiering van ING wilde omdat zij een woning had aangekocht als beleggingspand (volgens [A] om haar moeder daarin te huisvesten). ING kan zich niet beroepen op het op 11 januari 2012 door [A] ondertekende “Klantprofiel” (dus na de afwijzing door ING van de hypotheekaanvraag) omdat uit dat stuk niet is op te maken dat [A] onjuiste informatie heeft verstrekt: zoals hiervoor al is overwogen kan op grond van de term “inkomen” niet worden afgeleid dat [A] het deed voorkomen alsof zij nog steeds werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst. Het hof laat dan nog onbesproken dat de “ZZP-overeenkomst” waarschijnlijk niet anders dan als een soort dienstbetrekking zal kunnen worden geduid. Partijen verschillen van mening over de vraag of [A] het door ING overgelegde “Inventarisatieformulier Financial Planning” op 3 januari 2012 heeft gezien en ondertekend, maar ook uit dat stuk wat verder van de status daarvan zij - kan niet worden geconcludeerd dat [A] ING bewust onjuist heeft willen informeren. Daarvoor is het enkele aangekruist zijn van het hokje achter “dienstbetrekking werkgever” in het licht van het hiervoor overwogene over de aard van de ZZP-relatie onvoldoende.
3.12.
ING heeft tevens opgemerkt dat [A] een inkomen had bij Albert Heijn en daarvan bij de hypotheekaanvraag geen melding heeft gemaakt. [A] werkt bij AH, zoals zij heeft gesteld en ING niet heeft weersproken, in de weekenden voor gemiddeld 6 uren vanaf haar vijftiende en verdient daarmee ongeveer € 300,= per maand. Het hof stelt vast dat ING niet heeft gesteld en uit de door haar overgelegde stukken ook niet blijkt dat aan [A] is gevraagd of zij neveninkomsten genoot. Het hof acht het bovendien vooralsnog weinig aannemelijk dat ING, indien zij van deze neveninkomsten op de hoogte zou zijn geweest, de hypotheek niet zou hebben verstrekt.
3.13.
ING stelt ten slotte dat [A] in de periode van 1 januari 2012 tot en met augustus 2013 een studiefinanciering had waarop geen aanspraak bestaat bij een bepaald inkomen en dat zal moeten worden terugbetaald alsmede dat zij zorgtoeslag ontvangt waarop [A] volgens ING geen recht heeft. Naar het oordeel van het hof kunnen deze twee omstandigheden niet tot de conclusie voeren dat [A] de arbeidsrelatie met Juristenpraktijk [X] heeft gefingeerd. [A] heeft overigens een vooralsnog niet onaannemelijke verklaring afgelegd dat en waarom zij studiefinanciering kon verkrijgen en een lening heeft afgesloten bij DUO, waarop zij momenteel afbetaalt. Ook indien [A] ten onrechte zorgtoeslag heeft ontvangen, acht het hof dat van onvoldoende gewicht om ING gerechtigd te achten de overeenkomst van geldlening met [A] op te zeggen.
3.14.
In het bovenstaande is onbesproken gebleven de in de brief van ING van 25 januari 2013 genoemde omstandigheid dat op het woonadres van [A] een stichting is ingeschreven waarvan[B] bestuurder is. [A] heeft hierop een toelichting gegeven en daarop is ING in deze procedure niet meer teruggekomen, zodat deze kwestie geen bespreking meer behoeft.
3.15.
Het voorgaande leidt tot de volgende slotsom. Naar ’s hofs voorlopige oordeel heeft ING onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [A] een verklaring of opgave heeft gedaan die in strijd is met de waarheid, zoals in artikel 9.2 aanhef en sub b van de Algemene Voorwaarden ING Hypotheken bedoeld. Naar het oordeel van het hof heeft ING onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zich bij de uitvoering van de overeenkomst “een incident of calamiteit” heeft voorgedaan of dreigde voor te doen op grond waarvan zij de leningsovereenkomst met [A] mocht opzeggen. Het hof ziet, anders dan de voorzieningenrechter, voorshands onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat [A] fraude heeft gepleegd op grond waarvan ING gerechtigd zou zijn geweest, mede in verband met artikel 31 van de Algemene Bankvoorwaarden en de Wet op het financieel toezicht, de overeenkomst van geldlening met [A] op te zeggen en over te gaan tot executie van de verhypothekeerde woning. De voor de opzegging van de geldleningovereenkomst door ING opgegeven gronden rechtvaardigen naar het voorlopig oordeel van het hof ook geen opname in het incidentenregister of extern verwijzingsregister.
3.16.
Aangezien de gronden die ING heeft aangevoerd ter onderbouwing van de opzegging van de geldleningsovereenkomst met [A] daarvoor niet toereikend zijn, zal het hof ING gebieden de daarop gebaseerde executie te staken. Het hof gaat voorbij aan het betoog van ING dat zij subsidiair van mening is dat de zij niet gedwongen kan worden de openbare verkoop te staken, nu daarvoor een te grote vertrouwensbreuk is ontstaan. ING onderbouwt die vertrouwensbreuk immers op de gronden die hiervoor zijn gewogen en te licht zijn bevonden. De dwangsom zal worden vastgesteld op een bedrag van € 50.000,= indien ING in strijd met dit gebod mocht handelen.
3.17.
Met betrekking tot de proceskosten overweegt het hof als volgt. [A] heeft tot in hoger beroep het onhoudbare standpunt ingenomen geen verplichting te hebben tot het geven van de informatie op basis waarvan ING kon beoordelen of zij met serieus te nemen “onregelmatigheden’ van doen had. ING zou weliswaar haar standpunt naar aanleiding van de in deze procedure naar voren gebrachte gegevens, hebben kunnen bijstellen, maar dat rechtvaardigt niet haar aan te merken als de grotendeels in deze zaak in het ongelijk gestelde partij. De kosten van de procedure zullen daarom worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 30 juli 2013 onder zaak-/ rolnummer C/13/543933 / KG ZA 13-732 HJ/EB gewezen, en opnieuw rechtdoende:
gebiedt ING de executoriale verkoop van de woning aan[adres] te ([adres]) [adres] te staken, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- (zegge: vijftigduizend euro);
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
compenseert de kosten van de procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt zowel van de eerste aanleg als het hoger beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, J.E. Molenaar en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2014.