ECLI:NL:GHAMS:2014:3534

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.133.968/01

zaaknummer rechtbank Noord Holland : 2224236

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 augustus 2014

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats 1],

appellant,

advocaat: mr. C.G. van der Wiel te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

h.o.d.n. [X] Uitzendbureau,

wonend te [woonplaats 2], gemeente [gemeente],

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.G. Schmidt te Schagen.

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde]genoemd.

Voor het verloop van de procedure wordt verwezen naar het arrest van dit gerechtshof van 17 december 2013 in het incident. Hierna heeft [geïntimeerde]nog een memorie van antwoord ingediend.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 25 juni 2014 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en

- uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn in eerste aanleg in conventie ingestelde vorderingen zal toewijzen en de door [geïntimeerde]in reconventie ingestelde vorderingen zal afwijzen met veroordeling van [geïntimeerde]in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

[geïntimeerde]heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.

2. Beoordeling

2.1

Het gaat - voor zover in hoger beroep van belang - in deze zaak om het volgende.

a. [geïntimeerde]exploiteerde als franchisenemer van de franchiseorganisatie [X] uitzendbureaus een [X] uitzendbureau te [woonplaats 2].

b. [appellant] is op 5 februari 2010 bij [geïntimeerde]als intercedent in dienst gekomen op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst tot einde 2010. Hij is hierna in dienst gebleven op basis van een jaarcontract en vanaf 30 december 2011 op basis van een contract voor onbepaalde tijd. Zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 2.008,- bruto per maand.

c. [appellant] heeft in mei 2013 zijn overeenkomst met [geïntimeerde]opgezegd per 1 juli 2013.

2.2

[appellant] heeft in eerste aanleg in conventie betaling gevorderd van achterstallig salaris over de maand juni 2013 en het netto equivalent van niet genoten (27) vakantiedagen, alsmede het niet betaalde vakantiegeld van 2012 ten bedrage van

€ 1.035,84, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en met wettelijke rente vanaf 3 juli 2013, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde]in de kosten van het geding met nakosten en rente. In reconventie heeft [geïntimeerde]gevorderd [appellant] te veroordelen tot nakoming van het toepasselijke concurrentiebeding en geheimhoudingsbeding, telkens op straffe van een dwangsom van € 4.500,- per overtreding en € 500,- per dag dat [appellant] in overtreding is en hem te verbieden werkzaamheden te verrichten voor [Y]B.V. te [plaats 1], ook op straffe van een dwangsom van € 4.500,- per overtreding en € 500,- per dag dat hij in overtreding is, met veroordeling van [appellant] tot betaling van een voorschot op de inmiddels verbeurde boetes van € 10.000,- ter zake overtreding van het concurrentiebeding en € 5.000,- ter zake overtreding van het geheimhoudingsbeding. [appellant] heeft de reconventionele vorderingen bestreden en gevorderd het concurrentiebeding te vernietigen en betaling van een boete af te wijzen dan wel deze te matigen tot nihil. De kantonrechter heeft de vorderingen in conventie afgewezen omdat, kort gezegd, [geïntimeerde]voldoende aannemelijk had gemaakt dat [appellant] zich had schuldig gemaakt aan overtreding van het concurrentiebeding en geheimhoudingsbeding en zich terecht op opschorting beriep. In reconventie heeft hij de vorderingen grotendeels toegewezen, met dien verstande dat hij de te verbeuren dwangsommen aan een maximum heeft verbonden en [appellant] tot betaling van een voorschot van € 5.000,- op de verbeurde boetes heeft veroordeeld.

2.3

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering keert [appellant] zich met 21 grieven. In hoofdlijnen laten deze zich als volgt samenvatten.

a. [geïntimeerde]heeft zich niet op opschorting van zijn betalingsverplichting beroepen, maar uitsluitend op verrekening.

b. Het concurrentiebeding is niet van toepassing want:

* [Y]is geen soortgelijk bedrijf als dat van [geïntimeerde]. Klanten van [geïntimeerde]vallen niet onder de werking van het concurrentiebeding. Daarvoor biedt de tekst van het beding geen houvast en dit is ook niet de bedoeling van partijen geweest.

*Het beding is na de eerste arbeidsovereenkomst niet uitdrukkelijk tussen partijen overeengekomen, terwijl ten aanzien van de tweede arbeidsovereenkomst sprake is geweest van een prestatiebeding, hetgeen de arbeidsovereenkomst zwaarder maakte. Een en ander maakt dat niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan.

*[appellant] valt buiten de territoriale werking van het beding. Hij werkt(e) voor [Z] BV te [plaats 2], op meer dan 30 kilometer van [plaats 1].

c. Voor zover het concurrentiebeding wel van toepassing zou zijn dient het vernietigd te worden c.q. dient de boete gematigd te worden. Tussen de hoogte van de boete en de schade van [geïntimeerde]bestaat een discrepantie.

d. Er is geen sprake van overtreding van het geheimhoudingsbeding

3.4

Het hof overweegt als volgt.

Ad a.

2.4.1.1 Vooropgesteld wordt dat [geïntimeerde]de loonvorderingen van [appellant] slechts heeft betwist voor zover het betreft de omvang van het tegoed aan vakantiedagen. Voor het niet betwiste deel komen de vorderingen van [appellant] dan ook voor toewijzing in aanmerking. [geïntimeerde]heeft zich beroepen op verrekening en in zijn memorie van antwoord naar voren gebracht dat hij zich, zoals de kantonrechter heeft overwogen, wel degelijk subsidiair ook heeft beroepen op zijn bevoegdheid de nakoming van het door hem erkende deel van de verbintenissen jegens [appellant] op te schorten en wel bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 15 augustus 2013. [appellant] heeft dat bij pleidooi in hoger beroep niet ontkend. Het hof gaat er daarom voorshands van uit dat dit het geval is. Met betrekking tot het primaire verweer dat hij de loonvorderingen van [appellant] mocht verrekenen met zijn eigen vorderingen op [appellant] wordt opgemerkt dat volgens de stellingen van [appellant] zelf [geïntimeerde]dit mondeling en schriftelijk (bij fax van 8 augustus 2013) aan hem heeft kenbaar gemaakt. Beoordeeld moet dus worden of er grond is voor verrekening, subsidiair opschorting.

Ad b.

2.4.2.1 Tussen partijen is op 4 april 2010 een eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten met een addendum onder meer inhoudend:

8.3

Het is de werknemer verboden om gedurende een periode van achttien (18) maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst met de werkgever op enige wijze een soortgelijk bedrijf als dat van de werkgever op te richten of daarin werkzaam te zijn, dan wel enige functie hoe ook genaamd daarin te vervullen.

Dit non-concurrentiebeding is territoriaal beperkt en wel tot een straal van dertig (35)[het hof begrijpt: (30)]
kilometer vanaf de plaatsen waar de werknemer de laatste 3 jaren werkzaam is geweest. Onder soortgelijk bedrijf als werkgever in de eerste alinea van dit lid vermelde activiteiten moet worden begrepen, maar is uitdrukkelijk niet beperkt tot: activiteiten op het gebied van het inlenen van arbeidskrachten, werving, selectie, detachering, outplacement, interim-management, het werken voor of bij één der Centra’s voor Werk en Inkomen en voorts andere activiteiten op het gebeid van arbeidsbemiddeling.

De werknemer aanvaardt en stemt er nu vooralsdan mee in dat het hiervoor genoemde concurrentieverbod onvoorwaardelijk van toepassing zal blijven, ook ingeval van verandering – hoe ingrijpend ook – van uw functie-inhoud, titel of andere arbeidsvoorwaarden bij de werkgever.

8.4

Bij overtreding van één van de hierboven vermelde drie leden van dit artikel verbeurt werknemer ten behoeve van werkgever een zonder rechterlijke tussenkomst en/of ingebrekestelling onmiddellijk opeisbare boete van € 4.500,00 voor iedere overtreding en van € 450,00 voor iedere dag dat een overtreding voortduurt, onverminderd het recht van werkgever om vergoeding van de schade te verlangen, die door de bedoelde handelwijze van werknemer wordt geleden en onverminderd het recht van werkgever om werknemer aan te spreken tot nakoming van zijn/haar verplichtingen jegens werkgever uit hoofde van deze arbeidsovereenkomst.

Op 28 december 2010 is opnieuw een arbeidsovereenkomst tussen partijen gesloten, voor zoveel van belang inhoudend:

1.5.

De werknemer is resultaatverantwoordelijk waarvoor vooraf concreet te realiseren commerciële en financiële doelen per maand schriftelijke met werkgever wordt vastgelegd. Bij uitblijvende resultaten binnen een periode van twee maanden is het de werkgever voorbehouden arbeidsrechtelijke stappen te ondernemen.

(…)

8.4.

Onverkort en volledig van kracht is tevens de eerder overeengekomen concurrentiebeding voor de onderhavige functie.

Ten slotte is tussen partijen op 30 december 2011 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen partijen gesloten die onder meer inhoudt:
8.4. Onverkort en volledig van kracht is tevens de eerder overeengekomen concurrentiebeding voor de onderhavige functie.

De arbeidsovereenkomsten en het addendum zijn op schrift gesteld en telkens door [appellant] ondertekend. Gelet daarop en gelet op de inhoud van voormelde bepalingen is geen andere conclusie mogelijk dan dat het concurrentiebeding zoals dat luidde in de eerste arbeidsovereenkomst in de opvolgende arbeidsovereenkomsten telkens opnieuw tussen partijen is overeengekomen en dat daarbij aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan, ook indien zou moeten worden aangenomen dat door het prestatiebeding in de tweede arbeidsovereenkomst de functie van [appellant] was verzwaard.

2.4.2.2. Verder staat vast dat [appellant] vanaf ongeveer medio 2012 tot 1 juli 2013 werkzaam is geweest in een door [geïntimeerde]opgezette zogenaamde ‘in house’ vestiging (wat [appellant] ook van die benaming mag vinden) van [X] uitzendbureau in het bedrijfspand van [Y] B.V. Niet in geschil is voorts dat [appellant] nadat hij zijn arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde]had beëindigd op dezelfde locatie bij [Y] B.V. dezelfde werkzaamheden voor een andere werkgever die actief was in de uitzendbranche heeft verricht. De door [appellant] zelf in het geding gebrachte brief van [A] van [Y] B.V. d.d. 18 oktober 2013 (prod.2 MvG), onder meer inhoudend:
Na de supervisie periode van [X] per 01 Juli 2013 bent u dit werk vanaf 08 juli 2013 blijven doen maar dan in opdracht van Prestatie Personeelsdiensten dit houd in dezelfde zaken als voorheen (…).is in dat verband illustratief. Dat [Y] B.V. niet eenzelfde bedrijf was als dat van [geïntimeerde]is in dit verband op geen enkele wijze relevant omdat [appellant] niet in dienst was van [Y] B.V. maar als gezegd van een andere werkgever die soortgelijke werkzaamheden verrichtte als [geïntimeerde]en [appellant] ten behoeve van die werkgever precies dezelfde werkzaamheden als voorheen voor [geïntimeerde]verrichte in de ‘in house’ vestiging die [geïntimeerde]had opgezet. Dat die andere werkgever gevestigd was op een locatie verder dan 30 kilometer van [plaats 1] is nu [appellant] zijn werk deed in die ‘in house’ vestiging te [plaats 1] evenmin van belang, ook indien zijn aanwezigheid was beperkt tot enkele uren in de ochtend, zoals hij aanvoert. Het voorlopig oordeel moet dan ook luiden dat [appellant] wel degelijk het concurrentiebeding heeft overtreden.

Ad c.

2.4.3.1 De vraag is dan of er grond is voor vernietiging van dit beding, dan wel of de te verbeuren boete dient te worden gematigd.

2.4.3.2 Allereerst geldt in de regel dat van vernietiging van een concurrentiebeding in een kort geding procedure geen sprake kan zijn. Daarvoor dient een bodemprocedure. Voor zover [appellant] heeft bedoeld te vorderen het beding (voorlopig) buiten toepassing te laten is de vraag te beantwoorden of voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat [appellant] door het beding in verhouding tot het te beschermen belang van [geïntimeerde]onbillijk wordt benadeeld en op die grond het beding geheel of gedeeltelijk zal vernietigen. [appellant] heeft niet onderbouwd waarom hij in verhouding tot de belangen van [geïntimeerde]onbillijk wordt benadeeld door het beding. Hij heeft weliswaar naar voren gebracht dat hij te goeder trouw bij [Y] B.V. aan de slag is gegaan, geen oneerlijke concurrentie heeft gepleegd, noch misbruik van kennis heeft gemaakt of zich ongunstig heeft uitgelaten over [geïntimeerde], maar voert niet aan welke belangen hij erbij had juist in de vestiging van zijn werkgever bij [Y] B.V. werkzaam te zijn en niet elders. Daartegenover staan de door [geïntimeerde]bij gelegenheid van het pleidooi in eerste aanleg naar voren gebrachte belangen van deze, kort gezegd het voorkomen van een voorsprong van een concurrent bij de aan de orde zijnde overstap van [appellant], welke belangen door [appellant] onvoldoende zijn betwist. Dit leidt voorshands tot de slotsom dat er geen grond is het concurrentiebeding buiten toepassing te laten.

2.4.3.3 Ingevolge art 6:94 lid 1 BW kan een bedongen boete door de rechter op verzoek van de schuldenaar worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf noopt de rechter tot terughoudendheid. De rechter mag pas van zijn matigingsbevoegdheid gebruik maken als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij dient niet slechts te worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Voor wat betreft die aspecten stelt het hof bij de beoordeling van het onderhavige boetebeding voorop dat het een gebruikelijk beding is als aanvulling op een concurrentiebeding. Het bevat een prikkel tot nakoming van het concurrentiebeding ten behoeve van de gerechtvaardigde belangen van een werkgever. In zoverre draagt het naar zijn aard bij aan het voorkomen van oneerlijke concurrentie. Voorts stelt het hof vast dat het onderhavige beding uitsluitend van toepassing is op een - als zwaarwegend te kwalificeren - verzuim dat betrekking heeft op benadeling van een (voormalige) werkgever. Bij het antwoord op de vraag of de hoogte van de contractueel bedongen boete ten opzichte van de door [geïntimeerde]werkelijk geleden schade buitensporig is, is het volgende van belang. De hoogte van de boete bedraagt rondom de (ruim) 2 bruto maandsalarissen van [appellant]. [geïntimeerde]heeft naar voren gebracht dat hij ten behoeve van het opstarten van de ‘in house’ vestiging heeft moeten investeren en daarvoor een lening heeft afgesloten van € 20.000,- welke investering mede door de overstap van [appellant] niet kon worden terugverdiend. Alles overziend kan voorshands niet worden gezegd dat de bedongen boete buitensporig is. Het bovenstaande brengt naar 's hofs voorlopig oordeel mede dat het onderhavige beding in beginsel niet voor matiging vatbaar is.

Ad d.

2.4.4 De vraag of en in hoeverre het geheimhoudingsbeding is overtreden vergt, gelet op de gemotiveerde betwisting van [appellant] dat daarvan sprake, is nader feitenonderzoek waarvoor in dit kort geding geen plaats is. Voor zover de (tegen)vorderingen van [geïntimeerde]op overtreding van dat beding gebaseerd zijn kunnen deze daarom niet worden toegewezen.

2.4.5 De slotsom is dat de loonvorderingen van [appellant] voor zover deze niet zijn betwist in beginsel toewijsbaar zijn. Zijn andere vorderingen moeten worden afgewezen. De vordering van [geïntimeerde][appellant] te verbieden verder te werken voor [Y] B.V. zal worden afgewezen nu vaststaat dat [appellant] daar niet meer werkt en overigens [Y] B.V. inmiddels failliet is verklaard. Hetzelfde geldt voor de vordering tot teruggave van de bedrijfseigendommen van [geïntimeerde]. Deze zijn geretourneerd. De vordering van [geïntimeerde]betreffende (overtreding van) het geheimhoudingsbeding dient alsnog te worden afgewezen. Wel slaagt de vordering tot nakoming van het concurrentiebeding, alsmede het beroep van [geïntimeerde]op verrekening, in zoverre dat - mede gezien de verklaring van [appellant] bij pleidooi in hoger beroep dat hij per 27 augustus 2013 is gestopt met zijn werkzaamheden bij [Y] B.V. - voorshands voldoende aannemelijk is dat de tegenvordering ter zake, tenminste het beloop van de loonvorderingen van [appellant] bedraagt. Voor een nauwkeuriger bepaling van de vorderingen van [geïntimeerde]is in dit kort geding geen plaats omdat dit nader feitenonderzoek zou vergen naar de precieze hoeveelheid overtredingen van [appellant]. Daarnaast is het spoedeisend belang bij de betaling van een boetebedrag, voor zover dat het bedrag van de loonvordering overstijgt, onvoldoende onderbouwd. In zoverre moeten de vorderingen van [geïntimeerde]voor het meerdere daarom worden afgewezen. De vordering van [appellant] zal gelet op het beroep op verrekening van [geïntimeerde]met diens tegenvordering worden afgewezen. Hetzelfde lot deelt daarom de vordering van [geïntimeerde]tot betaling van een boete.

2.4.6 De overige punten die in de grieven aan de orde worden gesteld zijn niet relevant voor enige te nemen beslissing dan wel leiden bij gegrondbevinding niet tot een ander oordeel. Bespreking daarvan kan dus achterwege blijven. Voor bewijslevering is in dit kort geding geen plaats. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover het hof tot andere beslissingen komt. Nu (onderdelen van) vorderingen van beide partijen stranden bestaat er aanleiding de proceskosten te compenseren.

3. Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, behoudens voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld tot nakoming van zijn concurrentiebeding door zich te onthouden van werkzaamheden als intercedent van enig uitzendbureau voor klanten in [gemeente], op straffe van een dwangsom van € 4.500,- per overtreding en € 450,- per dag dat een overtreding voortduurt, met een maximum van € 25.000,- en bekrachtigt het vonnis in zoverre;

bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt van de eerste aanleg en het hoger beroep;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders door [appellant] en [geïntimeerde]gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, L.A.J. Dun en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2014.

Hoger beroep inzake overtreding van non-concurrentiebeding door voormalig intercedent

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

2. Beoordeling