ECLI:NL:GHAMS:2014:3531

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.106.851/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 1250715 CV EXPL 11-16027

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 augustus 2014

inzake

1.[appellant sub 1],

wonende te[woonplaats],

2.
[appellant sub 2],

wonende te[woonplaats],

APPELLANTEN,

advocaat:
mr. M. Meijjerte Amsterdam,

tegen

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[X] B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Y] B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

GEÏNTIMEERDEN,

advocaat:
mr. K. Wiersmate Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Appellanten worden hierna gezamenlijk [appellanten]genoemd en afzonderlijk aangeduid als [appellant sub 1] en [appellant sub 2]. Geïntimeerden zullen gezamenlijk [geïntimeerden] en afzonderlijk [X] en [Y] worden genoemd.

[appellanten]zijn bij dagvaarding van 3 mei 2012 in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 5 december 2011 en het eindvonnis van 12 maart 2012 van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), beide onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen onder anderen [appellanten]als eisers en [geïntimeerden] als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 1 november 2013 doen bepleiten, [appellanten]door mr. Meijjer, voornoemd, en [geïntimeerden] door mr. Wiersma, voornoemd, en mr. H.K. Schrama, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten]hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen als hierna onder 3.1. vermeld zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten in beide instanties en veroordeling van [geïntimeerden] tot ongedaanmaking en terugbetaling van hetgeen [appellanten]op grond van het eindvonnis reeds hebben gepresteerd en betaald.

[geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten]in de kosten van het geding (naar het hof begrijpt:) in hoger beroep, met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis van 5 december 2011 onder 1.1. tot en met 1.11. de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

a. [appellant sub 1] is met ingang van 1 december 2003 in dienst getreden van [X] als Financial Controller Operations. [appellant sub 2] is met ingang van 1 juli 2002 in dienst getreden van [X] als Technical Support Analyst.

b. In de respectieve arbeidsovereenkomsten van [appellanten]is opgenomen dat er geen collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing was.

c. [X] Inc. is een Amerikaanse onderneming met dochtermaatschappijen over de hele wereld.

d. Met ingang van 1 juli 2007 zijn de voor [X] uit de arbeidsovereenkomst met [appellanten]voortvloeiende rechten en verplichtingen overgenomen door [Y].

e. De arbeidsovereenkomst tussen [Y] en [appellant sub 1] is geëindigd op 31 oktober 2010, die van [appellant sub 2] op 31 december 2010.

f. De CAO Groothandel in Textielgoederen en Aanverwante Artikelen (hierna: de cao) is tot stand gekomen tussen de Vereniging Sociaal Comité van Werkgevers in de Groothandel in Textielgoederen en Aanverwante Artikelen enerzijds en een aantal vakbonden anderzijds.

g. [X] noch [Y] is lid van voormelde werkgeversvereniging.

h. De cao definieert als werkgever vallend onder haar werkingssfeer (in artikel 1) “
iedere natuurlijke of rechtspersoon die een onderneming voert waarbij uitsluitend of in hoofdzaak de groothandelsfunctie wordt uitgeoefend en/of de verwervingsfunctie met betrekking tot textielgoederen en aanverwante artikelen, al of niet voor eigen rekening en risico, met het doel deze goederen aan wederverkopers en/of bedrijfsmatige gebruikers c.q. institutionele afnemers (in binnen –en buitenland) door te leveren”.

i. De cao is tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomsten tussen partijen gedurende verschillende perioden algemeen verbindend verklaard geweest.

j. Bij brief van 25 februari 1998 heeft het bedrijfspensioenfonds PVF Nederland N.V. [X] laten weten dat het zich op het standpunt stelt dat op grond van de bedrijfsuitoefening de onderneming (voor een deel) onder de cao’s van de bedrijfstak valt en, nu de beide cao’s door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid algemeen verbindend waren verklaard, [X] wettelijk verplicht is om zich aan te sluiten bij zowel de Stichting Vervroegde Uittreding voor de Groothandel in Textielgoederen en Aanverwante Artikelen als bij de Stichting Fonds Kollektieve Belangen voor de Groothandel in Textielgoederen en Aanverwante Artikelen.

k. Bij brief van 29 april 2011 hebben [geïntimeerden] aan hun medewerkers laten weten dat zij hebben besloten om zich met ingang van 1 mei 2011 vrijwillig aan te sluiten bij de cao.

3.Beoordeling

3.1

Bij inleidende dagvaarding hebben [appellanten]ten aanzien van de periode tot

1 juli 2007 - samengevat - gevorderd [X] te veroordelen om het aan hen op basis van de cao nog toekomende salaris te verhogen met vakantiegeld en eenmalige uitkering, de vergoeding voor extra vakantiedagen en arbeidstijdverkorting te voldoen
,een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, alsmede [X] te veroordelen tot afdracht van verschuldigde pensioen -en prepensioenpremies, zodanig dat [appellanten]geen pensioenschade lijden, en tot het verschaffen van gespecificeerde berekeningen van het pensioenfonds waaruit het herstel van het (pre)pensioen blijkt, op straffe van een dwangsom. Ten aanzien van de periode vanaf 1 juli 2007 hebben [appellanten]gevorderd - samengevat - primair [Y] te veroordelen om het op basis van de CAO nog toekomende salaris te verhogen met vakantiegeld, de vergoeding voor extra vakantiedagen en arbeidstijdverkorting te voldoen, een en ander te verhogen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, alsmede [Y] te veroordelen tot afdracht van nog verschuldigde pensioen -en prepensioenpremie, zodanig dat [appellanten]geen pensioenschade lijden, en tot het verschaffen van gespecificeerde berekeningen van het pensioenfonds waaruit het herstel van het (pre)pensioen blijkt, op straffe van een dwangsom. Subsidiair hebben [appellanten]ten aanzien van de periode vanaf 1 juli 2007 gevorderd dat [X] wordt veroordeeld tot betaling van voormelde vorderingen.

3.2.

Nadat de kantonrechter bij tussenvonnis van 5 december 2011 een comparitie van partijen had gelast teneinde hem te voorzien van meer getalsmatige informatie met betrekking tot de verschillende activiteiten van [X] gedurende de periode waarop de vorderingen van [appellanten]betrekking hebben en partijen in de gelegenheid zijn gesteld hun stellingen nader toe te lichten, heeft hij bij het bestreden eindvonnis van 12 maart 2012 de vorderingen afgewezen en [appellanten]in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten]met hun grieven op.

3.3.

Geen grieven zijn gericht tegen het tussenvonnis van 5 december 2011. Het hof gaat er daarom vanuit dat het appel zich beperkt tot het eindvonnis van 12 maart 2012 (hierna ook wel: het vonnis waarvan beroep).

3.4.

Met hun grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, betogen [appellanten]dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [X] tot 1 juli 2007 niet onder de cao viel en dat gedurende de periode van 1 juli 2007 tot aan de data van uitdiensttreding van [appellanten][Y] evenmin onder de cao viel. [appellanten]betwisten dat de vraag of in hoofdzaak een groothandel wordt gedreven beantwoord dient te worden aan de hand van het aantal personeelsleden binnen de onderneming en de door dezen verrichte werkzaamheden. Volgens [appellanten]is de met de verschillende door [X] respectievelijk [Y] verrichte activiteiten behaalde omzet het juiste criterium op grond waarvan moet worden vastgesteld of in hoofdzaak de groothandelsfunctie werd uitgeoefend. De door een onderneming uitgeoefende activiteiten zijn gericht op het behalen van omzet en dus is de omzet bepalend voor het antwoord op de vraag of dit in hoofdzaak het geval is. Ten onrechte heeft de kantonrechter dit criterium niet toegepast. [appellanten]stellen dat slechts een beperkt deel van de omzet van [geïntimeerden] behaald is op directe verkopen aan consumenten en dat het overgrote deel van de omzet van [geïntimeerden] is verkregen uit verkopen aan lokale vestigingen, warenhuizen en de detailhandel. Op grond van de omzet voeren [geïntimeerden] in overwegende mate een groothandel. Voor de periode na 1 juli 2007 geldt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat een ondersteunende functie niet een functie in het kader van de groothandel betreft. Ook de zogenaamde Back Office functies worden volgens hen ten behoeve van de groothandel uitgeoefend, aldus nog steeds [appellanten]

3.5.

[geïntimeerden] voeren gemotiveerd verweer. Voor zover nodig wordt hierna daarop ingegaan.

3.6.

Aan de orde is de vraag of [X] tot 1 juli 2007 onder de cao viel en of de cao van 1 juli 2007 tot aan de datum van uitdiensttreding van [appellanten]op [Y] van toepassing was.

3.7.

Bij de beantwoording van de hiervoor onder 3.6. geformuleerde vragen stelt het hof voorop dat voor de uitleg van de bepalingen van de cao geldt dat in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de cao, voor zover deze niet uit de cao-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Voor de uitleg van de werkingssfeerbepaling in de cao geldt dezelfde maatstaf.

3.8.

Naar uit de hiervoor onder 2.h. weergegeven tekst blijkt definieert de cao als werkgever vallend onder haar werkingssfeer “iedere natuurlijke of rechtspersoon die een onderneming voert waarbij uitsluitend of in hoofdzaak de groothandelsfunctie wordt uitgeoefend en/of de verwervingsfunctie met betrekking tot textielgoederen en aanverwante artikelen, al of niet voor eigen rekening en risico, met het doel deze goederen aan wederverkopers en/of bedrijfsmatige gebruikers c.q. institutionele afnemers (in binnen – en buitenland) door te leveren”. Tussen partijen is niet in geschil dat de handel in textielgoederen centraal staat bij de activiteiten van [geïntimeerden] Daarmee staat het element “textielgoederen en aanverwante artikelen” in de cao tussen partijen niet ter discussie, zoals de kantonrechter heeft overwogen.

3.9.

Tussen partijen is evenwel in geschil het antwoord op de vraag aan de hand van welk criterium beoordeeld moet worden welke activiteiten in hoofdzaak “door [geïntimeerden] in de hiervoor bedoelde perioden werden uitgeoefend”. [appellanten]betogen dat dit dient te geschieden aan de hand van de omzet van de onderneming terwijl [geïntimeerden] hebben bepleit dat daarvoor aansluiting moet worden gezocht bij de activiteiten die de werknemers verrichten.

3.10.

Anders dan [appellanten]stellen geven de bewoordingen van de werkingssfeerbepaling van de cao naar het oordeel van het hof aanleiding om bij het bepalen van de activiteiten van [geïntimeerden] uit te gaan van de activiteiten van de werknemers die binnen de onderneming werkzaam zijn. Allereerst ligt dit besloten in het begrip “uitgeoefend” waarbij het blijkens de betekenis die dit woord volgens de Van Dale heeft, gaat om “in praktijk brengen, als beroep hebben”, derhalve om de activiteiten die door de werknemers in dienst van de onderneming verricht worden. Voorts is van belang dat in de werkingssfeerbepaling geen verband wordt gelegd tussen de uitgeoefende activiteiten en de daarmee behaalde omzet. Het hof zal bij de beantwoording van de vraag of [geïntimeerden] in hoofdzaak de groothandelsfunctie uitoefenen dan ook aansluiting zoeken bij de door de werknemers verrichte activiteiten.

Activiteiten [X] (tot 1 juli 2007)

3.11.

[X] heeft een overzicht overgelegd waaruit blijkt dat in mei 2005 bij haar 98 werknemers in dienst waren. Deze werknemers hielden zich bezig met de volgende activiteiten:

Activiteit FTE Verhouding

Retail 6,00 6,78 %

Shared Services 47,80 54,02 %

Overig
34,68 39,20 %

Totaal 88,48 100,00 %

Tevens heeft [X] een soortgelijk overzicht verstrekt dat de situatie in mei 2007 weergeeft. Dit overzicht luidt:

Activiteit FTE Verhouding

Retail 10,60 9,48 %

Shared Services 71,10 63,61 %

Overig
30,08 26,91 %

Totaal 111,78 100,00 %

Uit bovengenoemde cijfermatige gegevens, die door [appellanten]niet dan wel onvoldoende zijn betwist, blijkt genoegzaam dat in mei 2005 hooguit ruim 39 % van de werknemers binnen [X] zich bezighield met groothandelsactiviteiten en dat dit in mei 2007 nog geen 27 % was. Op grond daarvan kan niet worden geoordeeld dat [X] tot 1 juli 2007 in hoofdzaak de groothandelsfunctie en/of verwervingsfunctie uitoefende hetgeen ertoe leidt dat de cao in de periode van 1 juli 2002 tot 1 juli 2007 niet van toepassing was op [X]. Aan dit oordeel doet niet af de brief van 25 februari 1998 van het bedrijfstakpensioenfonds aan [X], nu deze brief reeds lange tijd voordat [appellanten]bij [X] in dienst traden was verstuurd, en - voor zover hier van belang - niet meer behelst dan dat het bedrijfstakpensioenfonds destijds van oordeel was dat de onderneming van [X] voor een deel onder de cao zou vallen hetgeen nog niet impliceert dat dit oordeel juist was en dat bij [X] in hoofdzaak de groothandelsfunctie werd uitgeoefend. Hetzelfde geldt ten aanzien van de brief van 21 mei 2009 van het bedrijfstakpensioenfonds aan [appellant sub 1] nu deze brief slechts een pensioenoverzicht van [appellant sub 1] bevat en geen bewijs oplevert ten aanzien van de aard van de activiteiten van [X]. Ten slotte kan uit de omstandigheid dat [X] met ingang van 1 mei 2011 zich vrijwillig heeft aangesloten bij de cao evenmin worden afgeleid dat de cao ook in de periode daarvoor op haar van toepassing was, nu [X] afdoende heeft toegelicht dat die vrijwillige aansluiting is ingegeven door het feit dat de ondernemingen binnen de [X]-groep met hun verschillende activiteiten als geheel het meest aansluiten op deze cao.

Activiteiten [Y]

3.12.

heeft een overzicht verstrekt van de werknemers die in januari 2012 bij haar in dienst waren en hun functies. Dit overzicht bevat in totaal 198 werknemers. Deze werknemers houden zich blijkens het overzicht bezig met het verlenen van de zogenoemde ‘shared services’ ten behoeve van andere - door heel Europa gevestigde - entiteiten van de [X] Groep. Hoewel het overzicht niet de situatie per 1 juli 2007 weergeeft is aannemelijk dat ook vanaf 1 juli 2007 de nadruk van de activiteiten binnen [Y] op “shared services” lag. [appellanten]hebben dit ook niet betwist. Zij hebben evenwel betoogd dat de shared services tot groothandelsactiviteiten moeten worden gerekend. Volgens [appellanten]worden ook de zogenoemde back office functies immers ten behoeve van de groothandel uitgeoefend.

3.13.

Dit betoog gaat niet op. De shared services zijn geen activiteiten die als doel hebben doorlevering aan professionele partijen te bevorderen, maar zijn juist gericht op het verlenen van ondersteunende diensten (ook wel back office genoemd) aan de Europese verkoopentiteiten van de [X] Groep. Anders dan [appellanten]hebben gesteld moeten de shared services op grond van de door [geïntimeerden] gegeven toelichting, de omstandigheid dat de functies naar regio zijn verdeeld en verschillende omschrijvingen kennen als Financial Controller en HR Assistant of HR Advisor, en de hiervoor genoemde cijfers, worden beschouwd als een afzonderlijk te onderscheiden bedrijfsactiviteit. Daarbij komt dat het bij de shared services gaat om functies die vanuit het Shared Services Center te [plaats] worden verricht en die om bestuurlijke, administratieve en organisatorische redenen bij [Y] zijn ondergebracht. [appellanten]hebben in dit kader nog gesteld dat de wijziging van de organisatie van de [X] Groep in 2007 moet hebben plaatsgevonden om onder de toepasselijkheid van de cao uit te komen, maar zij hebben die stelling in het geheel niet onderbouwd of toegelicht, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Ten slotte kan uit de omstandigheid dat [Y] met ingang van 1 mei 2011 zich vrijwillig heeft aangesloten bij de cao evenmin worden afgeleid dat de cao ook in de periode daarvoor op haar van toepassing was, nu [Y] afdoende heeft toegelicht dat die vrijwillige aansluiting is ingegeven door het feit dat de ondernemingen binnen de [X]-groep met hun verschillende activiteiten als geheel het meest aansluiten op deze cao.

Het voorgaande leidt ertoe dat [Y] gedurende de periode 1 juli 2007 tot 31 december 2010 niet onder de werkingssfeer van de cao viel.

3.14.

Gegeven het hiervoor onder 3.11. tot en met 3.13. overwogene hebben [appellanten]geen rechten opgebouwd uit hoofde van de cao, zodat hun vorderingen reeds daarom niet voor toewijzing in aanmerking komen. De overige stellingen van partijen behoeven geen bespreking en het door [appellanten]gedane bewijsaanbod dat ziet op het leveren van bewijs ter zake van de omzet over andere jaren, wordt gelet op het hiervoor overwogene, als niet relevant gepasseerd.

3.15.

De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en [appellanten]zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellanten]in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 1.815,00 aan verschotten en € 2.682,= voor salaris van de advocaat en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart bovenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, A.M.A. Verscheure en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2014.