ECLI:NL:GHAMS:2014:3529

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.096.354/01

zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland : 125840 / HA ZA 11-28

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 augustus 2014

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats 1],

appellant,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. R.A.M. Schram te Haarlem,

tegen:

de vennootschap onder firma

[X] MAKELAARDIJ O.G.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. M.H. Godthelp te Velsen-Zuid.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [X] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 12 oktober 2011 in hoger beroep gekomen van twee vonnissen van de rechtbank Alkmaar van 9 maart 2011 en 13 juli 2011 gewezen tussen [X] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie tevens eiser in voorwaardelijke reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis van 13 juli 2011 zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [X] zal afwijzen en, indien de vorderingen van [appellant] (gedeeltelijk) in stand blijven, zijn vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

[X] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van 13 juli 2011 zal bekrachtigen voor zover de vorderingen van [appellant] zijn toegewezen, zal vernietigen voor zover haar vordering niet geheel is toegewezen en alsnog - uitvoerbaar bij voorraad – haar vordering geheel zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, waaronder de beslagkosten.

[appellant] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel appel.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 13 juli 2011 onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 in principaal appel en grief 1 in incidenteel appel richten [appellant] en [X] zich tegen deze feitenvaststelling. Het hof zal daarmee rekening houden. Voor het overige zijn deze feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen deze derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.1.

[appellant] heeft samen met zijn toenmalige echtgenote, [echtgenote] (hierna: [echtgenote]) blijkens een op 9 juni 2008 ondertekende “opdracht tot dienstverlening” (hierna: de opdracht) op 27 mei 2008 aan [X] opdracht gegeven tot het verlenen van diensten bij de verkoop van hun woning aan de [adres] te [woonplaats 2] (hierna: de woning).

2.1.2.

De vraagprijs is bepaald op € 1.175.000,- k.k. [X] heeft op 24 oktober 2007 een taxatierapport opgesteld, waarin de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik op € 1.075.000,= wordt getaxeerd.

2.1.3.

In de opdracht staat onder meer bepaald:

Op deze opdracht zijn van toepassing de Voorwaarden NVM 2006. Hierin zijn de rechten en verplichtingen van de opdrachtgever en de makelaar nader omschreven. De opdrachtgever verklaart bekend te zijn met de tekst van bovengenoemde uitgaven. Hij heeft zich verbonden tot het betalen van courtage voor zover dit uit de met de makelaar gemaakte tariefsafspraken of het van toepassing verklaarde gedeelte van de Voorwaarden voortvloeit. (…)

(…)

7. Bijzondere afspraken:

Verkoper verklaart een exemplaar van de brochure ‘Algemene Consumentenvoorwaarden NVM, versie februari 2006, te hebben ontvangen.

2.1.4.

In de opdracht staat verder de volgende bepaling (hierna: het exclusiviteitsbeding):

“(…) De opdrachtgever onthoudt zich lopende de opdracht van activiteiten die de makelaar bij het vervullen van zijn opdracht kunnen belemmeren of diens activiteiten kunnen doorkruisen. Hij maakt geen gebruik van diensten van anderen dan de makelaar. Buiten de makelaar om brengt hij geen overeenkomst tot stand en voert daartoe ook geen onderhandelingen. Indien in strijd met het hier bepaalde een overeenkomst tot stand komt, heeft makelaar recht op courtage.(…)

2.1.5.

In de opdracht staat ten slotte bepaald:

4.Mocht de opdrachtgever de opdracht na 9 maanden intrekken dan is hij aan de makelaar een vergoeding verschuldigd van € 1000, excl. BTW en advertentiekosten, voor de tot dan toe verrichte werkzaamheden.

De woorden “9 maanden” zijn doorgestreept en handmatig is ingevuld “31-12-08”.

2.1.6.

Bij e-mail van 27 januari 2010 heeft [appellant] onder meer aan [X] laten weten:

“Met dit schrijven stel ik u wegens wanprestatie in gebreke met betrekking tot de verkoop van mijn woning. Hieraan verbind ik ontbinding van de overeenkomst die ik met u heb gesloten.

De aangerekende wanprestatie is in hoofdzaak gebaseerd op de volslagen verkeerde verkoopprijs van € 1.175.000,00 die u heeft getaxeerd en geadviseerd. Dit heeft als consequentie gehad dat de woning onverkoopbaar is geweest.(…)

U bent van meet af aan zeer goed bekend geweest met de grote verkoopdruk die er altijd is geweest, voornamelijk opgelegd door de hypotheekverstrekker.

Toch doordat de woning lange tijd onverkoopbaar is geweest zijn wij geconfronteerd met ernstige schade, zowel mentaal als financieel.

Om de verkoopprijs naar een enigszins aanvaardbaar niveau te krijgen heeft het zelfs zo ver moeten komen dat ik mijn ex-partner onder kwetsend grote druk (inhouding alimentatie) heb moeten zetten om de verkoopprijs met € 200.000,00 naar beneden te krijgen. Zelfs toen bent u van mening gebleven dat dit onverstandig was.

Ook nadien heb ik er bij u op aangedrongen om mijn ex-echtgenote duidelijk te maken dat een verkoopprijs van € 850.000,00 het maximaal haalbare zou zijn, het uitgangspunt dat ik van meet af aan heb gehad. U bent echter altijd in gebreke gebleven te ondersteunen dat dit de reële verkoopwaarde zou inhouden. Het enige bod van een meer dan enthousiaste koper (die zich nota bene heeft bij laten staan door een eveneens NVM gekwalificeerde makelaar) van € 750.000,00 geeft overduidelijk aan dat uw bemiddeling als een wanprestatie in aanmerking genomen kan worden.

Het voornoemde is de reden dat ik de onderhavige overeenkomst als ontbonden beschouw. Omdat het mij aan de nodige middelen en kracht ontbreekt zie ik af van een schadeclaim. Daarentegen zal ik akkoord gaat met finale kwijting over en weer. (…)

2.1.7.

Vervolgens heeft [X] aan [appellant] een factuur van € 1.000,= verzonden. Bij e-mail van 25 februari 2010 heeft [appellant] daarop als volgt gereageerd:

“Door middel van deze mail maak ik bezwaar tegen uw factuur 201030021 die u mij heeft doen toekomen.

U brengt in rekening “intrekking verkoopopdracht” en dat kan niet van toepassing zijn. Ik heb u in gebreke gesteld wegens wanprestatie met ontbinding van de overeenkomst. Ontbinding is geen intrekking.

Indien u zich daar niet in kunt vinden staat het u vrij om de woning te verkopen. Ik hou mij in dat geval aan een laatprijs van € 100.000,- beneden de door u geadviseerde laatprijs. De geadviseerde vraagprijs van € 1.175.000,- kunt u in dat geval ook met € 100.000,- verlagen naar € 1.075.000,-.

Omdat er eerder onduidelijkheid is geweest over biedprijzen nu voor de duidelijkheid. Mij benaderen met een bieding beneden de € 960.000,- stel ik niet op prijs en ga ik niet op in. (…)”

2.1.8.

[X] heeft deze factuur gecrediteerd.

2.1.9.

Op 29 juni 2010 heeft [appellant] de woning verkocht aan de heer [A] voor de verkoopprijs van € 844.000,-.

2.1.10.

Op 26 augustus 2010 heeft [X] aan [appellant] een factuur verzonden voor € 8.925,= met de omschrijving “courtage volgens afspraak” (hierna: de courtagefactuur).

2.1.11.

[appellant] heeft de courtagefactuur niet voldaan.

2.1.12.

[X] heeft conservatoir (derden)beslag laten leggen onder de transporterend notaris en op de woning.

3.Beoordeling

3.1

Nu geen grieven zijn gericht tegen het vonnis van 9 maart 2011 gaat het hof ervan uit dat [appellant] zijn hoger beroep tegen dat vonnis niet heeft gehandhaafd.

3.2

In dit geding heeft [X] betaling gevorderd van de courtagefactuur, met rente en kosten. [appellant] heeft op zijn beurt een verklaring voor recht gevorderd dat [X] wanprestatie heeft gepleegd alsmede schadevergoeding, nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft de hoofdsomvordering van [X] toegewezen tot een bedrag van € 7.140,= en voor het overige afgewezen. De vordering van [appellant] werd afgewezen. Tegen deze oordelen en de gronden waarop het berust is het principaal hoger beroep van [appellant] gericht en het incidenteel hoger beroep van [X].

3.3

Grief 2 in het principaal appel strekt ten betoge dat [X] wanprestatie heeft gepleegd door de woning te hoog te taxeren, als gevolg waarvan geen courante vraagprijs tot stand is gekomen. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt erop gewezen dat het enige bod dat hij in 2009 ontving € 750.000,= bedroeg, terwijl de in 2010 gerealiseerde verkoopprijs € 844.000,= bedroeg. Dat levert volgens hem een foutmarge van 40% respectievelijk 20% op terwijl de binnen de makelaardij en taxateurs gebruikelijke foutmarge 10% bedraagt.

3.4

[X] heeft betwist te zijn tekortgeschoten. Zij heeft in dat verband onder meer verwezen naar haar taxatierapport en naar haar (ongedateerde, doch vermoedelijk in december 2008 verzonden) brief aan de advocaat van [echtgenote] (productie 11 in eerste aanleg). Uit laatstgenoemde brief blijkt dat de vraagprijs is bepaald door een m2 en m3 berekening alsmede een vergelijkend onderzoek naar op dat moment te koop staande vergelijkbare woningen. Voorts wordt in de brief gewezen op de kredietcrisis die in oktober 2008 uitbrak en het feit dat vervolgens de vraagprijs is verlaagd naar € 979.000,= k.k. Ten slotte wordt een lijstje met vraagprijzen van vergelijkbare panden verstrekt. [X] heeft er ook in algemene zin nog op gewezen dat, naar algemeen bekend is, als gevolg van de kredietcrisis juist in de periode van de verkoop van de woning zeer scherpe prijsdalingen zijn opgetreden.

3.5

De grief faalt. [appellant] heeft de uiteenzetting van [X] over de wijze waarop zij tot de getaxeerde waarde en de vraagprijs is gekomen op zichzelf niet bekritiseerd. Verder is van algemene bekendheid dat de kredietcrisis die medio 2008 uitbrak een aanmerkelijke stagnatie van de woningmarkt en daling van de huizenprijzen heeft teweeggebracht, zeker in het duurdere woningsegment waartoe de woning behoort. Eveneens is van algemene bekendheid dat het (na een jarenlange periode van stijgende huizenprijzen) geruime tijd heeft geduurd voordat zowel verkopers als kopers zich tijdens de crisis begonnen aan te passen aan de nieuwe realiteit. In dat licht bezien komt aan het enkele feit dat – hoewel er verschillende bezichtigingen zijn geweest – in 2009 slechts één concrete bieding van € 750.000,= is geweest en de woning in juni 2010 (zonder tussenkomst van een verkopend makelaar) voor € 844.000,= is verkocht, geen noemenswaardig gewicht toe voor de vraag, of de taxatie van [X] van oktober 2007 waarop de initiële vraagprijs van € 1.175.000,= was gebaseerd, fout was. Bovendien is de vraagprijs na oktober 2008 verlaagd naar € 979.000,=, welk bedrag - onbestreden - in lijn ligt met die van de in de brief aan de advocaat van [echtgenote] genoemde vergelijkingspanden. Gelet op dit een en ander heeft [appellant] nagelaten om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit het toerekenbaar tekortschieten van [X] volgt. Nu [appellant] in de onder 2.1.7 aangehaalde e-mail van 25 februari 2010 “voor de duidelijkheid” schrijft dat hij een bieding beneden € 960.000,= niet aanvaardbaar vindt, had het eens temeer op zijn weg gelegen te stellen en te onderbouwen waarom [X] toch een lagere taxatie dan wel vraagprijs had moeten adviseren. Nu [appellant] - ook in hoger beroep - niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Zijn grief 2 faalt.

3.6

Thans moet de vordering van [X] worden beoordeeld.

3.7

Het hof stelt in dat verband allereerst voorop, dat geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank onder rov. 4.9 dat [appellant] de opdracht door middel van de e-mail van 27 januari 2010 heeft opgezegd. Dat oordeel staat in hoger beroep dus vast.

3.8

Tevens stelt het hof voorop, dat [X] in dit geding geen vergoeding vordert van € 1.000,= wegens intrekking van de opdracht door [appellant], maar uitsluitend courtagevergoeding vanwege het feit dat [appellant] op 29 juni 2010 de woning heeft verkocht aan [A], die volgens [X] door haar was aangedragen. Volgens productie 12 van [X] in eerste aanleg (bezichtigingsoverzicht) hebben op 10 november 2009 en 30 november 2009 bezichtigingen van de woning plaatsgehad door of voor [A]. Blijkens het proces-verbaal van comparitie van partijen in eerste aanleg heeft mevrouw [B] van [X] bij die gelegenheid verklaard dat zij op 30 januari 2010 via de aankopend makelaar van [A] een bieding heeft gekregen voor de woning voor € 820.000,=. Die bieding is doorgegeven aan [appellant]. Bij memorie van antwoord heeft zij de e-mail van de makelaar van [A] met betrekking tot het bod als productie overgelegd. [X] baseert haar vordering primair op het exclusiviteitsbeding en subsidiair op artikel 7:411 BW. Zij stelt dat het exclusiviteitsbeding nawerking heeft, dat haar aanspraak ook voortvloeit uit de toepasselijke NVM-algemene voorwaarden (waarvan zij in hoger beroep een deel in het geding heeft gebracht) en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als geen courtage in rekening gebracht kan worden, nu de uiteindelijke kopers reeds voordat de opdracht was ontbonden een bieding bij [X] hebben gedaan.

3.9

[appellant] heeft bij gebrek aan wetenschap ontkend dat de bezichtigingen hebben plaatsgevonden en/of een bieding is uitgebracht door of voor [A]. Hij stelt dat hij, toen was gebleken dat de woning onverkoopbaar was, de woning zelf in gebruik heeft genomen en pas maanden later via een goede bekende met [A] in onderhandeling is geraakt en tot overeenstemming is gekomen. Dat hield geen verband met inspanningen van [X] op grond van de opdracht. De NVM-voorwaarden zijn volgens hem niet van toepassing. Verder stelt hij dat partijen ter zake van de honorering bij tussentijdse beëindiging een vaste vergoeding van € 1.000,= zijn overeengekomen, zodat [X] na intrekking ten hoogste aanspraak heeft op dat bedrag, vermeerderd met eventuele advertentiekosten zo deze kosten zijn gemaakt.

3.1

Nu vaststaat dat de koopovereenkomst tussen [appellant] en [A] na het opzeggen van de opdracht tot stand is gekomen, kan een op de overeenkomst tot opdracht baseerde vordering slechts slagen indien moet worden aangenomen, dat aan die overeenkomst nawerking toekomt. Dat is een kwestie van uitleg van de overeenkomst, waarvoor de zogenoemde Haviltexmaatstaf geldt. Volgens deze maatstaf dient uitleg niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het contract is gesteld (alhoewel die taalkundige betekenis vaak wel van groot belang is), maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn de omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis

3.10.1.

Met de rechtbank in het hof van oordeel, dat uit de zinsnede “
lopende de opdracht” in het exclusiviteitsbeding moet worden afgeleid, dat dat beding slechts gedurende de looptijd van de opdracht zijn werking heeft. Omstandigheden dat aan die passage een andere, ruimere betekenis moet worden gehecht zijn gesteld noch gebleken.

3.11

De NVM voorwaarden (Algemene Consumentenvoorwaarden NVM, versie februari 2006) bieden wel een aanknopingspunt voor nawerking. Artikel 13 lid 3 daarvan bepaalt namelijk als volgt:

Na beëindiging van de bemiddelingsopdracht als bedoeld in artikel 6 lid 1 sub b t/m e is de consument geen courtage verschuldigd indien er een overeenkomst met betrekking tot een onroerende zaak tot stand komt, tenzij:

-
(…)

-
de makelaar genoegzaam bewijs levert dat de totstandkoming van de overeenkomst met betrekking tot de onroerende zaak het gevolg is van dienstverlening van de makelaar aan de consument tijdens de looptijd van de opdracht.

3.11.1.

Het hof begrijpt het betoog van [appellant] ter zake de NVM voorwaarden aldus dat hij aanvoert dat de voorwaarden niet van toepassing zijn, dat hij betwist dat de voorwaarden hem ter hand zijn gesteld en dat hij de nietigheid inroept van een voorgedrukte tekst in de opdracht.

3.11.2.

Onderdeel van het onder rov. 2.1.3 weergegeven citaat uit de opdracht is de zinsnede dat de toepasselijkheid van de NVM voorwaarden door partijen is overeengekomen. De opdracht is door beide partijen ondertekend. Daarom moet de opdracht worden aangemerkt als een akte, die volgens artikel 157 lid 2 Rv. tussen partijen dwingend bewijs oplevert van de waarheid van [appellant] verklaring dat de NVM-voorwaarden op de opdracht van toepassing zijn. [appellant] heeft geen dan wel onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit volgt dat de toepasselijkheid van de NVM-voorwaarden, in weerwil van de tekst van de opdracht, niet is overeengekomen. Aan toelating van [appellant] tot het leveren van tegenbewijs wordt daarom niet toegekomen.

3.11.3.

[appellant] voert verder aan dat de voorwaarden hem niet ter hand zijn gesteld. Het hof gaat aan dat betoog voorbij, nu [appellant] aan deze stelling verder geen concrete consequenties verbindt, zoals de vernietiging van de NVM voorwaarden of een onderdeel daarvan op grond van artikel 6:233 sub a BW. [appellant] roept weliswaar de nietigheid in van de zinsnede in de opdracht dat hij de voorwaarden heeft ontvangen, maar dat is iets heel anders. Laatstgenoemde zinsnede speelt bovendien in bovenvermelde oordelen geen rol.

3.12

Dat betekent dat artikel 13 lid 3 van de NVM voorwaarden van toepassing is.

3.13

Voor zover [appellant] betoogt dat uit de bewoordingen van artikel 4 van de opdracht moet worden afgeleid dat daarmee (ook) is beoogd het bepaalde in artikel 13 lid 3 van de NVM voorwaarden terzijde te stellen, faalt dat betoog. In dat verband is met name van belang, dat de feiten en omstandigheden op grond waarvan [X] thans betaling van de volle courtage vordert andere zijn dan het opzeggen van de overeenkomst als zodanig. Het gaat [X] er immers om dat [appellant] ca. vijf maanden na de opzegging de koopovereenkomst heeft gesloten met een partij waarvoor [X] reeds werkzaamheden had uitgevoerd en zelfs een bieding had ontvangen. Dat stemt overeen met bewoordingen en strekking van artikel 13 lid 3 NVM voorwaarden. Feiten of omstandigheden die ertoe leiden dat daarover anders moet worden geoordeeld, zijn door [appellant] niet gesteld en ook niet gebleken.

3.14

Het hof acht het in artikel 13 lid 3 NVM voorwaarden genoemde bewijs geleverd, indien [X], zoals zij stelt, uit hoofde van de opdracht reeds werkzaamheden voor [A] had verricht (zoals een of meer bezichtigingen en/of het in ontvangst nemen van een bieding). In dat geval gaat het hof ervan uit dat de totstandkoming van de overeenkomst (ook) het gevolg is van dienstverlening door [X] aan [appellant] en is [appellant] het volledige bedrag aan courtage verschuldigd. Nu [appellant] genoemde werkzaamheden heeft betwist zal [X] tot bewijslevering worden toegelaten.

3.15

Door [X] voor te brengen getuigen zullen worden gehoord door de daartoe te benoemen raadsheercommissaris op een nader te bepalen datum en tijdstip.

3.16

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

laat [X] toe tot het leveren van bewijs van haar stelling dat zij uit hoofde van de opdracht verschillende werkzaamheden voor [A] heeft verricht, zoals een of meer bezichtigingen en het in ontvangst nemen van een bieding;

beveelt dat, indien [X] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. C.C. Meijer, daartoe tot raadsheercommissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en tijdstip;

verwijst de zaak naar de rol van 16 september 2014 voor opgave door de advocaat van [X] van de verhinderdata van partijen, de voor te brengen getuigen en de raadslieden in de periode september 2014 tot en met januari 2015;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, J.H. Huijzer en R.H.C. van Harmelen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2014.