ECLI:NL:GHAMS:2014:337

Uitspraak

beschikking

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummers: 200.118.379/04OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 24 januari 2014

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ARCH INDUSTRIES HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. G. te Winkel,kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NOVERO HOLDINGS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. B. de Metzen
mr. I. Spinath, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1.de rechtspersoon naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland

RIAMO HOLDINGS GMBH,

gevestigd te Düsseldorf, Bondsrepubliek Duitland,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mrs. J.L.M.W. Louwersen
V.H. Jurgens, beiden kantoorhoudende te Eindhoven,

2. de rechtspersoon naar het recht van Zwitserland

DP HOLDING S.A.,

gevestigd te Granges-Paccot, Zwitserland,

BELANGHEBBENDE,

niet verschenen,

e n t e g e n

3.J.M.M. VAN DER VEN,

wonende te Arnhem,

4.
C.B. SCHUTTE,

wonende te Amsterdam,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. C.B. Schutte, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding in beide zaken

1.1

De partijen worden hierna als volgt aangeduid.

Verzoekster als Arch;
Verweerster als Novero;
Belanghebbende sub 1 als Riamo;
Belanghebbende sub 2 als DPH.

1.2

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 14 maart 2013, 15 maart 2013, 19 maart 2013, 20 juni 2013, 2 juli 2013 en 30 oktober 2013 in deze zaak.

1.3

Bij de beschikkingen van 14 maart 2013, 15 maart 2013 en 19 maart 2013 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Novero over de periode vanaf 1 juli 2009, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, drs. J.M.M. van der Ven aangewezen tot commissaris en bepaald dat alle door Arch en Riamo gehouden aandelen in Novero, behoudens één aandeel van elk van beide aandeelhouders, ten titel van beheer zijn overgedragen aan dr. mr. C.B. Schutte.

1.4

Bij de beschikking van 20 juni 2013 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor zover nodig in afwijking van de statuten en vooralsnog voor de duur van het geding, Riamo geschorst als bestuurder van Novero, Van der Ven uit zijn functie van commissaris van Novero ontheven en de bij beschikking van 14 maart 2013 getroffen onmiddellijke voorziening bestaande uit de benoeming van een commissaris beëindigd, Van der Ven benoemd als bestuurder van Novero en bepaald dat hij zelfstandig bevoegd is Novero te vertegenwoordigen, bepaald dat DPH als bestuurder van Novero niet bevoegd is Novero zelfstandig te vertegenwoordigen en bepaald dat de beheerder van aandelen bevoegd is om bindend te kunnen beslissen inzake geschillen tussen partijen over de vraag of een te nemen besluit moet worden aangemerkt als een
board reserved matteren over de vraag of, in welke mate en op welke wijze informatie moet worden verschaft. Bij de beschikking van 2 juli 2013 heeft de Ondernemingskamer mr. W.J.M. van Andel aangewezen als onderzoeker om het bij de beschikking van 14 maart 2013 bevolen onderzoek te verrichten.

1.5

Bij beschikking van 30 oktober 2013 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen verstaan dat aan de benoeming van Van der Ven tot bestuurder van Novero bij beschikking van de Ondernemingskamer van 20 juni 2013 geen bijzondere beperkingen zijn verbonden, verstaan dat aan het beheer van aandelen ingesteld bij beschikking van 14 maart 2013 en nader bepaald bij beschikking van 20 juni 2013 geen bijzondere beperkingen zijn verbonden, en bepaald dat voor de duur van dit geding, waar nodig in zoverre in afwijking van de statuten van Novero, een mogelijk te nemen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Novero tot (goedkeuring van de) verkoop van de activa op de wijze als verwoord in Optie 2 van het
Statement of the Boardvan 16 oktober 2013 en de in de
Term Sheetopgenomen voorwaarden kan worden genomen met de in de statuten bepaalde meerderheid, onafhankelijk van het ter vergadering vertegenwoordigd deel van het kapitaal.

1.6

Bij op 10 december 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift heeft Novero de Ondernemingskamer verzocht om bij wijze van onmiddellijke voorziening te benoemen een
onafhankelijk deskundige die de door de koper te betalen prijs voor de verkoop van de activa op de wijze zoals verwoord in Optie 2 van het Statement of the Board van 16 oktober 2013 en de in de Term Sheet opgenomen voorwaarden zal bepalen op de door de Ondernemingskamer te bepalen waarderingsgrondslagen, een en ander met als peildatum 31 oktober 2013, zijnde de datum waarop de activa door Novero zijn verkocht aan Novero Investments B.V. en (i) met inachtneming van de (..) (door Novero betwiste) beslagen op de aandelen in Novero GmbH en Novero International GmbH en (ii) zonder inachtneming van (de door Novero betwiste) beslagen op de aandelen in Novero GmbH en Novero International GmbH.

1.7

Bij faxbericht van 12 december 2013 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer partijen in de gelegenheid gesteld om voor vrijdag 3 januari 2014 op het verzoek te reageren.

1.8

Bij op 3 januari 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties heeft Riamo aangevoerd dat zij de toepassing van Optie 2 en alle daaruit voorvloeiende vervolgacties, waaronder de procedure en de daarop volgende waardering verwerpt. Voorts heeft Riamo de Ondernemingskamer verzocht bij de benoeming van een onafhankelijk deskundige rekening te houden met de voorwaarden zoals opgesomd in het verweerschrift en meer in het bijzonder de deskundige op te dragen zijn werkzaamheden ook in consultatie met Riamo te verrichten en Riamo toegang te verlenen tot alle aan de deskundige te verstrekken informatie.

1.9

Bij email-bericht van 3 januari 2014 heeft mr. Te Winkel laten weten dat Arch zich refereert aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

2.De feiten

2.1

De Ondernemingskamer gaat uit van de feiten zoals opgesomd in haar onder 1.2 genoemde beschikkingen van 14 maart 2013, 20 juni 2013 en 30 oktober 2013. Daaraan kan het volgende worden toegevoegd.

2.2

Bij
Beschlussvan 30 oktober 2013 heeft het Ambtsgericht Düsseldorf op verzoek van Riamo verlof gegeven tot het leggen van beslag op de aandelen die Novero houdt in Novero GmbH en Novero International GmbH.

2.3

Op 31 oktober 2013 heeft Novero “de activa als bedoeld in de beschikking van 30 oktober 2013”, derhalve de activa op de wijze als verwoord in Optie 2 van het Statement of the Board van 16 oktober 2013 en de in de Term Sheet opgenomen voorwaarden, verder de activa, verkocht aan 1080 Acquisitions B.V., thans genaamd Novero Investments B.V., verder Novero Investments. Vervolgens zijn de activa overeenkomstig deze koop – onder bezwaar van inmiddels gelegd beslag – overgedragen aan 1080 Acquisitions B.V.

3.De gronden van de beslissing in beide zaken

3.1

Novero heeft de Ondernemingskamer verzocht om een onafhankelijk deskundige te benoemen, die – kort samengevat – de door Novero Investments B.V te betalen prijs voor de verkoop van de activa zal bepalen.

3.2

Riamo voert in de eerste plaats bezwaren aan tegen verkoop van de activa. Aangezien hierover in de beschikking van 30 oktober 2013 reeds een oordeel is gegeven, kan bespreking van deze bezwaren achterwege blijven. Riamo verbindt ook geen gevolgen aan haar bezwaren, behalve dat zij haar rechten voorbehoudt. Voor het overige en voor zover nodig zal de OK het verweer hierna beoordelen.

3.3

Optie 2 behelst onder meer dat: “
A Dutch company to be designated by Arch will purchase and receive the enterprise (consisting of the Subsidiaries and Receivables as meant in the Term Sheet in the Report (Annex D)) as soon as possible against a purchase price equal to the value established by Deloitte in accordance with Management Case 1, which price will be paid by offsetting provisionally the claims Arch/DP Holding/1080 Investments have against the Company on the basis of loans provided by them, under the conditions that: a request will be made to the Enterprise Chamber by the Company to appoint an expert valuator, who shall value the enterprise in accordance with parameters to be set by the Enterprise Chamber. The valuation by that expert valuator will cause definitive offsetting of Arch's, 1080 Investments' and DP Holding's claims against the Company to the amount of the valuation against the purchase price and, if the valuation should exceed the claims and loans of Arch/DP Holding/1080 Investments against the Company, additional payment by the purchaser to the Company”.

3.4

Novero vraagt de Ondernemingskamer thans ter – nadere – vaststelling van de waarde van het verkochte, derhalve van de activa als hiervoor gedefinieerd, een onafhankelijk deskundige aan te wijzen. Hoewel zij de Ondernemingskamer verzoekt ter zake een onmiddellijke voorziening te treffen, vraagt zij de aanwijzing kennelijk ter uitvoering van voormeld besluit respectievelijk van de koopovereenkomst (
a request will be made to the Enterprise Chamber by the Company to appoint an expert valuator, who shall value the enterprise in accordance with parameters to be set by the Enterprise Chamber). De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding voor het treffen van een onmiddellijke voorziening op dit punt, doch wel – gelet op haar beschikking van 30 oktober 2013 – voor het faciliteren van die uitvoering, zoals zij dat ook pleegt te doen in zaken waarin partijen dat vragen in het kader van een schikking aangegaan ter terechtzitting. De Ondernemingskamer zal daarom een onafhankelijk deskundige aanwijzen en aan diens werkzaamheden de gebruikelijke voorwaarden verbinden. Hoewel het gaat om een waardevaststelling ter uitvoering van de koopovereenkomst tussen Novero en Novero Investments, acht de Ondernemingskamer het redelijk en in overeenstemming met de strekking van Optie 2, dat ook Riamo bij de vaststelling wordt betrokken en wel als volgt. De Ondernemingskamer merkt ter voorkoming van misverstanden in dit verband op, dat Riamo, die geen partij is bij de koopovereenkomst, niet gebonden is aan de waardevaststelling. De voorwaarden luiden als volgt:

De deskundige dient de waarde van de activa – het zij herhaald: gedefinieerd als voormeld - met als peildatum 31 oktober 2013 vast te stellen door middel van een methode die binnen de professie algemeen is aanvaard. De deskundige bepaalt de procedure van de waardering en voert de regie.
De deskundige zal partijen, dat zijn Novero, Arch, Riamo en Novero Investments, in de gelegenheid stellen hun standpunten naar voren te brengen en zal daarbij hoor en wederhoor toepassen.
De deskundige kan, wanneer hij dat met betrekking tot onderdelen van de waardevaststelling die een specifieke deskundigheid vergen, nodig oordeelt, opdrachten aan derden verschaffen, na partijen daarover te hebben gehoord.
De deskundige zal zijn verslag houdende de vaststelling van de waarde van de activa zo snel mogelijk gereed hebben.
Partijen zullen de deskundige: a) de door de hem gevraagde medewerking verlenen; b) de door hem gevraagde informatie verschaffen; en c) inzage verschaffen in de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers waarvan de deskundige kennisneming nodig oordeelt. Indien een partij informatie aan de deskundige verstrekt, dan zal hij deze informatie tevens aan de andere partijen verstrekken.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst aan als deskundige: drs. K.W.M. Scheepers, te Laren, die de waarde van de activa zal vaststellen, een en ander zoals in rechtsoverweging 3.4 bepaald;

bepaalt dat de kosten van deze deskundige ten laste komen van Novero Holdings B.V. en dat zij voor de aanvang van diens werkzaamheden voor de betaling daarvan zekerheid ten genoege van de deskundige dient te stellen;

wijst af het meer of anders verzochte.

De beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en drs. J. van den Belt en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 januari 2014.