Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.138.819/02 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 28 juli 2014
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEDICATED MEDICAL TRANSPORT B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INTERNATIONAL MEDICAL TRANSPORT B.V.,
gevestigd te Alphen,
VERZOEKSTERS,
advocaat:
mr. D.S. Teitler,kantoorhoudende te Nijmegen,
mr. D.S. Teitler,kantoorhoudende te Nijmegen,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CISO TRANSPORT B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
VERWEERSTER,
niet verschenen,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CISO ONROEREND GOED B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
BELANGHEBBENDE,
advocaat:
mr. J. Schröder, kantoorhoudende te Nijmegen.
mr. J. Schröder, kantoorhoudende te Nijmegen.
1.Het verloop van het geding
1.1
Partijen en andere personen zullen hierna als volgt worden aangeduid:
- verzoekster 1 met DMT;
- verzoekster 2 met IMT;
- verzoeksters tezamen met DMT c.s.;
- verweerster met CISO of de vennootschap;
- belanghebbende met CISO OG;
- [C] met [C];
- [D] met [D];
- [C] en [D] gezamenlijk met [C] c.s.;
- [A] met [A];
- [B] als [B];
- [A] en [B] gezamenlijk met [A] c.s.;
- L. Bource (Bource-Snikkenburg Tax Advisors) met Bource;
- [F] met [F];
- [G] met [G].
1.2
Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 10, 16 en 24 april 2014 in deze zaak (met nummer 200.138.819/01 OK).
1.3
Bij de beschikkingen van 10, 16 en 24 april 2014 heeft de Ondernemingskamer - voor zover thans van belang - een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van CISO over de periode vanaf 28 juni 2010, mr. M. Holtzer benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding mr. J.A. van der Have (hierna: Van der Have) benoemd tot bestuurder van CISO.
1.4
Mr. Schröder heeft namens CISO OG en Van der Have bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 8 juli 2014, de Ondernemingskamer - zakelijk weergegeven - verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
primair
bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
artikel 16.5 van de statuten van CISO buiten werking te stellen, en
de door DMT c.s. gehouden aandelen in CISO ten titel van beheer over te dragen aan Van der Have, althans aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen derde;
subsidiair
die onmiddellijke voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht.
1.5
DMT c.s. hebben bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 15 juli 2014, de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van CISO OG en Van der Have af te wijzen met veroordeling van CISO in de kosten van het geding.
1.6
Het verzoek van CISO OG en Van der Have is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 juli 2014. Bij die gelegenheid hebben mr. Teitler namens DMT c.s. en mr. Schröder namens CISO OG en Van der Have, de standpunten van de door hen vertegenwoordigde partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde - pleitaantekeningen en wat mr. Schröder betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden aanvullende producties. Voorts hebben partijen vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
1.7
Partijen hebben de Ondernemingskamer aan het slot van de zitting van 17 juli 2014, met het oog op het voeren van nader overleg over een minnelijke regeling, verzocht tot en met 21 juli 2014 iedere beslissing aan te houden. Bij brief van 21 juli 2014 hebben partijen de Ondernemingskamer laten weten dat het overleg niet heeft geleid tot een minnelijke regeling en verzocht alsnog een beschikking te geven.
2.De feiten
2.1
De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten opgesomd onder 2.1 tot en met 2.25 van de beschikking van 10 april 2014. De Ondernemingskamer neemt die feiten ook thans tot uitgangspunt, brengt enkele daarvan hieronder in herinnering en vult een aantal andere feiten hieronder aan.
2.2
Van de aandelen in CISO houdt CISO OG (gecontroleerd door [A] c.s.) 60%, DMT ([C]) 20% en IMT ([D]) 20%. Artikel 16.5 van de statuten van CISO luidt - voorzover hier van belang - als volgt:
“
16.5. De algemene vergadering is bevoegd in een daartoe strekkend besluit duidelijk te omschrijven besluiten van het bestuur aan voorafgaande goedkeuring te onderwerpen. Tot goedkeuring kan door de algemene vergadering slechts worden besloten met een meerderheid van ten minste drievierde van de uitgebrachte stemmen. De volgende besluiten van het bestuur zijn aan de voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering onderworpen:
16.5. De algemene vergadering is bevoegd in een daartoe strekkend besluit duidelijk te omschrijven besluiten van het bestuur aan voorafgaande goedkeuring te onderwerpen. Tot goedkeuring kan door de algemene vergadering slechts worden besloten met een meerderheid van ten minste drievierde van de uitgebrachte stemmen. De volgende besluiten van het bestuur zijn aan de voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering onderworpen:
(…)
16.5.2
duurzame en rechtstreekse middellijke samenwerking met een andere onderneming en het verbreken of aanmerkelijk wijzigen van zodanige samenwerking;
(…)
16.5.6
het uitbreiden van de zaken der vennootschap met een nieuwe tak van het bedrijf;
(…)
16.5.8
het doen van investeringen waarvan het belang of de waarde voor de vennootschap een bedrag van (…) (€ 20.000) (…) te boven gaat (…);
16.5.9
het aannemen, ontslaan en vaststellen van arbeidsvoorwaarden van personeel;
16.5.10
het aangaan van geldleningen met de vennootschap als schuldenaar;
(…)
16.5.12
alle overige verrichtingen welke niet kunnen worden aangemerkt als behorende tot de normale dagelijkse bedrijfsuitoefening.”
2.3
Van der Have heeft in een e-mail van 12 mei 2014 zijn bevindingen gedeeld met partijen:
“
Er is nu (…) voldoende duidelijkheid over de financiële positie. Die is negatief: er wordt tengevolge van teruglopende omzetten en hoge kosten al enkele jaren verlies geleden en de prognose voor dit jaar is ook negatief (…). Ciso is technisch failliet. Er is nog voor enkele maanden voldoende liquiditeit en die periode zal moeten worden gebruikt om een structurele oplossing voor de toekomst, inclusief een regeling met de belastingdienst, te bereiken. De financiële positie brengt ook met zich mee dat er geen middelen zijn om de vereiste investering voor nieuwe activiteiten te doen. (…) Het is mij na een aantal gesprekken ook duidelijk geworden dat de samenwerking tussen[[A] en [B]]
enerzijds en[[D] en [C]]
anderzijds geen toekomst heeft en dat de financiële en juridische banden zullen moeten worden doorgeknipt. (…) De patstelling zal moeten worden doorbroken. In het licht van het bovenstaande heb ik beide partijen aangegeven dat Ciso in mijn ogen alleen kan blijven voortbestaan indien er aansluiting wordt gezocht bij een partij die zowel financieel als op managementgebied ondersteuning kan bieden. Beide partijen hebben aangegeven daartoe mogelijkheden te zien en zijn deze nu aan het onderzoeken. (…)”
Er is nu (…) voldoende duidelijkheid over de financiële positie. Die is negatief: er wordt tengevolge van teruglopende omzetten en hoge kosten al enkele jaren verlies geleden en de prognose voor dit jaar is ook negatief (…). Ciso is technisch failliet. Er is nog voor enkele maanden voldoende liquiditeit en die periode zal moeten worden gebruikt om een structurele oplossing voor de toekomst, inclusief een regeling met de belastingdienst, te bereiken. De financiële positie brengt ook met zich mee dat er geen middelen zijn om de vereiste investering voor nieuwe activiteiten te doen. (…) Het is mij na een aantal gesprekken ook duidelijk geworden dat de samenwerking tussen[[A] en [B]]
enerzijds en[[D] en [C]]
anderzijds geen toekomst heeft en dat de financiële en juridische banden zullen moeten worden doorgeknipt. (…) De patstelling zal moeten worden doorbroken. In het licht van het bovenstaande heb ik beide partijen aangegeven dat Ciso in mijn ogen alleen kan blijven voortbestaan indien er aansluiting wordt gezocht bij een partij die zowel financieel als op managementgebied ondersteuning kan bieden. Beide partijen hebben aangegeven daartoe mogelijkheden te zien en zijn deze nu aan het onderzoeken. (…)”
2.4
Bij e-mail van 22 mei 2014 heeft Van der Have aan zowel [A] c.s. als [C] c.s. verzocht uiterlijk op 31 mei 2014 een uitgewerkt voorstel met betrekking tot de in de e-mail van 12 mei 2014 genoemde financiering van CISO en versterking van het management bij hem in te dienen.
2.5
Beide partijen hebben bij Van der Have een voorstel ingediend. Van der Have heeft deze voorstellen met elkaar vergeleken. Het voorstel van [A] c.s. is vastgelegd in een Intentieovereenkomst van 16 juni 2014 die is gesloten tussen CISO OG enerzijds en twee investeerders anderzijds, te weten, een door [G] beheerste vennootschap en een door [F] beheerste vennootschap. Met inachtneming van enkele aanpassingen van de Intentieovereenkomst op 24 juni 2014 heeft Van der Have zich op 26 juni 2014 achter het voorstel van [A] c.s. geschaard omdat dit voorstel zijns inziens voorziet in aanvullende financiering en in versterking van het management, terwijl die elementen in het voorstel van [C] c.s. ontbreken.
2.6
De Intentieovereenkomst houdt kort gezegd in:
- i) Verstrekking door CISO OG, alsmede (indirect) [G] en [F] van in totaal € 350.000 aan liquide middelen aan CISO in de vorm van leningen tegen, in beginsel, 2% rente;
- ii) Toetreding van (indirect) [G] en [F] als aandeelhouders van CISO voor ieder 24,5%, voornamelijk door middel van (indirect, via CISO OG) de overname van de aandelen van DMT c.s. in CISO;
- iii) Benoeming van [G] tot bestuurder van CISO en het aftreden van CISO OG als bestuurder van CISO.
De Intentieovereenkomst is aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat - kort samengevat - niet uiterlijk op 10 juli 2014 vaststellingsovereenkomsten tussen CISO en CISO OG enerzijds en DMT en [C] respectievelijk IMT en [D] anderzijds zijn gesloten ter beëindiging van hun aandeelhouders- en arbeidsrelatie met CISO. Tussen de partijen bij de Intentieovereenkomst is nadien verlenging van de termijn van de ontbindende voorwaarde overeengekomen.
2.7
Bij brieven van 26 juni 2014 heeft Van der Have zowel aan [C]/DMT als aan [D]/IMT vaststellingsovereenkomsten ter ondertekening voorgelegd. De vaststellingsovereenkomsten houden, kort gezegd, (onder meer) in dat DMT en IMT hun aandelen in CISO aan CISO OG verkopen tegen een prijs gelijk aan de door hen op 28 juni 2010 betaalde koopprijs vermeerderd met rente over de geldlening die CISO OG ter financiering van die koopprijs heeft verschaft, en dat de arbeidsovereenkomsten met [D] en [C] worden beëindigd, respectievelijk per 31 december 2014 en per 31 augustus 2014 met toekenning van een beëindigingsvergoeding overeenkomstig de kantonrechtersformule met factor C=1. Partijen voeren sinds eind juni 2014 overleg over de voorwaarden van deze vaststellingsovereenkomsten, maar dat overleg heeft tot dusver niet tot overeenstemming geleid. [C]/DMT en [D]/IMT hebben tegenvoorstellen gedaan, in het bijzonder met betrekking tot de prijs waarvoor zij bereid zijn hun aandelen in CISO te verkopen, de hoogte van de beëindigingsvergoeding en de inhoud van het non-concurrentiebeding.
2.8
Het bestuur van CISO (Van der Have en CISO OG) heeft op 26 juni 2014 [G] aangesteld als gevolmachtigd directeur, en hem bij klanten, personeel en leveranciers van CISO geïntroduceerd.
2.9
[D] heeft zich op 4 juli 2014 ziek gemeld.
2.1
Van der Have voert sinds zijn aantreden als bestuurder namens CISO, daarin bijgestaan door Bource, overleg met de Belastingdienst over een regeling aangaande de door CISO in het verleden te weinig afgedragen loonheffingen (zie 2.22, 2.23 en 2.25 van de beschikking van 10 april 2014). Dit overleg bevindt zich thans in een afrondende fase. De Belastingdienst is in beginsel bereid de omvang van de belastingschuld van CISO vast te stellen op circa € 550.000 en af te zien van het opleggen van boetes.
3.De gronden van de beslissing
3.1
CISO en Van der Have hebben hun verzoek tot het treffen van aanvullende onmiddellijke voorzieningen als volgt toegelicht. Omdat op grond van artikel 16.5 van de statuten alle belangrijke bestuursbesluiten aan goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders onderworpen zijn, en voor het nemen van een goedkeuringsbesluit een versterkte meerderheid van 75% van de stemmen is vereist, kan het bestuur niet de beslissingen nemen die noodzakelijk zijn voor de continuïteit van de vennootschap. Op zeer korte termijn moet een aantal belangrijke besluiten worden genomen die vallen onder het bereik van voormelde statutaire bepaling. Onder meer moeten besluiten over de volgende onderwerpen worden genomen:
( i) het treffen van een regeling met de Belastingdienst,
(ii) het aangaan van geldleningen nu er vrijwel geen liquide middelen meer zijn en (a) met het oog op betaling van salarissen wellicht een brugfinanciering nodig is en (b) voor uitvoering van een regeling met de Belastingdienst ook naar externe financiering wordt gezocht,
(iii) wijzigingen in het bestuur/personeelsbestand, in het bijzonder de vervanging van [D] en de indiensttreding van [G],
(iv) ontplooiing van nieuwe activiteiten bijvoorbeeld met betrekking tot retourvracht, waarover tussen partijen een fundamenteel verschil van inzicht bestaat (zie 3.8 van de beschikking van 10 april 2014),
( v) vereiste nieuwe investeringen.
Artikel 16.5 van de statuten dient tijdelijk buiten werking te worden gesteld. Voorts moeten de aandelen van DMT c.s. ten titel van beheer worden overgedragen, nu [C] en [D] herhaaldelijk hebben laten weten gebaat te zijn bij het frustreren van bepaalde besluiten, en zij oneigenlijk gebruik zullen maken van hun stemrecht, aldus CISO OG en Van der Have.
3.2
De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig ingaan op hetgeen DMT c.s. ter betwisting van voormelde stellingen naar voren hebben gebracht.
3.3
Op de voet van artikel 2:349a lid 2 BW kan de Ondernemingskamer in elke stand van het geding op een daartoe strekkend verzoek zodanige onmiddellijke voorzieningen treffen als zij vereist acht in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek. Die bepaling biedt ook ruimte voor het treffen van aanvullende onmiddellijke voorzieningen op verzoek van een belanghebbende. Of een zodanig verzoek toewijsbaar is, is mede afhankelijk van een afweging van de betrokken belangen, waaronder in het bijzonder het belang van de desbetreffende vennootschap.
3.4
Tussen partijen is niet in discussie dat de vennootschap financieel in zwaar weer verkeert, en zelfs “op het randje van faillissement (balanceert)”. Zo is de limiet van het rekening-courantkrediet bij de bank bereikt en zijn geen noemenswaardige kasmiddelen meer aanwezig. Mede op grond van de hiervoor weergegeven feiten (zie 2.3 en 2.8 tot en met 2.10) constateert de Ondernemingskamer voorts dat - zoals CISO OG en Van der Have hebben aangevoerd - CISO op korte termijn een aantal voor de financiële positie en het voortbestaan van CISO belangrijke beslissingen dient te nemen.
3.5
Tegen de achtergrond van haar wankele financiële situatie en van de mede met het oog daarop te nemen ingrijpende beslissingen, is effectieve en slagvaardige besluitvorming binnen de organen van de vennootschap des te meer noodzakelijk. Het doorbreken van het gebrek aan effectiviteit van het bestuur van CISO was een belangrijk motief voor het bij wijze van onmiddellijke voorziening aanstellen van Van der Have als tijdelijk bestuurder. De goedkeuringsregeling van artikel 16.5 van de statuten leidt er echter toe dat het bestuur van CISO voor belangrijke besluiten de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders nodig heeft, die in de praktijk slechts kan worden gegeven indien over het te nemen besluit unanimiteit bestaat. Gelet op de tussen DMT c.s. en CISO OG verstoorde verhouding, die almaar verder verslechtert, en op de eerdere verschillen van inzicht over de te varen koers (zie bijvoorbeeld in 3.8 van de beschikking van 10 april 2014 over retourvracht), acht de Ondernemingskamer het aannemelijk dat binnen de algemene vergadering van aandeelhouders aldus een patstelling ontstaat en noodzakelijke besluitvorming op dat niveau en - als gevolg van de statutaire goedkeuringsregeling - ook op bestuursniveau wordt geblokkeerd. Aldus is te voorzien dat het gebrek aan effectiviteit van het bestuur nog steeds niet doorbroken is en dat zonder nader ingrijpen CISO onvoldoende slagvaardig kan handelen.
3.6
De Ondernemingskamer acht het op grond van het voorgaande noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening alle aandelen in CISO ten titel van beheer aan een onafhankelijke derde over te dragen. Daarmee is verzekerd dat de geschillen tussen DMT c.s./[C] c.s. enerzijds en CISO OG/[A] c.s. anderzijds de besluitvorming binnen de vennootschap niet blokkeren. De financiële situatie van CISO laat het naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet toe om met nader ingrijpen te wachten tot het moment dat de patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders zich daadwerkelijk manifesteert en alsdan de onmiddellijk noodzakelijke besluiten blokkeert. In het licht hiervan kan niet worden gezegd dat, zoals DMT c.s. stellen, het treffen van onmiddellijke voorzieningen prematuur is. Voorts stellen DMT c.s. dat CISO OG/[A] c.s. de financiële problemen van CISO hebben veroorzaakt, maar wat daar ook van zij, het doet geenszins af aan de noodzaak tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen in het belang van de vennootschap, haar onderneming en de daarbij betrokkenen, waaronder de circa 30 werknemers.
3.7
De Ondernemingskamer acht geen grond aanwezig voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen. In het bijzonder acht de Ondernemingskamer het niet nodig om naast de overdracht van alle aandelen ten titel van beheer, tevens artikel 16.5 van de statuten tijdelijk buiten werking te stellen.
3.8
De Ondernemingskamer acht termen aanwezig de kosten van het geding tussen partijen te compenseren als hierna te vermelden.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening vooralsnog voor de duur van het geding dat met ingang van heden alle aandelen in CISO ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze beheerder van aandelen ten laste komen van CISO Transport B.V. en dat deze vennootschap voor de betaling daarvan ten genoege van de beheerder van aandelen voor aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
compenseert de kosten van het geding aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en G.A. Cremers en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van
mr. R. Verheggen en mr. D. Cohen Tervaert, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 juli 2014.
mr. R. Verheggen en mr. D. Cohen Tervaert, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 juli 2014.