ECLI:NL:GHAMS:2014:3062

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.135.471/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/420679/HA ZA 09-633

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 juli 2014

inzake

[appellant] ,

wonend te [woonplaats] ,

appellant in principaal appel,

tevens geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. W.J.F. Nieuwenhuis te Arnhem,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[X] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel,

tevens appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. R.G. Prakke te Amsterdam,

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [X] BV genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 9 augustus 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 mei 2013 (verder: het eindvonnis), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen hem als eiser en [X] BV als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens houdende wijziging/vermeerdering van eis, met producties;

- memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met een productie.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 juni 2014 door hun hiervoor genoemde advocaten, aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities, doen bepleiten.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] , wiens appel kennelijk ook betrekking heeft op het tussenvonnis van 29 juli 2009 (verder: het tussenvonnis), heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de beide bestreden vonnissen - zo begrijpt het hof - zal vernietigen en [X] BV zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van:

1. een bedrag van $ 575.000,= netto, althans de tegenwaarde daarvan in euro’s, met dien verstande dat daarop het reeds door [X] BV betaalde bedrag van € 233.289,= netto in mindering kan worden gebracht;

2. de wettelijke rente over het bruto equivalent van elk van de door [X] BV verschuldigde maandelijkse termijnen van $ 9.583,33, te rekenen vanaf de laatste dag van de maand waarin uitbetaling van de desbetreffende termijn had moeten plaatsvinden tot de dag van algehele voldoening, althans de wettelijke rente over het bruto equivalent van $ 575.000,= netto, te rekenen vanaf 9 april 2008 althans 5 september 2008, een en ander met dien verstande dat daarop het reeds door [X] BV aan rente betaalde bedrag van € 43.474,84 in mindering kan worden gebracht;

3. een bedrag ter zake van door [appellant] geleden koersschade, zijnde van iedere maandelijkse termijn het bedrag van $ 9.583,33, vermenigvuldigd met het verschil tussen de wisselkoers die gold op de laatste dag van de maand waarin uitbetaling van de desbetreffende termijn had moeten plaatsvinden en de wisselkoers die zal gelden op de dag van algehele voldoening, althans het bedrag van $ 575.000,= netto, vermenigvuldigd met het verschil tussen de wisselkoers die gold op 9 april 2008 althans 5 september 2008 en de wisselkoers die zal gelden op de dag van algehele voldoening, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente per 5 september 2008,

allesmet beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten.

[X] BV heeft geconcludeerd, zakelijk, dat het hof het principaal appel zal verwerpen en – in incidenteel appel – bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het eindvonnis gedeeltelijk zal vernietigen en zal oordelen dat [appellant] gehouden is de eventuele belastingen en sociale lasten over alle door of namens [X] BV aan hem te betalen bedragen te voldoen, althans dat [X] BV daartoe niet veroordeeld wordt, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten.

[appellant] heeft geconcludeerd, zakelijk, tot verwerping van het incidenteel appel, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het tussenvonnis een aantal feiten opgesomd. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, met dien verstande dat de onder 2.8 genoemde brief niet van 22 augustus 200
2maar van 22 augustus 200
8dateert.

3.Beoordeling

3.1.

In de zaak gaat het om het volgende.

( a) [appellant] en de vennootschap naar Duits recht [X] GmbH (hierna: [X] GmbH) hebben op 1 augustus 2003 een arbeidsovereenkomst naar Duits recht gesloten voor de periode van 1 augustus 2003 tot en met 31 juli 2006, op basis waarvan [appellant] tegen een salaris van € 200.000,= bruto per jaar werkzaam zou zijn als (algemeen) directeur van [X] GmbH. De overeenkomst is namens [X] GmbH ondertekend door [A] (hierna: [A] ),
Vorsitzender des Aufsichtrats(Raad van Commissarissen).

( b) Een door [A] namens [X] BV ondertekend faxbericht van 1 augustus 2003 aan [appellant] luidt, voor zover thans van belang:

“Ihr Diensvertrag vom 1.8.2003 mit der [X] GmbH

(…)

ergänzend zu dem o.a. Dienstvertrag bestätigen wir Ihnen hiermit folgendes:

Sie erhalten zusätzlich zu Ihrem Einkommen bei der [X] GmbH 115 TUS$ netto pro Jahr in monatlichen Raten in zu vereinbarender Form ausgezahlt.

(…)”

( c) De onder (a) bedoelde arbeidsovereenkomst is op 18 mei 2006 verlengd tot en met 31 juli 2008, waarbij het salaris is vastgesteld op € 350.000,= bruto per jaar. Een en ander is neergelegd in een
Beschluss des Arbeitsausschusses des Aufsichtsratesvan [X] GmbH en - met dagtekening 18 mei 2006 en plaatsaanduiding Mülheim a.d. Ruhr - ondertekend door [A] , [B] (verder: [B] ) en Dr. [C] (verder: [C] ). Op 18 mei 2006 was Trust International Management (T.I.M.) B.V. de (enig) statutair bestuurder van [X] BV.

( d) [appellant] is in januari 2008 op non-actief gesteld. De arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [X] GmbH is niet meer verlengd.

3.2.1.

In de eerste aanleg van dit geding heeft [appellant] , voor zover in appel van belang, in essentie hetzelfde gevorderd als hiervoor onder 1 ten aanzien van de vordering in appel is vermeld. Aan deze vordering heeft [appellant] voor wat betreft de gevorderde hoofdsom ten grondslag gelegd dat [X] BV hem over de periode van 1 augustus 2003 tot en met 31 juli 2008 een bedrag van in totaal $ 575.000,= (vijf keer $ 115.000,=) netto verschuldigd is op grond van de afspraak als verwoord in het onder 3.1 (b) geciteerde faxbericht. Volgens [appellant] is daarbij overeengekomen, en in het woord “netto” in dat faxbericht vervat, dat hij een netto bedrag zou ontvangen en dat [X] BV de desbetreffende premies en belastingen zou voldoen.

3.2.2.

Na een bij vonnis van 5 februari 2009 door de rechtbank beslecht incident en een comparitie van partijen heeft de rechtbank in het tussenvonnis, voor zover thans van belang, geoordeeld en beslist:

a. a) dat de in het faxbericht van 1 augustus 2003 neergelegde afspraak moet worden beschouwd als een nadere invulling van de tussen [X] GmbH en [appellant] overeengekomen beloningsafspraak, waarbij kennelijk is overeengekomen een deel van de beloning ten laste van [X] BV te brengen, en dat dit betekent dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst bestaat;

b) dat [X] BV niet bestrijdt dat zij gehouden is [appellant] over de periode van 1 augustus 2003 tot en met 31 juli 2006 het in het faxbericht van 1 augustus 2003 genoemde bedrag van $ 115.000,= per jaar te betalen en dat de vordering dus in zoverre (dat wil zeggen tot een bedrag van $ 345.000,=) toewijsbaar is;

c) dat, nu [appellant] zich ter onderbouwing van zijn vordering erop beroept dat de in het faxbericht van 1 augustus 2003 opgenomen betalingsafspraak ook na 31 juli 2006 is blijven gelden, op hem de bewijslast van die stelling rust en dat hij tot bewijslevering op dat punt in de gelegenheid zal worden gesteld;

d) dat op [appellant] de bewijslast rust van zijn stelling dat partijen zijn overeengekomen dat de belastingen en premies over het in het faxbericht van 1 augustus 2003 genoemde bedrag van $ 115.000,= per jaar door [X] BV zouden worden voldaan en dat hij ook tot die bewijslevering in de gelegenheid zal worden gesteld;

e) dat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de datum dat [X] BV met de vol-doening van het verschuldigde bedrag in verzuim is, te weten 5 september 2008, twee weken na de aanmaningsbrief van de advocaat van [appellant] van 22 augustus 2008;

f) dat op grond van het bepaalde in artikel 6:125 van het Burgerlijk Wetboek (BW) eventuele koersschade slechts voor vergoeding in aanmerking komt vanaf de dag van verzuim, als gezegd 5 september 2008.

3.2.3.

Na bewijslevering en verdere wisseling van stukken heeft de rechtbank in het eindvonnis geoordeeld:

g) dat [appellant] niet is geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat de in het faxbericht van 1 augustus 2003 opgenomen betalingsafspraak na 31 juli 2006 is blijven gelden en dat (daarom) de gevorderde hoofdsom over de periode van 1 augustus 2006 tot en met 31 juli 2008 zal worden afgewezen;

h) dat [appellant] geslaagd is in het bewijs van zijn stelling dat partijen zijn overeen-gekomen dat de belastingen en premies over het in het faxbericht van 1 augustus 2003 genoemde bedrag van $ 115.000,= per jaar door [X] BV zouden worden voldaan.

Op grond hiervan heeft de rechtbank bij dat vonnis [X] BV veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 233.289,= (het equivalent van $ 345.000,-) vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 5 september 2008 en het meer of anders gevorderde afgewezen. De proceskosten heeft de rechtbank tussen partijen gecompenseerd.

3.3.1.

Met
grief 1 in principaal appelbetoogt [appellant] onder meer dat de rechtbank hem bij het tussenvonnis ten onrechte heeft opgedragen te bewijzen dat de in het faxbericht van 1 augustus 2003 opgenomen betalingsafspraak ook na 31 juli 2006 is blijven gelden. Het hof oordeelt als volgt.

3.3.2.

Tussen partijen staat, als onder 3.1 (c) vermeld, vast dat de arbeidsovereenkomst van 1 augustus 2003 tussen [appellant] en [X] GmbH op 18 mei 2006 is verlengd met twee jaar, namelijk tot en met 31 juli 2008, waarbij het salaris is vastgesteld op € 350.000,= bruto per jaar. Er is geen nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten. Aangezien in het faxbericht van 1 augustus 2003 uitdrukkelijk wordt verwezen naar de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [X] GmbH van dezelfde datum dient er – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – van te worden uitgegaan dat het faxbericht van 1 augustus 2003 na 1 augustus 2006 nog onverkort gold. De enkele omstandigheid dat het (reguliere) salaris van [appellant] bij [X] GmbH per 1 augustus 2006 werd verhoogd leidt niet tot een ander oordeel, te minder omdat [appellant] daar een redelijke verklaring voor heeft gegeven, namelijk dat deze salarisverhoging verband hield met zijn buitengewone prestaties en een verzwaring van zijn takenpakket. Derhalve is het hof van oordeel dat de in het faxbericht van 1 augustus 2003 neergelegde afspraak in beginsel, namelijk behoudens andersluidende nadere afspraak, na 1 augustus 2006 zijn gelding is blijven behouden. Het hof vindt hiervoor bovendien steun in een e-mail van 9 april 2008 van dr. [D] (die als
general counselvan de [X] Group onder meer de belangen behartigt van [X] GmbH en [X] BV; verder: [D] ) aan [appellant] , waarin [D] onder meer schrijft:

“When your [X] GmbH contract was extended in 2006, the salary of € 350,000 p.a. was suggested by you to incorporate the US$115,000 thereby permitting you to receive them officialy in Germany.Once this was agreed(onderstreping door het hof)
, the earlier agreement(de afspraak van 1 augustus 2003; hof)
expired”.

Uit deze e-mail blijkt immers dat [D] , de general counsel van de [X] Group, het standpunt huldigde dat de afspraak van 1 augustus 2003 (slechts) op grond van een nadere afspraak zijn gelding had verloren. De conclusie is dan ook dat de rechtbank ten onrechte [appellant] de onder 3.3.1 weergegeven bewijsopdracht heeft gegeven.

3.3.3.

[X] BV heeft aangevoerd dat in een gesprek tussen [appellant] , [A] en [D] op 18 mei 2006 in Mülheim an der Ruhr uitdrukkelijk is besproken dat de in het faxbericht van 1 augustus 2003 gemaakte afspraak tot betaling van $ 115.000,= per jaar kwam te vervallen/niet zou worden verlengd en dat dit bedrag in het vaste jaarsalaris van [appellant] zou worden geïncorporeerd. Gelet op het door haar in appel gedane bewijsaanbod, zal het hof [X] BV tot het bewijs van deze door [appellant] gemotiveerd betwiste stelling toelaten, omdat zij zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept, dit overeenkomstig het bepaalde in artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). In het kader van de bewijslevering kunnen ook de positie van [B] en [C] en het door [appellant] bij gelegenheid van het op 16 december 2009 gehouden getuigenverhoor overgelegde memo van 10 mei 2007 aan de orde komen.

3.3.4.

Mocht [X] BV in haar bewijslevering slagen, dan heeft de rechtbank de vordering over de periode van 1 augustus 2006 tot en met 31 juli 2008 ten belope van in totaal $ 230.000,= terecht afgewezen. In dit verband merkt het hof nog op dat de bij pleidooi in hoger beroep door [appellant] geponeerde stelling dat [A] op 18 mei 2006 niet (meer) bevoegd was namens [X] BV overeen te komen dat de in het faxbericht van 1 augustus 2003 neergelegde afspraak kwam te vervallen, niet ter zake doet omdat [X] BV, zoals zij in reactie daarop ook heeft aangevoerd, dit handelen van [A] kennelijk heeft bekrachtigd. Mocht [X] BV niet in haar bewijslevering slagen, dan zal de vordering van $ 230.000,= alsnog worden toegewezen.

3.3.5.

Het voorgaande betekent dat het hof niet behoeft in te gaan op de ook met grief 1 in principaal appel naar voren gebrachte klacht van [appellant] dat de rechtbank in het eindvonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat hij in zijn (hem door de rechtbank gegeven) bewijsopdracht niet is geslaagd.

3.3.6.

In het kader van de beoordeling van bovenbedoelde vordering acht het hof niet relevant de stelling van [appellant] dat, kort gezegd, naast de arbeidsovereenkomst tussen hem en [X] GmbH, een arbeidsovereenkomst tussen partijen bestond. Voor zover hij met grief 1 in principaal appel ook opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat dit niet het geval was, heeft [appellant] bij een bespreking van dit onderdeel van de grief dus geen belang.

3.3.7.

In afwachting van de bewijslevering zal iedere verdere beslissing met betrekking tot de toewijsbaarheid van het bedrag van $ 230.000,= worden aangehouden.

3.4.1.

De grieven 2 en 3 in principaal appelhouden in dat de rechtbank ten onrechte de wettelijke rente en de vergoeding wegens eventuele koersschade heeft toegewezen respectievelijk toewijsbaar heeft geacht vanaf 5 september 2008. [appellant] stelt zich primair op het standpunt dat partijen in het faxbericht van 1 augustus 2003 ten aanzien van de maandelijkse betalingen zijn overeengekomen dat het verzuim ten aanzien van elk van die als fataal te gelden termijnen steeds aan het einde daarvan zonder ingebrekestelling intreedt. Subsidiair betoogt hij dat het verzuim per 9 april 2008 is ingetreden, dit op grond van een e-mail van hem aan [D] van 31 maart 2008. Het hof oordeelt als volgt.

3.4.2.

Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof voorop dat beide partijen te dezen kennelijk uitgaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht, reden waarom het hof op dit punt Nederlands recht zal toepassen.

3.4.3.

De zojuist weergegeven primaire stelling van [appellant] wordt verworpen. Het faxbericht van 1 augustus 2003 bevat immers geen voldoende concrete betalingsdatum of andere aanduiding waaruit zou kunnen worden afgeleid dat partijen hebben beoogd telkens een fatale termijn overeen te komen (vgl. art. 6:83 aanhef en sub a BW). [appellant] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. In zoverre falen de grieven dus.

3.4.4.

De subsidiaire stelling van [appellant] acht het hof wel gegrond, omdat [X] BV in haar reactie op de onderhavige grieven niet heeft betwist dat de e-mail van [appellant] aan [D] van 31 maart 2008 een ingebrekestelling tegen 9 april 2008 bevat. Bovendien is in de eerder genoemde e-mail van [D] aan [appellant] een mededeling als bedoeld in art. 6:83 aanhef en sub c BW te lezen, zodat het verzuim van [X] BV ook om die reden per 9 april 2008 is ingetreden. [X] BV is dan ook vanaf die datum de wettelijke rente en een eventuele vergoeding wegens koersschade verschuldigd. In zoverre zijn deze grieven dus gegrond.

3.5.1.

De grief in incidenteel appelhoudt in dat de rechtbank ten onrechte in het eindvonnis heeft geoordeeld dat [appellant] is geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat partijen zijn overeengekomen dat de belastingen en premies over het bedrag van $ 115.000,= per jaar door [X] BV zouden worden voldaan. Het hof oordeelt als volgt.

3.5.2.

Aangezien [appellant] zich beroept op de door hem gestelde afspraak dat [X] BV de onderhavige belastingen en premies zou betalen, [X] BV deze afspraak gemotiveerd betwist en het gelijk van een van partijen niet met voldoende zekerheid valt af te leiden uit de overgelegde producties, in het bijzonder het faxbericht van 1 augustus 2003, merkt het hof reeds hier op dat, gelet op art. 150 Rv, de rechtbank in het tussenvonnis terecht heeft geoordeeld dat de bewijslast te dezen op [appellant] rust.

3.5.3.

[X] BV heeft in eerste aanleg (te dezen) geen getuigen voorgebracht. Thans in hoger beroep biedt zij aan [A] en [D] alsnog als getuigen (op dit punt) te doen horen. Het hof zal haar daartoe in de gelegenheid stellen op de wijze als in het dictum te melden.

3.5.4.

In afwachting van de bewijslevering zal het hof iedere verdere beslissing ten aanzien van deze kwestie aanhouden. Vanzelfsprekend zal te zijner tijd bij de beoordeling van het bewijs ook acht worden geslagen op de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen.

4.Beslissing

Het hof:

laat [X] BV toe tot het bewijs van haar stelling dat in een gesprek tussen [appellant] , [A] en [D] op 18 mei 2006 in Mülheim an der Ruhr uitdrukkelijk is besproken dat de in het faxbericht van 1 augustus 2003 gemaakte afspraak tot betaling van $ 115.000,= per jaar kwam te vervallen/niet zou worden verlengd en dat dit bedrag in het vaste jaarsalaris van [appellant] zou worden geïncorporeerd;

laat [X] BV toe nader tegenbewijs te leveren tegen het door [appellant] bijgebrachte bewijs van zijn stelling dat partijen zijn overeengekomen dat [X] BV de belastingen en premies over de ingevolge het faxbericht van 1 augustus 2003 te betalen bedragen zou voldoen;

bepaalt dat, indien [X] BV getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. R.J.M. Smit, daartoe tot raadsheercommissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op donderdag 18 september 2014 te 9.30 uur (zo nodig de gehele dag);

bepaalt dat de advocaat van [X] BV dient na te (laten) gaan of partijen, hun advocaten en de voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn – uiterlijk op 26 augustus 2014 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van oktober 2014 tot en met december 2014 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, M.A. Goslings en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2014.