ECLI:NL:GHAMS:2014:306 - Gerechtshof Amsterdam - Onderzoek en benoeming commissaris wegens twijfel aan jui...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.136.587/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 10 februari 2014

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[verzoeker 1] B.V.,

gevestigd te Cuijk;

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HENNTECH B.V.,

gevestigd te Maasbommel,

VERZOEKSTERS,

advocaat:
mr. T.J. Teggelaar, kantoorhoudende te Nijmegen,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WIKKELBOK B.V.,

gevestigd te Cuijk;

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HOKAMO B.V.,

gevestigd te Cuijk,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. R.C.W. van der Zande, kantoorhoudende te Utrecht,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GICA-TECH B.V.,

gevestigd te Numansdorp;

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OCA NIJMEGEN B.V.,

gevestigd te Nijmegen;

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WIJTEC B.V.,

gevestigd te Berkel-Enschot;

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LEAL CABLEWORKS B.V.,

gevestigd te Oploo;

5.
[belanghebbende 5],

wonende te Oud-Beijerland;

6.
[belanghebbende 6],

wonende te Nijmegen;

7.
[belanghebbende 7],

wonende te Berkel-Enschot;

8.
[belanghebbende 8],

wonende te Oploo;

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. R.C.W. van der Zande, kantoorhoudende te Utrecht.

Het verloop van het geding

1.1 In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster 1 met [verzoeker 1];
verzoekster 2 met Henntech;
deze tezamen met [verzoeksters];
verweerster 1 met Wikkelbok;
verweerster 2 met Hokamo;
deze tezamen met Wikkelbok c.s.;
belanghebbende 1 met Gica-Tech;
belanghebbende 2 met OCA;
belanghebbende 3 met Wijtec;
belanghebbende 4 met Leal;
belanghebbende 5 met [belanghebbende 5];
belanghebbende 6 met [belanghebbende 6];
belanghebbende 7 met [belanghebbende 7];
belanghebbende 8 met [belanghebbende 8].

1.2 [verzoeksters] hebben bij op 5 november 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Wikkelbok en Hokamo over de periode vanaf 25 augustus 2006;

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

primair

a. de bestuurders van Wikkelbok onderscheidenlijk Hokamo te schorsen;

b. een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Wikkelbok en Hokamo;

subsidiair

c. een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Wikkelbok en Hokamo en deze bestuurder telkens een doorslaggevende stem toe te kennen;

uiterst subsidiair

d. een commissaris te benoemen bij Wikkelbok en Hokamo, wiens toestemming nodig is voor de in het verzoekschrift omschreven rechtshandelingen van de besturen van Wikkelbok onderscheidenlijk Hokamo;

3. Wikkelbok te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3 Verweersters en belanghebbenden hebben bij op 23 december 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht verzoeksters niet ontvankelijk te verklaren althans het verzoek af te wijzen, althans te beslissen dat een onderzoek ten hoogste € 5.000 mag kosten, met veroordeling van verzoeksters in de kosten van het geding.

1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 januari 2014. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Mr. Teggelaar heeft de op voorhand toegezonden productie 34 niet overgelegd. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2 De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

[A] (hierna [A] te noemen) is enig aandeelhouder en de enige bestuurder van [verzoeker 1]. [verzoeker 1] houdt op haar beurt sinds 29 oktober 2013 alle aandelen in en is enig bestuurster van Henntech.

2.2

[belanghebbende 5] houdt alle aandelen in en is de enige bestuurder van Gica-Tech.

2.3

De aandelen in OCA worden gehouden door [belanghebbende 6], die tevens de enige bestuurder is.

2.4

Wijtec wordt bestuurd door haar enige aandeelhouder [belanghebbende 7].

2.5

[belanghebbende 8] houdt de aandelen in Leal en is tevens de enige bestuurder.

2.6

[belanghebbende 6] is de schoonzoon van [A].

2.7

Hokamo houdt een onderneming in stand die zich bezighoudt met de groothandel in elektrokabels. Tot 25 augustus 2006 was het belang in Hokamo verdeeld over [verzoeker 1] (80%) en Gica-Tech (20%). Op die datum hebben [belanghebbende 6], [belanghebbende 7], [belanghebbende 8] en [B] (hierna [B] te noemen) (indirecte) belangen in Hokamo verworven. Sindsdien houdt Wikkelbok, die voor dat doel is opgericht, alle aandelen in Hokamo. De aandelen in Wikkelbok werden vanaf 25 augustus 2006 gehouden door [verzoeker 1] (10% en een prioriteitsaandeel), Gica-Tech (20% en een prioriteitsaandeel), OCA (25,2%), Wijtec (25,2%), Leal (7,3%), en Henntech, destijds de houdstervennootschap van [B] (12,3%).

2.8

[verzoeker 1] houdt geen prioriteitsaandeel in Wikkelbok meer sedert 2007. Het aandelenkapitaal van Wikkelbok wordt sindsdien gehouden in de volgende verhouding: [verzoeker 1] 9,9999%, Gica-Tech 20% en een prioriteitsaandeel, OCA 25,2%, Wijtec 25,2%, Leal 7,3% en Henntech 12,3%.

2.9

[belanghebbende 5] en [belanghebbende 6] vormen sinds 10 augustus 2006 het bestuur van Wikkelbok; zij zijn gezamenlijk bevoegd.

2.1

Het bestuur van Hokamo wordt gevormd door Gica-Tech (vanaf 17 februari 2003) en OCA (vanaf 26 augustus 2006), die gezamenlijk bevoegd zijn.

2.11

Bij brief van 5 april 2007 heeft [verzoeker 1] bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Wikkelbok en Hokamo meegedeeld aan het bestuur van Wikkelbok. Vervolgens heeft [verzoeker 1] in april 2007 de Ondernemingskamer verzocht een enquête naar het beleid en de gang van zaken van Wikkelbok in te stellen. Het verzoekschrift is ingetrokken voordat op 31 mei 2007 een behandeling ter terechtzitting heeft kunnen plaatsvinden.

2.12

Op 16 april 2007 is Cabsol B.V. (hierna Cabsol te noemen) door Wijtec opgericht. Wijtec is sinds de oprichting bestuurder van Cabsol.

2.13

Een optieovereenkomst, gedateerd 16 april 2007, aangegaan door Wijtec, vertegenwoordigd door haar bestuurder [belanghebbende 7], en Wikkelbok, vertegenwoordigd door haar bestuurders [belanghebbende 5] en [belanghebbende 6], houdt onder meer in:

“
[Wijtec] en [Wikkelbok] zijn overeengekomen in het kader van hun samenwerking op het gebied van in- en verkoop van kabels, dat [Wijtec] aan [Wikkelbok] het recht verleent op afroep, doch niet voor één januari tweeduizend twaalf, (…) te kopen en in eigendom te verkrijgen de helft van het aantal geplaatste aandelen in [Cabsol], tegen een prijs gelijk aan de nominale waarde van de aandelen. De optie, die is verleend voor onbepaalde tijd, kan in zijn geheel en in die gedeelten als [Wikkelbok] wenst worden uitgevoerd. (…) Ter gelegenheid van de oprichting [van Cabsol] werden 18.000 aandelen van nominaal € 1,00 geplaatst (…)”.

2.14

De notulen van de (gecombineerde) algemene vergadering van aandeelhouders van Hokamo en Wikkelbok op 14 mei 2008 houden in, voor zover van belang:

“
Aan [[A]] wordt meegedeeld dat Cabsol een leverancier van Hokamo is en dat Hokamo voor ongeveer 1 mln inkoopt bij Cabsol. Cabsol koopt voor ongeveer € 100.000 in bij Hokamo. Cabsol concurreert niet en levert vooral aan collega’s en aan (middel)grote installateurs. [[belanghebbende 5]] geeft aan dat voorheen door Hokamo ook nog wel eens aan collega’s (concurrenten) werd geleverd doch dat dat nu niet meer zo is omdat Hokamo steeds meer concurreert. Hokamo koopt ook wel eens kabels bij een concurrent.”.

2.15

Op verzoek van [verzoeker 1] worden van de algemene vergaderingen van aandeelhouders van Wikkelbok sinds 20 april 2009 door een notaris notulen en processen- verbaal opgemaakt.

2.16

Het proces-verbaal dat is opgemaakt van de gecombineerde algemene vergadering van aandeelhouders van Wikkelbok en Hokamo op 7 juli 2009 luidt, voor zover van belang:

“
De managementvergoeding is met vier procent (4%) gestegen. Deze verhoging is goedgekeurd door de algemene vergadering van aandeelhouders. De stijging is niet meegenomen in het loon, maar in de managementfee. [De toenmalige accountant] licht toe (…) dat de managementvergoedingen deels via een salaris (loon) worden uitgekeerd en deels als managementfee. Sedert februari 2009 wordt de vergoeding volledig als managementfee uitgekeerd met uitzondering van de sociale lasten. (…)”.

2.17

Het proces-verbaal van de op 25 mei 2010 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders van Wikkelbok houdt onder meer in:

“Het gaat vandaag om de geconsolideerde cijfers van Wikkelbok. (…) [[A]] vraagt wat de oorzaak is [van] het verschil tussen de salariskosten uit de maandelijkse rapportage en lonen en salarissen uit de jaarrekening. (…) De oorzaak zit vermoedelijk in de management fee, staan onder “algemeen”. [[A]] zou dit liever gespecificeerd zien. De voorzitter meldt dat de directie geen vragen meer wil van [[A]], om die reden is aan de accountant verzocht om een zo kort mogelijke jaarrekening te maken, die wel voldoet aan de wettelijke eisen.”.

2.18

Het proces-verbaal dat is opgemaakt van de algemene vergadering van aandeelhouders van Wikkelbok op 7 juni 2011 houdt het besluit in om de managementfee te verhogen met 8%. Tevens is in het proces-verbaal vermeld dat enige dagen na de vergadering is verduidelijkt dat het de door Hokamo uitgekeerde managementfee betreft.

2.19

Blijkens het proces-verbaal opgemaakt van de op 26 juni 2012 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders van Wikkelbok heeft [A] tijdens die vergadering gevraagd “hoeveel procent van de omzet van Cabsol naar Hokamo gaat”, meegedeeld dat hij bang is dat de vermogensgroei van Cabsol ten koste gaat van Hokamo en zijn zorgen op dit punt geuit. [belanghebbende 5] heeft daarop geantwoord “dat hij al drie jaar lang het vermoeden heeft dat [A] zorgen heeft op dit punt”, aldus bedoeld proces-verbaal. Uit het proces- verbaal blijkt voorts dat ter vergadering is gesproken over de vraag of sprake is van tegenstrijdige belangen als de algemene vergadering van Hokamo de bezoldiging van het bestuur van Hokamo vaststelt.

2.2

In het directieverslag over 2012 van Wikkelbok, dat is gevoegd bij de uitnodiging voor de algemene vergadering van aandeelhouders van Wikkelbok op 7 oktober 2013, staat onder meer het volgende vermeld:

“
Cabsol. Er bestaat vanaf 2012 ook een deelname in [Cabsol], voor 33 1/3 % van haar aandelenkapitaal.”.

2.21

Bij een op 6 december 2012 ten overstaan van notaris H. Oosterdijk verleden akte heeft Wijtec 6.000 aandelen in Cabsol geleverd aan MS4CB B.V. (hierna MS4CB te noemen) en 6.000 aandelen in Cabsol geleverd aan Wikkelbok. De akte houdt onder meer in dat de aandelen zijn verkocht tegen (de nominale waarde van) € 1 per aandeel en dat alle lusten en lasten van de aandelen telkens voor rekening van de koper zijn met ingang van 1 januari 2012.

2.22

Met ingang van 26 november 2012 bestaat het bestuur van Cabsol uit Wijtec en MS4CB. [C] (hierna [C] te noemen) is bestuurder en, naar de Ondernemingskamer begrijpt, aandeelhouder van MS4CB. De bestuurders van Cabsol zijn beide zelfstandig bevoegd.

2.23

De met ingang van 6 december 2012 vigerende statuten van Cabsol houden onder meer in:

”Blokkeringsregeling-aanbiedingsplicht algemeen

Artikel 14

14.4 (…)

De prijs zal – tenzij de aandeelhouders eenparig anders overeen komen – worden vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen (…).

(…)

15.1.

Een bijzondere aanbiedingsplicht geldt in de volgende gevallen: (…)

15.1.3.

Indien de aandelen worden gehouden door een aandeelhouderrechtspersoon, (…) bij iedere wijziging in aandeelhouderschap of zeggenschap op aandelen ongeacht de omvang daarvan, en wel door de tot vervreemding bevoegde persoon of personen binnen een maand nadat het bedoelde rechtsfeit zich heeft voorgedaan. (…)

15.2.

Ingeval een verplichting tot tekoopaanbieding bestaat, is het bepaalde in artikel 14 van Pro overeenkomstige toepassing (…).”.

2.24

Uit een concept proces-verbaal van de algemene vergadering van aandeelhouders van Wikkelbok van 7 oktober 2013 blijkt dat tijdens die vergadering schriftelijke vragen van [verzoeker 1] ”ten aanzien van het verwerven door [Wikkelbok] van een deelneming in [Cabsol] van 33,33 %” zijn beantwoord. Het concept proces-verbaal, waarin mr. Teggelaar is aangeduid met TT, houdt hieromtrent onder meer het volgende in:

”
Vraag 2: Wat zijn de beweegredenen van [Wikkelbok] geweest om over te gaan tot verwerving van deze participatie? De Voorzitter antwoordt dat de beweegredenen strategisch waren, aangezien [Cabsol] een belangrijke zakenpartner van [Wikkelbok] is. Vraag 3: Onder welke voorwaarden is deze transactie aangegaan. De voorzitter geeft aan dat het een normale zakelijke transactie van participatie betreft in een onderneming zonder randvoorwaarden. Vraag 4: Hoe is de prijs tot stand gekomen? De voorzitter deelt mede dat de prijs zesduizend euro (€ 6.000,00) bedroeg, gelijk aan de nominale waarde van de aandelen [Cabsol]. Vraag 5: Zijn er overigens gegevens die verband houden met de participatie in [Cabsol] die relevant zijn voor de aandeelhouders in [Wikkelbok] om kennis van te nemen? De voorzitter geeft aan dat dit niet het geval is. TT vraagt of er een schriftelijke overeenkomst aan de transactie ten grondslag lag. (…) TT vraagt of er voorafgaand aan de gesprekken ooit iets schriftelijk is vastgelegd. De voorzitter beaamt dit nu wel. TT vraagt of [[A] en [verzoeker 1]] dit stuk mogen inzien, hetgeen door de voorzitter ontkennend wordt beantwoord. (…) De Voorzitter licht toe dat [Wikkelbok] niet wenst dat de onderliggende overeenkomst wereldkundig wordt. [[belanghebbende 6]] voegt daar aan toe dat dit te maken heeft met de loslippigheid van [[A]]. (…) TT meldt dat hij er niet mee akkoord gaat dat er geen verdere informatie wordt verstrekt.”

2.25

Op 29 oktober 2013 heeft [verzoeker 1] alle aandelen in Henntech verworven.

2.26

Bij e-mail bericht van 29 november 2013 heeft Wikkelbok haar aandelen in Cabsol op grond van artikel 15.1.3 van de statuten van Cabsol conform artikel 14 van Pro die statuten aangeboden, in verband met de verkrijging door [verzoeker 1] van de aandelen in Henntech.

2.27

Wikkelbok heeft de door haar gehouden aandelen in Cabsol vervolgens verkocht tegen (de nominale waarde van) in totaal € 6.000 en op 20 december 2013 geleverd. Deze transactie heeft erin geresulteerd dat Wijtec en MS4CB thans elk 50% van de aandelen in Cabsol houden.

2.28

[A]/[verzoeker 1] verhuurt bedrijfsruimte aan Wikkelbok/Hokamo.

2.29

Wijtec en MS4CB houden elk de helft van de aandelen in NEDKAB B.V., van welke vennootschap zij samen het bestuur vormen.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[verzoeksters] hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Wikkelbok c.s. en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting hebben zij bezwaren naar voren gebracht betreffende (i) de verhouding van Wikkelbok en Hokamo tot Cabsol, (ii) de bezoldiging van het bestuur van Hokamo, en (iii) de rekening-courant verhoudingen tussen Wikkelbok en haar aandeelhouders. Die bezwaren zullen hierna zonodig nader aan de orde komen.

3.2

Wikkelbok c.s. hebben aangevoerd dat [verzoeksters] niet ontvankelijk dienen te worden verklaard. Zij hebben de aan dat verweer ten grondslag gelegde stellingen, dat (i) - kort gezegd - verzoeksters niet voldoen aan het vereiste dat zij alleen of gezamenlijk ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal van Wikkelbok vertegenwoordigen, en (ii) verzoeksters geen aandelen houden in Hokamo, ter terechtzitting desgevraagd niet gehandhaafd. Zij hebben bevestigd dat, zoals uit hun stellingen is gebleken, Wikkelbok en Hokamo
de factoeen economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormen. Die opvatting komt de Ondernemingskamer juist voor. Deze stellingen kunnen verder onbesproken blijven.

3.3

Het verweer dat [verzoeksters] niet ontvankelijk dienen te worden verklaard hebben Wikkelbok c.s. daarnaast toegelicht met de stellingen dat (i) Wikkelbok geen redelijke termijn gegund is om de bezwaren van [verzoeksters] te onderzoeken, (ii) [verzoeker 1] onrechtmatig handelt en tekortschiet in contractuele verplichtingen jegens Wikkelbok c.s., en (iii) [A] in kortgeding afgifte van of inzage in bescheiden betreffende de optie op aandelen in Cabsol had kunnen vorderen.

3.4

De in de vorige rechtsoverweging weergegeven stellingen kunnen Wikkelbok c.s. niet baten. De eerste niet, omdat de zorgen van [verzoeksters] betreffende Cabsol al enige jaren - zo blijkt uit het in 2.19 aangehaalde proces-verbaal - bij het bestuur van Wikkelbok bekend zijn, en op 7 oktober 2013 tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders in aanwezigheid van het bestuur opnieuw, maar niet op voor [verzoeksters] bevredigende wijze, onderwerp van gesprek zijn geweest. De tweede stelling niet, omdat Wikkelbok c.s. die niet zodanig hebben toegelicht dat is in te zien dat onrechtmatig handelen of tekortschieten in nakoming door [verzoeker 1] haar ontvankelijkheid in het onderhavige enquêteverzoek in de weg zou staan. De derde stelling niet, omdat de enkele omstandigheid dat een andere rechtsgang open staat niet in de weg staat aan de ontvankelijkheid van verzoeksters in het onderhavige verzoek.

3.5

Met betrekking tot Cabsol hebben [verzoeksters] gesteld dat (i) de leveranties van Cabsol aan Hokamo en
vice versaniet op zakelijke voorwaarden worden uitgevoerd, (ii) het bestuur van Wikkelbok doelbewust geen openheid heeft gegeven over het bestaan en de inhoud van de optieovereenkomst, noch over de beweegredenen om deze aan te gaan en (iii) onduidelijk is of de gedeeltelijke uitoefening van de optie in het belang van Wikkelbok is geweest.

3.6

Wikkelbok c.s. hebben ter terechtzitting - onder meer bij monde van [belanghebbende 5] en [belanghebbende 6] - het volgende uiteen gezet. Hokamo had en heeft er een commercieel belang bij dat zij kabels (type Agripower), die Cabsol heeft ontwikkeld, kan afnemen. Teneinde de kans op succes van de onderneming van Cabsol te vergroten, hebben Wikkelbok en Hokamo hulp geboden aan Cabsol: Wikkelbok door een aandeel in haar kapitaal te nemen en Hokamo door transacties aan te gaan met Cabsol.

3.7

Hokamo, aldus Wikkelbok c.s., betrekt 100% van de door haar bewerkte en verhandelde Agripower-kabels van Cabsol. Hokamo verkoopt een deel daarvan, circa 90%, aan haar afnemers/installateurs, met een marge van 20 à 30%. De overige 10% van de ingekochte en bewerkte kabel wordt opgeslagen, aan Cabsol terugverkocht met een marge van 10% en verzonden naar de afnemers van Cabsol, waarna Cabsol slechts een factuur naar haar afnemers hoeft te sturen. Die afnemers zijn wederverkopers die leveren aan installateurs en zij zijn derhalve concurrenten van Hokamo. De marge van 10% is geen ‘commerciële’ marge, maar een groothandelsmarge. In dit verband heeft Cabsol toegang tot (dat deel van) het SAP-systeem van Hokamo dat betrekking heeft op de voorraden.

3.8

Wikkelbok c.s. hebben met betrekking tot de (uitoefening van de) optie op aandelen in Cabsol verder het volgende aangevoerd. Wikkelbok had weliswaar een optie op de helft van de geplaatste aandelen in Cabsol, maar zij heeft de optie uitgeoefend op slechts een derde deel van de aandelen, zodat ook MS4CB, die geen optie op aandelen in Cabsol had, aandelen kon nemen. Dat laatste was wenselijk, omdat het in het belang van Hokamo en Cabsol was [C], vanwege zijn technische deskundigheid, aan de onderneming van Cabsol te (ver)binden. MS4CB heeft in december 2012 eveneens een derde van de aandelen in Cabsol verworven. Wikkelbok c.s. hebben ter terechtzitting nog toegelicht dat, voordat Wikkelbok op 20 december 2013 de door haar gehouden aandelen in Cabsol leverde aan Wijtec en MS4CB, Cabsol door middel van dividenduitkeringen is ‘leeggehaald', waarna een koopprijs gelijk aan de nominale waarde is betaald. Ditzelfde ‘leeghalen’ heeft naar hun zeggen plaatsgevonden in december 2012, door Wijtec, voordat Wikkelbok haar optie uitoefende en ging participeren.

3.9

De Ondernemingskamer overweegt het volgende. De uit het vorenstaande blijkende verknooptheid van de belangen van Wikkelbok en Hokamo enerzijds met die van Cabsol anderzijds, althans van de belangen van Wijtec in die vennootschappen, roept, zoals [verzoeksters] terecht hebben aangevoerd, de vraag op of ter zake van de in- en verkooptransacties van Hokamo met Cabsol steeds
at arms’ lengthis gehandeld. Dat het verschil tussen de marge op verkopen aan Cabsol (10%) en die op verkopen aan andere afnemers (30%) voldoende rechtvaardiging vindt in het belang van Hokamo bij voortzetting van leveranties aan haar door Cabsol, acht de Ondernemingskamer in dit verband niet zonder meer overtuigend. Met hetgeen Wikkelbok c.s. in de gedingstukken en ter terechtzitting hebben aangevoerd, hebben zij de door hen gestelde zakelijkheid van die handelwijze, tegenover de stelling van [verzoeksters] dat Hokamo bij een marge van 10% met verliezen wordt geconfronteerd, onvoldoende inzichtelijk gemaakt.

3.1

In het licht van het voorgaande roepen ook de uitoefening van de optie en de (terug)verkoop van de aandelen in Cabsol door Wikkelbok, vragen op.

3.11

Immers, de optieovereenkomst is aangegaan ten tijde van de oprichting van Cabsol. In de optieovereenkomst is niet een tegenprestatie vermeld voor het aan Wikkelbok verleende recht om aandelen in Cabsol te verkrijgen ‘
tegen een prijs gelijk aan de nominale waarde van de aandelen’, zodat het vermoeden zich opdringt dat de optie is verleend als tegenprestatie voor door Wikkelbok en Hokamo te leveren inspanningen om de onderneming van Cabsol tot een succes te maken, zodat een deel van de toekomstige winsten en de waardevermeerdering van Cabsol als vergoeding voor die inspanningen zouden kunnen dienen. In het licht van dat vermoeden bevreemdt het dat destijds de optie niet volledig, op 50% van de aandelen, is uitgeoefend. De verklaring dat het belang van Wikkelbok bij deelname van MS4CB in Cabsol opwoog tegen haar (ten behoeve van MS4CB opgegeven) belang bij 16,6% (33,3% in plaats van 50%) van de (inmiddels behaalde en toekomstige) waardestijging en de (toekomstige) winsten van Cabsol is niet zonder nadere toelichting, welke achterwege is gebleven, bevredigend. Verder acht de Ondernemingskamer het in dit licht niet goed begrijpelijk dat Wikkelbok - kennelijk zonder meer - heeft geaccepteerd dat, alvorens zij participeerde, Wijtec zich de inmiddels behaalde winsten van Cabsol heeft doen uitkeren.

3.12

Ook de verkoop door Wikkelbok van haar aandelenbelang in Cabsol tegen nominale waarde in december 2013 wekt in het licht van het voorgaande bevreemding. Op welke grond Cabsol vlak voor de waardering en levering van die aandelen is ‘leeggehaald’, is niet duidelijk geworden; de optieovereenkomst noch de statuten van Cabsol verplichtten daartoe. Weliswaar heeft Cabsol een bedrag van € 10.000 terzake van dividend en reserves betaald aan Wikkelbok, aldus Wikkelbok c.s., maar dat neemt niet weg dat Wikkelbok door de hier(voor) beschreven gang van zaken niet lijkt te hebben gedeeld in de waarde-vermeerdering van Cabsol sinds haar oprichting, terwijl mededelingen ter terechtzitting van [belanghebbende 5], dat Cabsol in 2010 circa € 300.000 heeft verdiend en dat latere jaren minder winstgevend waren, wel wijzen op toegenomen waarde.

3.13

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is dit een en ander aanleiding om te betwijfelen of (de besturen van) Wikkelbok en Hokamo de eigen belangen van die vennootschappen wel steeds voldoende in het oog hebben gehouden.

3.14

Daarbij komt nog het volgende. Wikkelbok c.s. hebben erkend dat [verzoeker 1] en [A] welbewust onkundig zijn gehouden van (het aangaan van) de optieovereenkomst - hoewel zij op grond van het toen door [verzoeker 1] gehouden prioriteitsaandeel aanspraak op informatie hadden - , van de beweegredenen voor (gedeeltelijke) uitoefening van de optie, van de ‘hulp’ aan Cabsol en van de voorwaarden waaronder de leveranties van Cabsol aan Hokamo en
vice versaplaatsvonden. De voor het achterhouden van informatie aangedragen rechtvaardiging, te weten dat [A] bedrijfsgeheimen van Wikkelbok en Hokamo deelde met concurrenten, overtuigt niet, nu Wikkelbok c.s. die stelling slechts met verklaringen van belanghebbenden en onvoldoende concreet nader hebben toegelicht. Hier kan dan ook in het midden blijven of de vermeende loslippigheid van [A] het gebrek aan transparantie kan rechtvaardigen. De geheimzinnigheid tegenover [verzoeker 1] en [A] aangaande Cabsol versterkt de twijfel over de zakelijkheid van de transacties met Cabsol.

3.15

[verzoeksters] hebben hun bezwaren ten aanzien van de bezoldiging van het bestuur van Hokamo als volgt toegelicht. De bezoldiging heeft een ondoorzichtige structuur; de informatie over de bezoldiging schiet tekort; de bestuurders van Wikkelbok, die als algemene vergadering van Hokamo de bezoldiging van het bestuur van Hokamo vaststellen, hebben een tegenstrijdig belang aangezien zij tevens aandeelhouder van de bestuurders van Hokamo zijn.

3.16

De Ondernemingskamer stelt vast dat uit de in 2.16 tot en met 2.19 vermelde processen-verbaal blijkt, dat de bezoldiging van het bestuur van Hokamo in de algemene vergadering van aandeelhouders van Wikkelbok telkenjare is besproken, dat de wijze van uitkeren in deels managementvergoeding en deels salaris alsmede de toename van de vergoeding - meermalen - aan de orde zijn geweest, en dat ook het thema tegenstrijdig belang bij vaststelling van die bezoldiging door de vergadering onder ogen is gezien. A.H.J. Klomp RA, accountant van Wikkelbok, heeft ter terechtzitting voorts, onweersproken, toegelicht dat de bezoldiging van Hokamo’s bestuurders Gica-Tech en OCA, met instemming van de belastinginspecteur, deels in de vorm van management fee en deels in de vorm van loon wordt uitgekeerd, zodat Hokamo werkgeverslasten voor de werknemersverzekeringen van [belanghebbende 5] en [belanghebbende 6] kan voldoen. Niet is gesteld of gebleken dat de bezoldiging niet in verhouding staat tot de inspanningen van de bestuurders van Hokamo of anderszins onredelijk van omvang zou zijn. In het licht van dit een en ander leidt het betoog van [verzoeksters] ten aanzien van de bezoldiging naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet tot twijfel aan een juist beleid van Wikkelbok c.s.

3.17

[verzoeksters] hebben nog naar voren gebracht dat de (saldi van de) rekening-courant verhoudingen tussen Wikkelbok en een aantal aandeelhouders zijn toegenomen, dat die aandeelhouders geen zekerheden hebben verstrekt, dat Wikkelbok
de factorente- en aflossingsverplichtingen draagt van een of meer aandeelhouders, en dat [verzoeker 1] over dit alles niet tot in detail is geïnformeerd. Niet gebleken is dat er grond is voor twijfel aan de juistheid van de bedragen die in de rekening-courant verhoudingen zijn geboekt. Wat er voor het overige van deze bezwaren ook zij, het is op zichzelf en zonder meer niet voldoende om bij te dragen aan twijfel aan een juist beleid van Wikkelbok c.s., zodat verdere bespreking van deze stellingen achterwege kan blijven.

3.18

De conclusie is dat de betrekkingen tussen Wikkelbok en Hokamo enerzijds en Cabsol anderzijds twijfel oproepen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Wikkelbok en Hokamo. De Ondernemingskamer acht een onderzoek naar dat beleid en die gang van zaken dan ook noodzakelijk. Ze zal een onderzoek bevelen zoals hierna te vermelden en in redelijkheid bepalen dat het onderzoek ten hoogste € 15.000 mag kosten.

3.19

Voorts is de Ondernemingskamer van oordeel dat het met het oog op de toestand van Wikkelbok en Hokamo, zoals die uit het voorgaande blijkt, nodig is bij wijze van onmiddellijke voorzieningen een commissaris bij Wikkelbok en bij Hokamo te benoemen, die onder meer toezicht kan houden op de juiste en tijdige informatieverstrekking aan [verzoeker 1]. Voorts zal worden bepaald dat het bestuur van Wikkelbok en dat van Hokamo toestemming van de commissaris nodig hebben voor transacties met (aan een van de aandeelhouders van Wikkelbok) gelieerde partijen voor zover die vallen buiten de normale bedrijfsuitoefening. De te benoemen commissaris mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.

3.2

Nu het verzoek van [verzoeksters] zal worden toegewezen, zullen Wikkelbok c.s. in de kosten van de procedure worden veroordeeld.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Wikkelbok B.V. en Hokamo B.V., beide gevestigd te Cuijk, over de periode vanaf 1 april 2007;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 15.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Wikkelbok B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW Pro;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van de statuten, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van Wikkelbok B.V. en van Hokamo B.V. en bepaalt dat het bestuur van Wikkelbok B.V. en het bestuur van Hokamo B.V. voor besluiten betreffende transacties met (aan een van de aandeelhouders van Wikkelbok B.V.) gelieerde partijen, voor zover die niet behoren tot de normale bedrijfsvoering, toestemming nodig hebben van deze commissaris;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste komen van Wikkelbok B.V. en bepaalt dat Wikkelbok B.V. voor de betaling daarvan ten genoege van de commissaris zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

verwijst Wikkelbok B.V. in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [verzoeker 1] B.V. en Henntech B.V. begroot op € 3.365;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. E.F. Faase, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en G.A. Cremers en mr. drs. B.M. Prins RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 februari 2014.

Onderzoek en benoeming commissaris wegens twijfel aan juist beleid Wikkelbok en Hokamo

Uitspraak

2 De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing