ECLI:NL:GHAMS:2014:2982

Uitspraak

beslissing

_______________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.127.545/01 NOT

zaaknummer eerste aanleg : 07.831/2012/27

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 29 juli 2014

inzake:

1. [naam],

notaris te [gemeente],

2. [naam],

kandidaat-notaris te [gemeente],

appellanten,

gemachtigde: mr. M. Sijstermans, advocaat te Amsterdam,

t e g e n

[naam],

wonende te [plaats], gemeente [gemeente],

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. M.S. van Gaalen, advocaat te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Van de zijde van appellanten (hierna: de notaris respectievelijk de kandidaat-notaris en tezamen te noemen de notarissen) is bij een op 13 mei 2013 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift – met bijlagen – tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 11 april 2013. Hierbij heeft de kamer de klacht van geïntimeerde (hierna: klaagster) tegen de notarissen voor wat betreft de notaris op een onderdeel en voor wat betreft de kandidaat-notaris op beide onderdelen gegrond verklaard en is aan beiden de maatregel van waarschuwing opgelegd.

1.2.

Op 12 juli 2013 is van de zijde van de notarissen een aanvullend beroepschrift – met bijlagen – ter griffie van het hof ingekomen.

1.3.

Van de zijde van klaagster zijn op 11 september 2013 een verweerschrift – met bijlagen – en op 28 april 2014 nadere producties ter griffie van het hof ingekomen.

1.4.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 15 mei 2014. Klaagster en de notarissen, bijgestaan door hun gemachtigden, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.

2.De stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3.De feiten

3.1.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

3.2.

Het gaat in deze zaak – kort gezegd – om het volgende.

Op 3 oktober 2011 is [erflater] (hierna: erflater) overleden. Klaagster was de levenspartner van erflater. Uit een eerder huwelijk had erflater twee dochters (hierna: de dochters). Vanaf augustus 2010 heeft erflater verschillende malen (e-mail)contact gehad met de kandidaat-notaris over een op te maken testament. Op 2 augustus 2011 heeft de kandidaat-notaris, als waarnemer van de notaris, een testament gepasseerd waarin de dochters tot erfgenamen zijn benoemd en aan klaagster het vruchtgebruik van de nalatenschap is gelegateerd. Daarna is op 25 augustus 2011 een gewijzigd testament door de notaris gepasseerd. In dit testament zijn de dochters tot erfgenamen benoemd en zijn aan klaagster onder meer registergoederen en een geldbedrag van € 825.000,00 gelegateerd. De dochters hebben bij brief van 3 april 2012 een beroep gedaan op hun legitieme portie. Hierdoor is blijkens een conceptakte afgifte legaten het aan klaagster vermaakte legaat ingekort tot een bedrag van € 347.963,50.

4.Het standpunt van klaagster

4.1.

Klaagster verwijt de (kandidaat-)notaris het volgende.

i. De kandidaat-notaris heeft erflater bij e-mail van 22 augustus 2011 (13:46 uur) onjuist geïnformeerd door mee te delen dat pas na het overlijden van klaagster de legitieme porties aan de dochters zouden hoeven worden uitgekeerd in het geval de dochters daarop aanspraak zouden maken.

ii. De notarissen hebben gezien de wensen van erflater en de mededeling van de kandidaat-notaris verzuimd te organiseren dat de legitieme porties van de dochters daadwerkelijk pas opeisbaar zouden worden na het overlijden van klaagster door ten onrechte niet een notariële samenlevingsovereenkomst te verlijden, althans te wijzen op de noodzaak daartoe en verder is verzuimd om een daarop aansluitende passage in het testament op te nemen, een en ander zoals bepaald in artikel 4:82 Burgerlijk Wetboek (BW).

4.2.

In hoger beroep heeft klaagster haar klacht als volgt aangevuld. De kern van de klacht is dat de notarissen de bedoeling van erflater om klaagster te voorzien in de in het testament genoemde legaten niet volledig hebben bereikt, terwijl zij daartoe wel de mogelijkheden hadden.

5.Het standpunt van de notarissen

De notarissen hebben – voor zover van belang – zich als volgt verweerd. De gewraakte zinsnede in de e-mail van 22 augustus 2011 van 13.46 uur van de kandidaat-notaris aan erflater betreft een zogenoemde ‘slip of the pen’. Hier had moeten staan dat de legitieme porties in beginsel pas bij overlijden van klaagster opeisbaar zouden zijn. Erflater is verschillende malen over de niet-opeisbaarheidsclausule voorgelicht. Het was echter de wens van erflater dat klaagster en de dochters na zijn overlijden zijn nalatenschap zouden verdelen en daarna van elkaar af zouden zijn. De notarissen hebben daartoe verwezen naar de e-mail van erflater van 22 augustus 2011 van 15.47 uur aan de kandidaat-notaris. Het was dus niet de bedoeling dat de opeisbaarheid van de vorderingen van de dochters uitgesteld werd of dat partijen na het overlijden van erflater aan elkaar gekoppeld zouden blijven.

6.De beoordeling

6.1.

Voor zover klaagster in hoger beroep haar klacht heeft uitgebreid (zoals verwoord hiervoor onder 4.2.), zal het hof deze uitbreiding buiten beschouwing laten. Het hof dient op grond van het bepaalde in artikel 107 lid 4 van de Wet op het notarisambt een aan hem voorgelegde zaak opnieuw in volle omvang te behandelen. In die procedure is voor de behandeling van in appel nieuw geformuleerde klachten geen plaats. Klaagster zal daarom in haar nieuwe, aanvullende klacht niet-ontvankelijk worden verklaard. Het hof zal zich dus beperken tot het beoordelen van de klachten zoals die in eerste aanleg zijn geformuleerd.

6.2.

Met betrekking tot het hiervoor onder 4.1. sub i. weergegeven klachtonderdeel heeft de kamer – kort gezegd – overwogen dat de notarissen hebben erkend dat de zinsnede in de

e-mail van 22 augustus 2011 (13:46 uur) met betrekking tot het tijdstip van uitkering van de legitieme porties tenminste onvolledig is en dat daaraan (in ieder geval) de woorden

“in beginsel” hadden moeten worden toegevoegd, zodat dit klachtonderdeel gegrond is. Verder heeft de kamer overwogen dat dit klachtonderdeel alleen ziet op de kandidaat-notaris omdat zij de bewuste e-mail heeft opgesteld en niet is gesteld dat de notaris daarmee enige bemoeienis heeft gehad.

Het hof deelt dit oordeel van de kamer en de gronden waarop het berust. De door de kandidaat-notaris in die e-mail gedane mededeling was immers onjuist. In zoverre is dit klachtonderdeel jegens de kandidaat notaris gegrond.

6.3.

Ten aanzien van het hiervoor onder 4.1. sub ii. weergegeven klachtonderdeel overweegt het hof als volgt. Hoewel uit de correspondentie tussen (de accountant van) erflater en de kandidaat-notaris naar voren komt dat erflater met een aantal legaten klaagster na zijn overlijden goed verzorgd wilde achterlaten, is ook duidelijk geworden dat het de wens van erflater was dat zijn nalatenschap direct zou worden verdeeld zodat klaagster en de dochters na zijn overlijden (financieel) niet meer aan elkaar verbonden zouden blijven. Om die reden voldeed het testament van 2 augustus 2011 niet aan de wens van erflater, nu daarin een vruchtgebruik ten behoeve van klaagster was opgenomen. Dit blijkt ook uit de e-mail van de accountant van erflater van 22 augustus 2011 (11:21 uur) waarin deze – onder meer – meedeelt dat de vruchtgebruikconstructie voor de dochters niet werkt, omdat ze daardoor altijd verbonden blijven aan klaagster en een van de dochters dat niet wenselijk vindt. Naar aanleiding van de e-mail van de accountant heeft de kandidaat-notaris nog dezelfde dag om
13:46 uur aan erflater de hiervoor onder 6.2. bedoelde e-mail gestuurd om na te gaan of zij de bedoeling van erflater goed begrepen had. In deze e-mail stelt de kandidaat-notaris aan het slot voor om in het testament een “tweetrapsmaking” op te nemen wat meebrengt dat klaagster “jaarlijks met zijn kinderen even rond de tafel moet maar dat zij fiscaal niet met elkaar te maken hebben”. Daarop heeft erflater bij een e-mail van diezelfde datum (15:47 uur) aan de kandidaat-notaris laten weten: “Het is niet de bedoeling dat mijn kinderen jaarlijks met (klaagster) rond de tafel moeten t.a.v. fiscale zaken. Het is de bedoeling dat ná vererving ieder zijn deel heeft gehad en dat de kous daarmee af is!” Gelet op deze laatste e-mail van erflater mochten de notarissen aannemen, zoals zij hebben aangevoerd, dat het opnemen in het testament van erflater van een niet-opeisbaarheidsclausule zoals bedoeld in artikel 4:82 BW (in samenhang met het opmaken van een notarieel te verlijden samenlevingsovereenkomst) niet voor de hand lag en in strijd zou zijn met de wil van erflater. De klacht dat de notarissen hebben verzuimd te bewerkstelligen dat de legitieme porties van de dochters van erflater pas opeisbaar zouden worden na het overlijden van klaagster is dan ook ongegrond.

6.4.

Het niet-opnemen van een niet-opeisbaarheidsclausule bracht mee dat het testament vatbaar werd voor inkorting ingevolge artikel 4:87 BW. Het verwijt dat de notarissen erflater daarover hadden moeten voorlichten, is voor het eerst in hoger beroep naar voren gebracht, zodat het hof daarover niet kan oordelen (zie hiervoor onder 6.1.).

6.5.

Uit het voorgaande volgt dat alleen het klachtonderdeel genoemd onder 4.1. sub i gegrond moet worden verklaard. De gegrondheid van dat klachtonderdeel vormt geen aanleiding om aan de kandidaat-notaris een maatregel op te leggen. Nu het hof deels tot een andere beslissing dan de kamer komt en geen maatregel verbindt aan de handelwijze van de kandidaat-notaris, zal de beslissing van de kamer voor de duidelijkheid geheel worden vernietigd.

6.6.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan onbesproken blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

6.7.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7.De beslissing

Het hof:

- verklaart klaagster niet-ontvankelijk in de in hoger beroep nieuw geformuleerde klachten;

- vernietigt de bestreden beslissing, en opnieuw rechtdoende:

- verklaart het klachtonderdeel zoals weergeven onder 4.1. sub i. voor wat betreft de kandidaat-notaris gegrond zonder oplegging van een maatregel;

- verklaart de klacht voor het overige ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, J. Blokland en J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 29 juli 2014 door de rolraadsheer.