ECLI:NL:GHAMS:2014:2897

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer gerechtshof : 200.101.781/01

zaak-/rolnummer rechtbank : 476376 / HA ZA 10-3764

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 mei 2014

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DATAPARTNERS INTERNATIONAL B.V.,

2.
[appellant sub 2],

gevestigd respectievelijk wonend te [plaats],

appellanten in principaal beroep, geïntimeerden in incidenteel beroep,

advocaat:
mr. R. Kuizengate Almere,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IFUNDS (NEDERLAND) B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

geïntimeerde in principaal beroep, appellante in incidenteel beroep,

advocaat:
mr. J.P.M. Borsboomte Barendrecht.

1.Het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna DPI, [appellant sub 2] en Ifunds genoemd.

1.1

DPI en [appellant sub 2] zijn bij dagvaarding van 24 januari 2012 in hoger beroep gekomen van het vonnis met bovengenoemd zaak-/rolnummer van de rechtbank Amsterdam van 26 oktober 2011, gewezen tussen hen als gedaagden in conventie/eisers in reconventie en Ifunds als eiseres in conventie/verweerster in reconventie (hierna: het vonnis).

1.2

DPI en [appellant sub 2] hebben bij memorie zeven grieven (waaronder tweemaal grief 6, het hof vernummert de tweede grief 6 tot 7) geformuleerd, producties overgelegd en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal vernietigen en alsnog uitvoerbaar bij voorraad- de conventionele vorderingen van Ifunds zal afwijzen, hun reconventionele vorderingen zal toewijzen, Ifunds zal veroordelen tot terugbetaling hetgeen zij op grond van het vonnis aan proceskosten aan haar hebben voldaan, en Ifunds zal veroordelen in de kosten op de voet van artikel 1019h Rv.

1.3

Daarop heeft Ifunds geantwoord, incidenteel beroep ingesteld, haar eis gewijzigd, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het principaal beroep zal verwerpen en in het incidenteel beroep zal beslissen als in § 112 van haar memorie verwoord, met veroordeling van DPI en [appellant sub 2] in de kosten op de voet van artikel 1019h Rv.

1.4

DPI en [appellant sub 2] hebben in het incidenteel beroep geantwoord, producties overgelegd, hun principale eis aangevuld en opgave gedaan van hun proceskosten, met conclusie dat het hof in het principaal beroep kort gezegd- naast hetgeen zij eerder hebben gevorderd een deskundige zal benoemen, en het incidenteel beroep zal verwerpen, met veroordeling van Ifunds in de kosten op de voet van artikel 1019h Rv.

1.5

De partijen hebben de zaak ter zitting van 20 september 2013 doen bepleiten, DPI en [appellant sub 2] door hun procesadvocaat, Ifunds door mr. P.A. Brandsma, advocaat te Barendrecht, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben bij die gelegenheid nog producties overgelegd.

1.6

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Beoordeling

In principaal en incidenteel beroep:

2.1

De rechtbank heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.23 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feitenvaststelling is in hoger beroep niet in geschil, zodat deze het hof tot uitgangspunt dient.

2.2

Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.

2.2.1

[X] en [Y] waren aandeelhouders van DPI. Dochtervennootschap van DPI is Datapartners B.V. (hierna: DP).

De Engelse vennootschap Fisk Brett Ltd, die het software programma Progress exploiteert, deed zaken met DP.

[appellant sub 2] is aandeelhouder en enig bestuurder van Merlijn Personal Management B.V. (hierna: MPM).

2.2.2

Bij overeenkomst van 21 juni 2007 (hierna: de Agreement) hebben [X] en [Y] zich verplicht hun aandelen in DPI over te dragen aan MPM. In de Agreement is onder het kopje “1. DEFINITIONS” het volgende opgenomen:

“Software” The Source Code to Progress version 4.2 as used by Amnesty International Netherlands as of 1st May 2007.

onder het kopje “3. LICENSE OF SOFTWARE”:

Fisk Brett grants a non exclusive perpetual royalty free license to use the Software to DPI which will be provided from the date of this agreement and subject to the terms of this Agreement

en onder het kopje “9. INTELLECTUAL PROPERTY”:

DPI will own the Intellectual Property Rights of any development or additions and substantial changes that it makes to the Software after the date of this Agreement and Fisk Brett shall have no rights thereto.

2.2.3

In een ongedateerd document getiteld “Data Partners BV, Fundraising CRM, plan van aanpak, software-ontwikkeling” is een plan van aanpak opgenomen voor de softwareontwikkeling binnen DP met een planning voor de korte termijn (september 2007), middellange termijn (eind juni 2008) en lange termijn (eind 2010). Het document heeft betrekking op een relatiebeheerprogramma voor charitatieve instellingen genaamd “FundraisingCRM” (hierna ook: Fundraising). In § 4.3 is onder meer vermeld dat de teksten “Progress”, “FB” dan wel “FiskBrett” nog voorkomen in de broncode, en de namen van sommige modulen, de database structuur, veldnamen en triggers/procedures/functies en dat dit zo snel mogelijk gewijzigd zal dienen te worden.

2.2.4

Omstreeks juli 2007 heeft DP haar relaties onder meer het volgende meer bericht:

“Met trots presenteren wij dat het databasesysteem ProgressCRM, voorzien is van een nieuwe naam, een nieuw logo en, nog veel belangrijker: van vernieuwde, toekomstgerichte functionaliteit. ProgressCRM is nu:

FundraisingCRM.

CRM solutions for non-profits

(…)

Wij nodigen u uit een kijkje te nemen op onze geheel nieuwe website: www.datapartners.nl”

2.2.5

Op de hand-out van een presentatie van DP op 23 oktober 2007 te Amsterdam staat onder meer vermeld:

“Review 2007

 Disconnection FiskBrett UK

 Source codes ProgressCRM to DP

(…)

 New productname: FundraisingCRM

(…)”

2.2.6

Bovenaan een op 20 november 2007 gedateerde computeruitdraai van de broncode van Fundraising staat vermeld:

“Taken from original sourcecode © Datapartners BV”

2.2.7

In 2008 en 2009 heeft DP met diverse klanten overeenkomsten gesloten voor het beheer en onderhoud van Fundraising, waaronder Stichting Kerk in Nood, Amnesty International, Stichting Wakker Dier en het Instituut voor Sponsoring en Fondsenwerving. In die overeenkomsten is -zakelijk weergegeven- onder meer het volgende opgenomen:

Artikel 2.2: Vanaf 1 juli 2007 zijn de source-code en de Intellectuele Eigendomsrechten van Progress 4.2 in handen van DP. Vanaf die datum is de naam van Progress veranderd in FundraisingCRM. Dit betekent dat Datapartners eigenaar is van FCRM en de software geheel zelfstandig kan onderhouden, beheren en van nieuwe features kan voorzien, in welk land ook.

Artikel 7.1 Voor de goede orde merken wij nog op dat alle (intellectuele) eigendomsrechten welke kunnen of zullen worden uitgeoefend met betrekking tot de offerte en aanverwante goederen, zoals analyses, ontwerpen, werkwijzen, documentatie, rapporten, alsmede voorbereidend materiaal daarvan, berusten bij DP, of diens toeleveranciers, of onderaannemers.

De bij deze overeenkomsten behorende leveringsovereenkomsten vermelden onder meer in artikel 2:

Leverancier (hof: bedoeld is DP) is eigenaar van FundraisingCRM (eigenaar van het Intellectueel Eigendomsrecht en de source codes).

2.2.8

Op 3 november 2009 is DP failliet verklaard met benoeming van mr. M.J. Roest Crollius tot curator. Bestuurder van DP was [Z], niet te verwarren met principaal appellant sub 2.

2.2.9

Ifunds verkoopt, ontwikkelt, implementeert en beheert software voor goede doelen en ledenorganisaties.

2.2.10

Op 3 december 2009 heeft de curator een deel van de activa van DP voor € 10.000,-- (ex btw) verkocht aan Ifunds. Bij de desbetreffende overeenkomst heeft de curator aan Ifunds overgedragen -kort en zakelijk samengevat- (i) de intellectuele eigendoms- en/of gebruiksrechten met betrekking tot Fundraising, voor zover deze rechten tot de boedel behoren, (ii) de klantenportefeuille van DP, bestaande uit ongeveer twintig klanten, (iii) de productnaam “Fundraising CRM”, de handelsnaam “Datapartners”, de domeinnaam “datapartners.nl” en de daaraan verbonden website alsmede de domeinnaam “fundraising” met de suffixen “.nl”, “.eu” en “.be”.

2.2.11

Op 7 december 2009 heeft Amnesty International, mede namens een groep gebruikers van Fundraising, per e-mail Ifunds verzocht om een schriftelijk bericht over de wijze waarop de activiteiten van DP worden voortgezet om inzicht te krijgen in de ondersteuning van Fundraising.

2.2.12

Op 9 december 2009 heeft [appellant sub 2] zich per brief tot individuele gebruikers van Fundraising gericht. In deze brief stelt [appellant sub 2] onder meer dat[Y] [X] de broncode daarvan aan DPI heeft overgedragen, zodat deze daarvan eigenaar is en het anderen niet is toegestaan om Fundraising te gebruiken. Hij biedt de gebruikers voor negen maanden support aan voor Fundraising, opdat een ieder na intern beraad de mogelijkheid heeft nieuwe keuzes te maken. Voorts wijst [appellant sub 2] de gebruikers er op dat zij onder de 2.2.7 bedoelde contracten eenzijdig kunnen opzeggen.

2.2.13

Op 16 december 2009 heeft Amnesty International, wederom mede namens anderen, Ifunds verzocht documenten over te leggen waaruit blijkt dat Ifunds eigenaar is van Fundraising, omdat meer bedrijven claimen de auteursrechten in handen te hebben.

2.2.14

DPI heeft in het april/mei-nummer en het augustus/september-nummer van 2010 van het Vakblad Fondsenwerving een advertentie geplaatst voor Fundraising.

2.2.15

Bij brief van 11 mei 2010 heeft de advocaat van Ifunds [appellant sub 2], DPI en MPM gesommeerd het gebruik van de naam Fundraising te staken. Op 25 mei 2010 heeft de advocaat van DPI geantwoord dat Ifunds geen rechten heeft op Fundraising, maar dat dit programma toebehoort aan DPI. De advocaat sommeert Ifunds het gebruik van Fundraising te staken.

2.2.16

De rechtbank heeft op 20 juni 2011 een comparitie van partijen gehouden. In het proces-verbaal van die zitting is bovenaan bladzijde 2 vermeld dat mr. Brandsma (advocaat van Ifunds) en mr. Kuizenga (advocaat van DPI en [appellant sub 2]) eensluidend hebben verklaard dat Fundraising in zijn huidige vorm moet worden beschouwd als een nieuw en oorspronkelijk werk in de zin van de Auteurswet.

2.3

De rechtbank heeft bij het vonnis in conventie, kort en zakelijk weergegeven:

( i) voor recht verklaard dat Ifunds rechthebbende is op (de broncode van) Fundraising;

(ii) DPI en [appellant sub 2] hoofdelijk veroordeeld ieder gebruik (van de broncode) van Fundraising te staken;

(iii) DPI en [appellant sub 2] hoofdelijk veroordeeld tot schadevergoeding als gevolg van de inbreuk op de auteursrechten op (de broncode van) Fundraising, op te maken bij staat;

(iv) DPI en [appellant sub 2] hoofdelijk veroordeeld volledige en correcte rekening en verantwoording af te leggen met betrekking tot de diensten die zij vanaf 3 december 2009 ten behoeve van derden hebben verricht met betrekking tot (de broncode van) Fundraising;

( v) voor recht verklaard dat DPI en [appellant sub 2] onrechtmatig hebben gehandeld door het logo van de website datapartners.nl slaafs na te bootsen in de advertentie in het Vakblad Fondsenwerving van april/mei en augustus/september 2010;

(vi) DPI en [appellant sub 2] hoofdelijk veroordeeld tot schadevergoeding voor het onder (v) bedoelde onrechtmatig handelen, op te maken bij staat;

(vii) DPI en [appellant sub 2] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten op de voet van artikel 1019h Rv, tot een bedrag van € 18.983,26.

De reconventionele vordering van DPI en [appellant sub 2] heeft de rechtbank integraal afgewezen.

In het principaal beroep:

2.4

Met
grief 1betogen DPI en [appellant sub 2] dat ten onrechte als uitgangspunt is genomen dat Fundraising in de huidige vorm moet worden beschouwd als een nieuw en oorspronkelijk werk in de zin van de Auteurswet. Volgens DPI en [appellant sub 2] is bij de Agreement wel een licentie aan DPI verstrekt maar de eigendom van de Progress software is uitdrukkelijk niet over gegaan.

Ifunds heeft daartegenover aangevoerd dat uit het onder 2.2.16 aangehaalde proces-verbaal blijkt dat niet alleen zij maar ook DPI en [appellant sub 2] het gewraakte standpunt hebben ingenomen, hetgeen een gerechtelijk erkenning is waarop niet kan worden teruggekomen.

Een computerprogramma is ingevolge artikel 10 aanhef en 12o Aw een werk waaraan in beginsel auteursrechtelijke bescherming toekomt. Indien een computerprogramma zodanig is gewijzigd dat het gewijzigde programma een oorspronkelijk karakter heeft, is ook dat gewijzigde programma een werk als bedoeld in voormeld artikel. Of dat het geval is hangt af van de feitelijke omvang van de bewerkingen. DPI en [appellant sub 2] hebben, bij monde van hun advocaat, ter comparitie erkend dat Fundraising een nieuw en oorspronkelijk werk is. Die erkenning vindt steun in bijvoorbeeld de hiervoor onder 2.2.4 aangehaalde brief, waarvan de inhoud door DPI en [appellant sub 2] niet is betwist en waarin niet alleen is vermeld dat Progress een nieuwe naam (Fundraising) en een nieuw logo heeft gekregen, maar ook een vernieuwde, toekomstgerichte functionaliteit. DPI en [appellant sub 2] hebben in dat licht onvoldoende gesteld om te concluderen dat aannemelijk is dat de erkentenis door een dwaling is afgelegd. Hetgeen namens DPI en [appellant sub 2] ter comparitie is gezegd heeft daarom te gelden als een gerechtelijke erkentenis als bedoeld in artikel 154 Rv, waarop zij thans niet meer kunnen terugkomen. De eerste grief stuit daarop af.

2.5

DPI en [appellant sub 2] betogen in hun toelichting op de
grieven 2, 3 en 4dat de curator Fundraising niet aan Ifunds kon overdragen, omdat uit de Agreement blijkt dat DP en DPI afgesproken hebben dat alle verbeteringen/aanvullingen op Progress alleen rechten doen ontstaan voor DPI. Aldus staat volgens DPI en [appellant sub 2] vast dat alleen DPI rechten heeft op Fundraising.

Volgens Ifunds is DP weldegelijk de rechthebbende van Fundraising en heeft DP de rechten daarop nooit (bevoegdelijk) aan DPI overgedragen. Die stelling van Ifunds vindt steun in de tussen partijen vaststaande feiten. Ifunds heeft onbetwist gesteld dat Fundraising door (of namens) DP is ontwikkeld. Voorts blijkt uit de onder 2.2.4 tot en met 2.2.7 aangehaalde producties dat DP zich intern en tegenover derden steeds als rechthebbende op Fundraising heeft gepresenteerd en met derden licentie-overeenkomsten heeft gesloten, waartegen DPI, de moedervennootschap van DP, nooit enig bezwaar heeft gemaakt. Dat [appellant sub 2] de noodzaak daarvan niet inzag, brengt niet mee dat alsnog geoordeeld zou kunnen of moeten worden dat DPI rechthebbende is. Ifunds heeft bovendien aangevoerd dat de Agreement, waarop DPI en [appellant sub 2] zich in dit verband beroepen, DP niet bindt omdat deze slechts door [appellant sub 2] -partij in dit geding- is ondertekend en [appellant sub 2] geen bestuurder was van DP. Ifunds heeft verder gesteld dat DP de Agreement voorafgaand aan haar faillissement nimmer heeft bekrachtigd; integendeel, zij heeft zich juist als rechthebbende gepresenteerd. DPI en [appellant sub 2] hebben deze stellingen niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Geconcludeerd dient dan ook te worden dat DP, en daarmee ook Ifunds, jegens DPI en [appellant sub 2] niet is gebonden aan de Agreement zodat geen sprake is geweest van enige overdracht van de rechten op Fundraising door DP aan DPI.

DPI en [appellant sub 2] hebben bij hun grieven nog aangevoerd dat de rechtbank kennelijk heeft geoordeeld dat DP als maker van Fundraising tevens eigenaar daarvan was en dat zij toegelaten hadden moeten worden tot bewijs van het tegendeel. DPI en [appellant sub 2] hebben echter niet betwist dat DP de maker was van Fundraising. Zij hebben niet aangevoerd, behoudens hun reeds besproken en verworpen beroep op de Agreement, op welke grond DP desondanks ten tijde van haar faillissement geen rechthebbende meer was. Er is dan ook geen aanleiding DPI en [appellant sub 2] tot bewijslevering toe te laten.

De tweede, derde en vierde grief treffen dus geen doel.

2.6

Grief 5betreft het door DPI gebruikte logo van Fundraising. Het uitgangspunt van DPI en [appellant sub 2] dat DPI rechthebbende was ten aanzien van Fundraising, is hiervoor onjuist gebleken. Nu zij niet hebben aangevoerd dat DPI los daarvan recht had om het logo van Fundraising te gebruiken en niet hebben betwist dat het door DPI gebruikte logo een slaafse nabootsing daarvan was, kan deze grief evenmin slagen.

2.7

[appellant sub 2] voert met
grief 6aan dat hij als bestuurder steeds in het belang van DPI heeft gehandeld. Het is niet juist dat hij heeft toegelaten dat DPI de rechten van Ifunds heeft geschonden in een mate dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijst treft. Hij handelde steeds in de volle overtuiging dat DPI rechthebbende was op Fundraising. Ifunds heeft haar vordering tegen [appellant sub 2] in eerste aanleg onvoldoende feitelijk toegelicht, desondanks heeft de rechtbank hem zonder enige motivering aansprakelijk gehouden en veroordeeld tot schadevergoeding, aldus [appellant sub 2].

Ifunds voerde in eerste aanleg aan (inleidende dagvaarding §§ 43 en 44) dat [appellant sub 2] persoonlijk aansprakelijk was naast DPI, omdat hij heeft bewerkstelligd en toegelaten dat DPI de rechten van Ifunds heeft geschonden en het materieel [appellant sub 2] was die de onrechtmatige gedragingen pleegde, al dan niet met gebruikmaking van DPI.

2.8

[appellant sub 2] is bestuurder van MPM. MPM is op haar beurt bestuurder van DPI. Niet in geschil is dat [appellant sub 2] op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijk naast MPM kan worden aangesproken in het geval de bestuurder van DPI aansprakelijk is. Waar het om gaat is of [appellant sub 2] in zijn hoedanigheid van bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft omdat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat DPI haar verplichtingen jegens Ifunds niet nakwam. Die norm heeft Ifunds in eerste aanleg ook aangehaald, maar zij heeft verzuimd nauwkeurig uit een te zetten op grond van welke feiten en omstandigheden [appellant sub 2] persoonlijk een ernstig verwijt treft. De rechtbank heeft de desbetreffende vorderingen van Ifunds tegen [appellant sub 2] dus zonder goede grond toegewezen.

In hoger beroep heeft Ifunds, in reactie op de zesde grief wederom geen feiten gesteld waaruit kan volgen dat [appellant sub 2] als bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft. Het enkele feit dat [appellant sub 2] heeft bewerkstelligd dat DPI, na het faillissement van DP, Fundraising is gaan exploiteren, is in ieder geval niet voldoende om hem als bestuurder aansprakelijk te houden uit onrechtmatige daad aangezien er -minst genomen- enige onduidelijkheid was over de rechten op Fundraising, zoals ook blijkt uit de formulering in de overeenkomst tussen de curator en Ifunds.

Dat DPI inmiddels technisch failliet is en dat [appellant sub 2] toelaat dat zij haar verplichtingen uit het vonnis niet nakomt, is -wat daar verder van zij- een onvoldoende grond voor de in dit geding door Ifunds ingestelde vorderingen.

Dat [appellant sub 2] ook nog jegens Ifunds aansprakelijk zou zijn wegens schending van op een hem persoonlijk, dus niet in zijn hoedanigheid van bestuurder, rustende zorgvuldigheidsverplichting is gesteld noch gebleken, zodat de zesde grief doel treft.

2.9

De vorderingen van DPI en [appellant sub 2] in eerste aanleg in reconventie waren alle gebaseerd op het -onjuist gebleken- uitgangspunt dat DPI rechthebbende is op Fundraising. De rechtbank heeft de reconventionele vorderingen dus terecht afgewezen, zodat ook
grief 7faalt. Voor aanvulling van hun eis bij antwoord in incidenteel beroep is geen plaats, zodat DPI en [appellant sub 2] daarin niet kunnen worden ontvangen.

In incidenteel beroep:

2.1

Ifunds heeft in hoger beroep haar petitum opnieuw geformuleerd. Voor zover zij daarin wederom vorderingen heeft opgenomen die de rechtbank reeds heeft toegewezen, heeft zij er geen belang bij dat het hof die vorderingen nog eens beoordeelt. In die vorderingen kan zij daarom niet worden ontvangen. Voorts heeft Ifunds haar beide vorderingen tot verwijzing naar de schadestaatprocedure kennelijk ingetrokken, aangezien zij thans de door haar geleden schade heeft becijferd. In zoverre moet het vonnis derhalve worden vernietigd. Dat betekent dat thans nog alleen de volgende -kort weergegeven- vorderingen van Ifunds ter beoordeling staan.

( a) Het verbinden van een dwangsom aan de veroordeling in 5.4 van het vonnis.

( b) Een verklaring voor recht dat DPI en [appellant sub 2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens Ifunds door in contact te treden met klanten die Ifunds uit de boedel van DP heeft overgenomen.

( c) Hoofdelijke veroordeling van DPI en [appellant sub 2] tot betaling aan Ifunds als gevolg van de inbreuk op de auteursrechten op (de broncode) van Fundraising althans voornoemd onrechtmatig handelen van € 97.288,-- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 8 november 2010.

( d) Veroordeling van DPI en [appellant sub 2] in de proceskosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep op de voet van artikel 1019h Rv.

2.11

De rechtbank heeft DPI en [appellant sub 2] veroordeeld (beslissing 5.4) om rekening en verantwoording af te leggen. Ifunds vordert thans dat het hof daaraan een dwangsom zal verbinden, omdat DPI deze veroordeling niet nakomt.

Voor zover DPI en [appellant sub 2] zich alsnog verzetten tegen de inhoud van die veroordeling, miskennen zij dat zij dat dadelijk in hun principaal beroep had moeten doen, zodat hun verzet thans tardief is.

Nu niet bestreden is dat DPI en [appellant sub 2] de veroordeling niet nakomen, zal het hof daaraan een dwangsom verbinden als hierna te doen.

2.12

In rechtsoverweging 4.8 van het vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat DPI en [appellant sub 2] niet onrechtmatig hebben gehandeld jegens Ifunds door na het faillissement van DP in contact te treden met de klanten die zijn opgenomen in het klantenbestand dat de curator aan Ifunds heeft verkocht.

Met haar
enige griefkomt Ifunds komt op tegen dat oordeel. Volgens haar wordt het stelselmatig benaderen van klanten van de oude onderneming met het oogmerk hun relatie met die onderneming te verbreken, algemeen als onrechtmatige concurrentie beschouwd.

Het hof wijst er op dat de zesde grief in principaal beroep doeltreffend is gebleken, zodat thans niet meer kan worden gesproken van onrechtmatig handelen van [appellant sub 2].

Voor de beantwoording van de vraag of DPI onrechtmatig heeft gehandeld is van belang dat Ifunds niet (de aandelen van) DP heeft overgenomen maar op grond van een activatransactie met de curator het klantenbestand uit de boedel heeft verworven. Daardoor is tussen Ifunds en die klanten geen rechtsband ontstaan, maar kreeg zij slechts het recht deze klanten te benaderen. Het enkele feit dat DPI, die -zij het ten onrechte- meende dat zij rechthebbende was op Fundraising, ook die klanten heeft benaderd is onvoldoende om te kunnen aannemen dat DPI onrechtmatig getracht heeft klanten van Ifunds af te troggelen. Het ging er eenvoudigweg om dat de rechthebbende op Fundraising de klantencontacten kon voortzetten. Het lag op de weg van Ifunds, die Fundraising uit de boedel van DP had overgenomen, om op korte termijn duidelijkheid tegenover die klanten te scheppen. De enige grief is daarom tevergeefs opgeworpen en de vordering als bedoeld onder 2.10 (b) zal worden afgewezen evenals de vordering onder 2.10 (c) voor zover die ziet op schade uit oneerlijke concurrentie.

2.13

Met betrekking tot de vordering onder 2.10 (c) voor zover deze betrekking heeft op de veroordelingen van de rechtbank onder 5.3 en 5.6 van het vonnis tegen DPI, heeft Ifunds thans een becijfering overgelegd van de door haar geleden schade, die zij stelt op € 65.050,-- voor personeelskosten gedurende zes maanden en € 32.238,-- voor gederfde winst gedurende achttien maanden. Met betrekking tot de personeelskosten stelt Ifunds dat zij twee werknemers heeft overgenomen, maar dat deze nauwelijks werkzaamheden voor haar hebben verricht en dat hun contracten na een half jaar niet zijn verlengd. De winstderving gedurende anderhalfjaar heeft Ifunds in het geheel niet toegelicht.

DPI heeft de schadevordering gemotiveerd bestreden.

Ifunds heeft zich niet tegenover de curator verplicht twee werknemers van DP over te nemen, terwijl er evenmin sprake is van overgang van een onderneming. Ifunds heeft deze twee werknemers kennelijk in dienst genomen in de verwachting dat de klanten van DP voortgezet gebruik zouden maken van Fundraising. Die verwachting is niet uitgekomen, mede door de onduidelijkheid die is ontstaan naar aanleiding van de rechten op Fundraising. Daardoor zal Ifunds ongetwijfeld ook enige winst gederfd hebben. Nauwkeurige vaststelling van de schade die Ifunds lijdt doordat haar gerechtvaardigde verwachtingen mede door toedoen van DPI niet zijn uitgekomen, is niet mogelijk. Het hof schat deze schade daarom op de voet van artikel 6:97 BW op € 15.000,--. Het houdt er daarbij rekening mee dat niet aannemelijk is dat de twee werknemers helemaal geen voor Ifunds nuttige werkzaamheden hebben verricht en dat de door Ifunds gestelde winstderving niet dadelijk aannemelijk is, gelet ook op de overnamesom die Ifunds aan de curator heeft voldaan.

In principaal en incidenteel beroep:

2.14

Het beroep van [appellant sub 2] slaagt voor zover dat betrekking heeft op diens aansprakelijkheid als bestuurder uit onrechtmatige daad. Het vonnis zal daarom in zoverre worden vernietigd. Voorts zal het worden vernietigd ten aanzien van de toegewezen schadestaatverwijzingen. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst ziet het hof geen aanleiding de kostenveroordeling met betrekking tot de eerste aanleg te wijzigen.

Het principaal beroep van [appellant sub 2] slaagt slechts gedeeltelijk, dat van DPI niet. Zij dienen daarom de kosten daarvan te dragen. Ifunds dient als de overwegend in het ongelijk gestelde partij de kosten van het incidenteel beroep te dragen. De procedure ging in hoger beroep nog slechts zeer gedeeltelijk over rechten als bedoeld in artikel 1019h en bovendien hebben partijen bij hun specificatie van kosten geen rekening gehouden met het onderscheid tussen het principaal en het incidenteel beroep. Hun desbetreffende vorderingen zijn derhalve onvoldoende feitelijk toegelicht. Het hof vindt daarin aanleiding het gewone liquidatietarief toe te passen.

3.Beslissing

Het hof:

vernietigt van het vonnis de beslissing 5.5 voor zover tegen [appellant sub 2] gegeven en de beslissingen 5.3 en 5.6 geheel en wijst de desbetreffende vorderingen van Ifunds alsnog af;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt DPI tot betaling aan Ifunds van € 15.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 8 november 2010 tot de dag der voldoening;

bepaalt dat DPI en [appellant sub 2] vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest hoofdelijk een dwangsom van € 100,-- verbeuren voor iedere werkdag dat zij niet aan de beslissing in het vonnis onder 5.4 voldoen, met een maximum van € 10.000,--;

verwijst DPI en [appellant sub 2] in de kosten van het principaal beroep tot op heden aan de zijde van Ifunds begroot op € 666,-- voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris;

verwijst Ifunds in de kosten van het incidenteel beroep tot op heden aan de zijde van DPI en [appellant sub 2] begroot op € 1.341,-- voor salaris;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen partijen in hoger beroep meer of anders hebben gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Huijzer, mr. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en mr. D. Kingma, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2014.