ECLI:NL:GHAMS:2014:2580

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.137.667/01 KG

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/550133 / KG ZA 13-1152

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 mei 2014

inzake

[APPELLANT],

wonend te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. W.M. Blauw te Haarlem,

tegen:

de naamloze vennootschap
WALLBROS CORPORATION N.V.,

gevestigd te Curaçao,

geïntimeerde,

advocaat: mr. H.M. Hielkema te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Wallbros genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 18 november 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 22 oktober 2013 in kort geding onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen [appellant] als gedaagde en Wallbros als eiseres. De appeldagvaarding bevat de grieven.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven overeenkomstig de appeldagvaarding, met producties;

- memorie van antwoord, tevens houdende wijziging van eis, met producties;

- akte uitlating eiswijziging en producties van [appellant], met producties;

- akte uitlating producties van Wallbros.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 april 2014 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Verder heeft Wallbros haar (vermeerderde) eis bij die gelegenheid verminderd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en

– uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vordering van Wallbros zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.

Wallbros heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en heeft haar in eerste aanleg ingestelde vordering gewijzigd als na te melden, met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.

[appellant] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de in hoger beroep vermeerderde eis.

2.Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De
grieven 1 en 2zijn gericht tegen de onder 2.7 en 2.12 opgesomde feiten. Daarop wordt – voor zover voor de beslissing in hoger beroep van belang – hieronder ingegaan. De overige feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3.Beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak, kort weergegeven, om het volgende.

3.1.1.

Wallbros is eigenares van het pand aan de [adres 1]. [appellant] is eigenaar van het appartementsrecht rechtgevende op het gebruik van de begane grond van het pand aan de [adres 2]. Wallbros heeft dit appartementsrecht in 1998 aan [appellant] verkocht. Op de begane grond en in de kelder van de beide panden bevindt zich één bedrijfsruimte. Deze ruimte werd aanvankelijk door Wallbros aan [X] verhuurd. Sedert voornoemde verkoop huurt [X] de bedrijfsruimte op grond van afzonderlijke huurovereenkomsten met Wallbros respectievelijk [appellant]. De bedrijfsruimte, waarin [X] een garagebedrijf uitoefent, bestaat uit één open ruimte, waarvan de vloer bestaat uit een betonnen ondervloer met daarop een betonnen vloer (hierna ook: de ondervloer respectievelijk de bovenvloer) in een zogenoemde bakconstructie rondom.

3.1.2.

Op 14 februari 2012 is, ten gevolge van een gesprongen waterleiding in een naastgelegen perceel, water terechtgekomen tussen de onder- en bovenvloer. De bovenvloer is door de waterdruk gesprongen en omhoog gekomen en heeft aanzienlijke schade veroorzaakt. Vooralsnog is de ondervloer intact gebleven. Partijen waren voor de ontstane schade verzekerd bij verschillende verzekeraars. De beide verzekeraars hebben EMN Expertise ingeschakeld om onderzoek te doen naar de schadeoorzaak, de schade en de noodzakelijke werkzaamheden om de schade te herstellen. In een door EMN Expertise opgemaakt rapport staat, kort gezegd, dat de bovenvloer moet worden gesloopt en dat op de ondervloer een nieuwe vloer moet worden aangebracht. Ieder van partijen heeft met betrekking tot de eigen schade een akte van taxatie ondertekend in juni 2012. De totale schade van Wallbros is getaxeerd op € 52.918,= en die van [appellant] op € 56.243,=, beide bedragen inclusief btw. De verzekeraars hebben ieder aan hun verzekerde een deel van het getaxeerde bedrag uitgekeerd. De verzekeraar van Wallbross heeft aan haar meegedeeld dat het restantbedrag (van € 19.784,40) aan haar wordt betaald na ontvangst van de nota’s waaruit het volledige herstel blijkt.

3.1.3.

[appellant] is begonnen met het herstel van de vloer van de bedrijfsruimte voor zover gelegen in pand nummer [adres 2] met toepassing van de zogenoemde injectiemethode (waarvan deel uitmaakt het aanbrengen van een coating op de vloer). Wallbros wenst dat [appellant] meewerkt aan herstel van de gehele vloer van de bedrijfsruimte, overeenkomstig een door [Z] Vijzel- en Funderingstechnieken B.V. (hierna: [Y]) opgestelde offerte, gebaseerd op sloop van de oude bovenvloer en het aanbrengen van een nieuwe bovenvloer, waartoe Wallbros [appellant] vergeefs heeft gesommeerd. Bij brief van 2 juli 2013 aan Wallbros en [appellant] heeft de advocaat van [X] partijen gesommeerd om uiterlijk 1 augustus 2013 een aanvang te maken met een deugdelijk herstel van de gehele vloer in de oude toestand.

3.2.

Bij inleidende dagvaarding van 27 september 2013 heeft Wallbros, kort samengevat, gevorderd dat de voorzieningenrechter [appellant], op straffe van verbeurte van een dwangsom, zal veroordelen [Y] opdracht te geven de beschadigde bovenvloer in de bedrijfsruimte te herstellen door ondertekening van de bij die dagvaarding gevoegde offerte van 22 februari 2013. Ook heeft Wallbros gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 1.506,17, te vermeerderen met rente, in verband met de stijging van het geoffreerde bedrag ten opzichte van de in 2012 door [Y] uitgebrachte offerte. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen toegewezen, met dien verstande dat [appellant] slechts een nader aangeduid deel van de offerte van [Y] dient te ondertekenen en de dwangsom is beperkt. [appellant] is belast met de kosten van het geding in eerste aanleg. Tegen de beslissing van de voorzieningenrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met negen grieven op.

3.3.

Grief 4betreft de overweging in het bestreden vonnis dat Wallbros spoedeisend belang heeft bij de vordering. Volgens [appellant] heeft de voorzieningenrechter hierbij ten onrechte met name acht geslagen op de belangen van [X], die geen partij is in de procedure, en heeft de voorzieningenrechter miskend dat Wallbros zelf geen spoedeisend belang heeft.

3.4.

Deze grief faalt. Wallbros had en heeft spoedeisend belang bij haar vordering. Zij heeft immers als verhuurder van een deel van de bedrijfsruimte tegenover haar huurder, [X], de verplichting gebreken aan het gehuurde deugdelijk te (doen) herstellen. De stellingen van Wallbros in deze procedure houden in dat deugdelijk herstel van het onderhavige gebrek slechts mogelijk is wanneer zij en [appellant], deze als verhuurder van het andere deel van de – één geheel vormende – bedrijfsruimte, de hele vloer met toepassing van dezelfde methode laten herstellen. Het tijdsverloop van ongeveer anderhalf jaar tussen de beschadiging van de vloer en de betekening van de dagvaarding kan tegen deze achtergrond en gelet op de sommatie van [X] bij brief van 2 juli 2013 niet tot het oordeel leiden dat Wallbros geen spoedeisend belang heeft bij de vordering. De overige stellingen die [appellant] in de toelichting op deze grief (en in het kader van grief 2) heeft ontwikkeld stuiten hierop reeds af en behoeven geen bespreking.

3.5.

[appellant] heeft bij
grief 3gesteld dat de zaak zich niet leent voor behandeling in kort geding en dat de voorzieningenrechter zich daarom had moeten onthouden van een inhoudelijk oordeel daarover. Hij heeft daartoe gewezen op de technische van aard van de zaak en de uit de processtukken blijkende uiteenlopende meningen van verschillende deskundigen.

3.6.

Dit betoog kan niet worden gevolgd. De enkele omstandigheid dat in een zaak lastige technische kwesties aan de orde zijn (en deskundigen daarover van mening verschillen), betekent niet dat de voorzieningenrechter louter op die grond moet afzien van een inhoudelijke beoordeling van een zaak. De grief faalt.

3.7.

Grief 5is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat van partijen verlangd kan worden dat zij één herstelmethode hanteren voor de gehele vloer. Volgens [appellant] is geen sprake van een gezamenlijke verantwoordelijkheid van partijen voor het verschaffen van huurgenot aan [X], zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen. Er is geen sprake van gezamenlijkheid van partijen. Het is nu juist zo dat partijen niets met elkaar te maken hebben en ook niets met elkaar te maken willen hebben. [appellant] kan alleen worden gehouden aan zijn eigen verplichtingen als verhuurder. Dat [X] er belang bij zou hebben dat zijn bedrijfsruimte een eenheid vormt en de vloer hier in belangrijke mate aan bijdraagt komt uit de lucht vallen en is volstrekte onzin. Het gaat om de werkplaats van een garage waarvoor het uiterlijk van de vloer totaal niet van belang is. Enige esthetische functie heeft de vloer van een garagewerkplaats niet, aldus nog steeds [appellant].

3.8.

[appellant] miskent met deze grief en de toelichting daarop de feitelijke situatie waarin hij en Wallbros verkeren als afzonderlijke verhuurders van verschillende gedeelten van één bedrijfsruimte. Hieraan doet niet af dat deze bedrijfsruimte is gelegen in verschillende panden met verschillende huisnummers en dat partijen verschillende huurprijzen vragen en verschillende verzekeraars hebben. Terecht heeft de voorzieningenrechter acht geslagen op de omstandigheid dat de door [X] van Wallbros en [appellant] gehuurde bedrijfsruimte uit één open ruimte bestaat en door hem als één geheel wordt gebruikt bij de exploitatie van zijn garagebedrijf. Deze omstandigheden betekenen dat partijen met elkaar te maken hebben, of zij willen of niet en dat partijen inderdaad, zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor het verschaffen van huurgenot aan [X]. De stelling van [appellant] dat hij slechts kan worden gehouden aan
zijnverplichtingen als verhuurder, gaat in deze situatie niet onverkort op. In voorkomend geval – afhankelijk van het soort huurgenot waar het om gaat – zullen Wallbros en hij gezamenlijk moeten optrekken, omdat de feitelijke situatie daar om vraagt. Aldus bestaat tussen partijen, anders dan [appellant] meent, een rechtsverhouding die wordt beheerst door de redelijkheid en de billijkheid die partijen jegens elkaar in acht hebben te nemen. De voorzieningenrechter heeft, gelet op het in het geding zijnde gebrek, terecht overwogen dat van partijen als verhuurders kan worden gevergd dat zij de vloer van de bedrijfsruimte terugbrengen in een met de oude vloer vergelijkbare staat, zodat er na het herstel weer één vloer ligt. Met de voorzieningenrechter is het hof voorts voorshands van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat dit resultaat kan worden bereikt met toepassing van twee verschillende herstelmethodes. Dat geldt te meer nu daarbij niet alleen het uiterlijk en de uitstraling van de bedrijfsruimte aan de orde is, maar ook de functionaliteit van de vloer in relatie tot de aard van het bedrijf van [X] en de door hem gebruikte apparatuur. De aard van het in het geding zijde gebrek in samenhang met het door de huurder uitgeoefende bedrijf vereist dan ook dat partijen samen optrekken bij het herstel van de beschadigde vloer. Met de voorzieningenrechter is het hof ten slotte van oordeel dat voorshands uit de door [appellant] in het geding gebrachte correspondentie met (de advocaat van) [X] niet kan worden afgeleid dat [X] akkoord is gegaan met het herstel van de vloer door middel van de injectiemethode. In het licht van de verplichting van de huurder voortvloeiend uit het bepaalde in artikel 7:220 BW kan de door [X] verleende medewerking aan de door/namens [appellant] aan de vloer van de bedrijfsruimte uitgevoerde werkzaamheden, voor zover gelegen in pand nummer [adres 2], niet de betekenis worden gehecht die [appellant] daaraan toegekend wenst te zien. Grief 5 faalt.

3.9.

In het kader van
grief 6heeft [appellant], onder verwijzing naar door hem geraadpleegde deskundigen, aangevoerd dat de injectiemethode anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen wel degelijk kan worden aangemerkt als een deugdelijk alternatief voor vervanging van de bovenvloer.
Grief 7is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat [appellant] pas na ondertekening van de akte van taxatie in juni 2012 heeft besloten om over te gaan tot herstel van de bovenvloer door middel van die methode en
grief 8klaagt over de overweging dat [appellant] zich de belangen van Wallbros had moeten aantrekken. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof oordeelt daaromtrent als volgt.

3.10.

Wat er ook zij van de stelling van [appellant] dat hij direct na het ontstaan van de calamiteit is gaan kijken naar een oplossing en dat hij al voor het ondertekenen van de akte van taxatie zijn besluit over de toe te passen methode van herstel had genomen, hij heeft niet bestreden dat hij over dat besluit geen overleg heeft gehad met Wallbros en dat Wallbros ten tijde van de ondertekening van de akte van taxatie daarvan niet op de hoogte was. Niet in geschil is dat in het door EMN Expertise opgemaakte rapport staat dat de bovenvloer moet worden gesloopt en op de ondervloer een nieuwe vloer moet worden aangebracht. [appellant] heeft niet bestreden dat EMN zich bij de taxatie van de omvang van de schade van Wallbros respectievelijk [appellant] heeft gebaseerd op de door [Y] gemaakte offerte betreffende vervanging van de bovenvloer in de gehele bedrijfsruimte. Het hof acht niet van wezenlijk belang dat Wallbros – en niet EMN Expertise – [Y] heeft gevraagd de offerte op te maken (zoals [appellant] in het kader van grief 1 heeft aangevoerd).

3.11.

Nu enerzijds het rapport van EMN Expertise vermeldt dat de bovenvloer moet worden vervangen en de taxatie van de schade van Wallbros respectievelijk [appellant] is gebaseerd op de offerte van [Y], en anderzijds, zoals zojuist overwogen, Wallbros niet ervan op de hoogte was dat [appellant] de vloer van de bedrijfsruimte, voor zover gelegen in pand nummer [adres 2], in afwijking van het rapport van EMN Expertise wenste te herstellen door middel van de injectiemethode, is het hof voorshands van oordeel dat Wallbros ten tijde van de ondertekening van de akte van taxatie gerechtvaardigd heeft mogen veronderstellen dat [appellant] dezelfde methode van herstel (vervanging) van de gehele vloer van de bedrijfsruimte voorstond als zij. Gelet op de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen beheersen had [appellant] Wallbros op de hoogte moeten stellen van zijn besluit in zijn deel van de bedrijfsruimte de injectiemethode te hanteren, zodat Wallbros daarmee rekening kon houden bij haar beslissing de akte van taxatie al dan niet te ondertekenen. Dat [appellant] dat niet heeft gedaan komt voor zijn rekening en risico. Wallbros is er dus ten tijde van de ondertekening van de akte van taxatie gerechtvaardigd van uitgegaan dat de gehele vloer van de bedrijfsruimte zou worden hersteld overeenkomstig de door EMN Expertise vermelde methode en de offerte van [Y]. Het moge zo zijn dat [appellant] van zijn verzekeraar de vrije hand heeft in het kiezen van de te hanteren methode van herstel, niet aannemelijk is geworden dat dit ook geldt voor Wallbros, die een andere verzekeraar heeft. Wallbros heeft onweersproken gesteld dat zij vreest voor problemen met haar verzekeraar, met wie zij een jarenlange goede relatie onderhoudt, wanneer de vloer niet overeenkomstig het rapport van EMN Expertise wordt hersteld.

3.12.

Tegen deze achtergrond is het hof voorshands van oordeel dat de vraag of de injectiemethode kan worden aangemerkt als een deugdelijk alternatief voor de vervanging van de bovenvloer geen beantwoording behoeft. [appellant] heeft niet bestreden dat vervanging van de bovenvloer tot een geschikte en duurzame oplossing zal leiden en een vloer zal opleveren die vergelijkbaar is met de oude vloer. Hij heeft jegens zijn verzekeraar aanspraak op vergoeding van de schade, gebaseerd op de kosten die gemoeid zijn met deze methode. Net zo min als in eerste aanleg is in hoger beroep aannemelijk geworden dat het risico op verdere schade bij sloop en vervanging van de bovenvloer zodanig groot is dat van [appellant] niet kan worden verlangd met deze herstelmethode akkoord te gaan. Dat wordt niet anders wanneer in aanmerking wordt genomen dat [Y] niet bereid is de door [appellant] verlangde garantie te geven dat de ondervloer intact zal blijven, reeds omdat niet aannemelijk is geworden dat een zo verstrekkende garantie gebruikelijk is bij schade en herstelwerkzaamheden als de onderhavige.

3.13.

Een en ander leidt ertoe dat de grieven 6 tot en met 8 falen.

3.14.

In het kader van
grief 9, betreffende de veroordeling van [appellant] tot betaling aan Wallbros van een bedrag van € 1.506,17 in verband met de stijging van het geoffreerde bedrag ten opzichte van de in 2012 door [Y] uitgebrachte offerte, heeft [appellant] aangevoerd dat het hem vrij staat zelf te kiezen voor het door hem gewenste herstel. Deze stelling stuit af op hetgeen is hiervoor is overwogen.

3.15.

[appellant] heeft verder gesteld dat de heer [Z] (directeur van [Y]) hem heeft bevestigd dat [Y] een aangepaste aanbieding aan Wallbros heeft gedaan, waarbij de kosten juist zijn verlaagd, zodat geen sprake is van schade voor Wallbros. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [appellant] verwezen naar productie 8 bij de appeldagvaarding. Dit is echter niet een brief van [Y], maar een brief van Ingenieursbureau Bouwonderhoud, waaruit niet blijkt van enige steun voor de stelling van [appellant], zodat deze bij gebreke van andere ondersteuning niet aannemelijk is geworden.

3.16.

Wallbross heeft [appellant] gesommeerd de offerte van [Y] te ondertekenen en [appellant] aansprakelijk gehouden voor alle door Wallbros geleden en te lijden schade. Dat Wallbros daarbij niet heeft gewezen op de mogelijkheid van een prijsverhoging door tijdsverloop betekent niet dat Wallbros geen aanspraak kan maken op de door haar geleden schade ten gevolge van het ten opzichte van de offerte uit 2012 hoger geworden geoffreerde bedrag in 2013, welke verhoging mede verband houdt met de gestegen btw. Grief 9 faalt.

3.17.

De conclusie is dat geen van de grieven van [appellant] kan leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

3.18

Thans is aan de orde de door Wallbros in hoger beroep ingestelde vermeerdering van eis. Deze vordering houdt, na vermindering daarvan bij gelegenheid van het pleidooi, samengevat in dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van € 11.283,55

– 30% van het door [appellant] verschuldigde deel van de aanneemsom – aan [Y] en voorts dat hij ten gunste van [Y] een bankgarantie zal stellen voor het restant van het door [appellant] te betalen deel van de aanneemsom, ter grootte van € 26.328,27, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. Wallbros heeft aan deze vordering het volgende ten grondslag gelegd. Nadat het bestreden vonnis was uitgesproken, heeft [appellant] weliswaar de offerte ondertekend, maar in een begeleidende brief aanvullende voorwaarden gesteld. Toen Wallbros daarvan op de hoogte raakte is het vonnis aan [appellant] betekend en heeft [appellant] andermaal de offerte ondertekend. Volgens de offerte moet [appellant] 10% van de aanneemsom bij opdrachtverlening betalen. Dat heeft hij niet gedaan en hij heeft ook geen betaling aangeboden. [appellant] heeft de heer [Z] diverse keren op onheuse wijze onder druk gezet om het ertoe te leiden dat deze zich terugtrekt. [Y] wil de opdracht nu alleen uitvoeren wanneer [appellant] 30% op de door hem verschuldigde aanneemsom betaalt en een bankgarantie stelt voor het restant. Dat kan [Y] verlangen op grond van artikel 5.3 van haar algemene voorwaarden. Van ‘t Wout heeft Wallbros ook laten weten dat de geoffreerde prijs wordt aangepast aan het prijsniveau van 2014. De onderhavige vordering wordt ingesteld met het oog op de effectiviteit van het bestreden vonnis en om complicaties te vermijden, aldus nog steeds Wallbros.

3.19.

[appellant] heeft de vordering bestreden. Hij heeft er daarbij onder meer op gewezen dat hij aan [Y] heeft laten weten dat zijn opmerkingen bij de offerte slechts een advies waren en dat het juist [Y] is die additionele voorwaarden stelde.

3.20.

Het hof oordeelt als volgt. Gelet op de stellingen van Wallbros is ook zij kennelijk van mening dat tussen [appellant] en [Y] een contractuele relatie is ontstaan, waaraan beiden zijn gebonden. Niet aannemelijk is geworden dat [appellant] op grond van die contractuele relatie aan [Y] is verschuldigd wat Wallbros thans van [appellant] vordert om aan [Y] te betalen. Aan artikel 5.3 van de algemene voorwaarden (’Opdrachten worden aanvaard onder de opschortende voorwaarde dat een limiet voor kredietverzekering kan worden verkregen bij Atradius of anderszins zekerheden worden gesteld.’) kan dat niet worden ontleend. Dit betekent dat deze vordering niet kan worden toegewezen.

3.21.

De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en dat de in hoger beroep vermeerderde eis zal worden afgewezen. [appellant] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij belast met de kosten van het geding in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

wijst de in hoger beroep vermeerderde eis van Wallbros af;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Wallbros begroot op € 683,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris;

verklaart dit arrest met betrekking tot deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, A.M.A. Verscheure en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2014.