ECLI:NL:GHAMS:2014:25

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.134.813/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 15 januari 2014

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FORIA B.V.,

gevestigd te Arnhem,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. S.J.B. Drijber, kantoorhoudende te Velp,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CORESTA MARKETSERVICES B.V.,

gevestigd te Arnhem,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. E.H.W. van Nijnatten, kantoorhoudende te Eindhoven,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CORESTA GROUP B.V.,

gevestigd te Son en Breugel,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. E.H.W. van Nijnatten, kantoorhoudende te Eindhoven.

1.Het verloop van het geding

1.1

Verzoekster wordt hierna aangeduid als Foria, verweerster wordt hierna aangeduid als de Vennootschap en belanghebbende wordt hierna aangeduid als Coresta Group.

1.2

Verzoekster heeft bij op 7 oktober 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

a. a) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de Vennootschap over de periode vanaf 29 november 2012;

b) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

( i) Coresta Group te schorsen als bestuurder van de Vennootschap;

(ii) een bestuurder van de Vennootschap te benoemen;

(iii) alle, dan wel twee van de door Coresta Group gehouden aandelen in de Vennootschap ten titel van beheer over te dragen aan de sub (ii) bedoelde bestuurder, althans aan een derde;

(iv) voor zover rechtens vereist de uitvoering van de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van de Vennootschap van 30 september 2013 te schorsen;

( v) voor zover rechtens vereist de uitvoering van de besluiten van het bestuur van de Vennootschap van 12 september 2013 te schorsen;

c) de Vennootschap te veroordelen in de kosten van het onderzoek en het geding.

1.3

De Vennootschap en Coresta Group hebben bij op 5 december 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen, met veroordeling van verzoekster in de kosten van het geding.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 december 2013, alwaar de advocaten de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities en wat mr. Drijber betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de advocaat van de Vennootschap en Coresta Group gezonden producties.

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

De Vennootschap is opgericht op 17 januari 2011 onder de naam Veilig & Vertrouwd Wonen Exploitatie B.V. en heeft als doel het aanbieden van marktbewerkingsdiensten, marktonderzoeken en marktanalyses. Haar enige aandeelhouder was toen Foria, een vennootschap waarvan [A] en[B] (hierna onderscheidenlijk [A] en [B] te noemen) indirect de aandeelhouders en bestuurders zijn.

2.2

In november 2012 is een samenwerking tot stand gekomen tussen de (indirecte aandeelhouders en bestuurders van de) Vennootschap en Coresta Group, wier bestuurder [C] (hierna [C] te noemen) is.

2.3

In het kader van de samenwerking hebben op 29 november 2012 Foria, Coresta Group en de Vennootschap een aandeelhoudersovereenkomst en een samenwerkingsovereenkomst gesloten en hebben Foria en de Vennootschap een leveringsovereenkomst en een managementovereenkomst gesloten.

2.4

Voorts heeft Foria in dat kader op 3 december 2012 51% van de door haar gehouden aandelen in de Vennootschap overgedragen aan Coresta Group.

2.5

Bij notariële akte van 3 december 2012 zijn de statuten van de Vennootschap opnieuw vastgesteld. De Vennootschap heeft sindsdien als naam Coresta Marketservices B.V. Haar doel is in die statuten omschreven als het aanbieden van marktbewerkingsdiensten, marktonderzoeken en marktanalyses in de breedste zin, "binnen de markten die vanuit het Coresta Group-concern worden bediend".

2.6

Voorts is Coresta Group op 3 december 2012 naast Foria benoemd tot bestuurder van de Vennootschap.

2.7

Coresta Group houdt naast 51% van de aandelen in de Vennootschap 60% van de aandelen in Coresta Healthcare B.V. (hierna Healthcare te noemen). Bestuurders van Healthcare zijn Coresta Group en JPP Holding B.V.

2.8

De financiële gegevens van de Vennootschap zowel als van Healthcare en dier twee deelnemingen, alsmede van veertien andere deelnemingen zijn opgenomen in de geconsolideerde jaarrekeningen van Coresta.

2.9

In de hiervoor genoemde samenwerkingsovereenkomst is - wat betreft hetgeen hierna onder 3.6 wordt weergegeven met inachtneming van een van parafen voorziene doorhaling en handmatige bijschrijving - onder meer bepaald:

Artikel 3: Onderwerp en kader van Samenwerking

(…)

3.5

Na ondertekening van deze Overeenkomst is de inbreng van Foria in [de Vennootschap] als volgt:

(…)

e.[[A]] en [[B]] vormen namens Foria het (operationeel en dagelijks) bestuur en voeren hun bestuurs- en managementtaken uit op basis van de managementovereenkomst (..). De bij naam genoemde heren zullen middels een managementovereenkomst door Foria ter beschikking worden gesteld in [de Vennootschap] en hebben als manager c.q. (operationeel) bestuurder de expliciete taak om elk jaar ten behoeve van [de Vennootschap] de doelstellingen en targets te behalen die voortvloeien uit de door Partijen jaarlijks vastgestelde exploitatiebegroting, alsmede de rechten en plichten die hieruit voor Partijen voortvloeien uit te voeren, te bewaken en te waarborgen;

(…).

3.6

Na ondertekening van deze Overeenkomst is de inbreng van [Healthcare] in [de Vennootschap] als volgt:

a.[Healthcare] (derhalve niet [Coresta Group]) garandeert om ten behoeve van [de Vennootschap] in het eerste jaar 40 analyseopdrachten te leveren gelijk aan een totale omzetwaarde exclusief BTW van € 360.000 (…). Mocht [Healthcare] er in het eerste jaar onverhoopt niet in slagen om voornoemde omzetwaarde ten behoeve van [de Vennootschap] aan te brengen, dan zal [Healthcare] in onderling overleg met [de Vennootschap] bepalen op welke wijze het hierdoor ontstane exploitatietekort conform de exploitatiebegroting zal worden aangevuld. (…)

(…)

c.Voormelde garantieverplichting als bedoeld in sub a van [Healthcare] doet niets af aan de door [[B] en [A]] namens Foria te verrichten inspanningsverplichting om de markt actief te benaderen teneinde de doelstellingen en targets uit de exploitatiebegroting elk jaar te behalen;

(…).

Artikel 6: Beëindiging Overeenkomst

(…)

6.4

Deze overeenkomst is door Partijen met inachtneming van een opzegtermijn van één (1) maand opzegbaar indien:

Een der Partijen toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van deze Overeenkomst;
Indien er sprake is van zodanig gewijzigde omstandigheden dat in redelijkheid van Partijen niet verlangd kan worden om deze overeenkomst voort te zetten;
Voor enig jaar blijkt dat de exploitatiebegroting niet haalbaar is gebleken, uitgaande van het door Partijen voor dat jaar vastgestelde exploitatiemodel, indien en voor zover de exploitatie in negatieve zin meer dan 20% afwijkt.

Naar de eenparige mededeling van partijen ter terechtzitting is Healthcare partij bij de samenwerkingsovereenkomst. “Met het oog op bepalingen die tevens van toepassing zijn op [Healthcare] en zijn weergegeven in artikel 3.6” heeft Healthcare de overeenkomst medeondertekend.

2.1

In de hiervoor genoemde aandeelhoudersovereenkomst is onder meer bepaald:

Artikel 4 Leningen, rekening-courant en bijstorting

(…)

4.3

Onverminderd (…), is [Coresta Group] verplicht een bedrag van maximaal € 150.000,- (…) gefaseerd conform de geldende exploitatiebegroting en afhankelijk van de daadwerkelijke liquiditeitsbehoefte aan [de Vennootschap] ter beschikking te stellen in de vorm van een rekening-courant kredietfaciliteit tegen een rentepercentage van 0% gedurende de eerste 24 maanden vanaf het moment van aandelenoverdracht.

2.11

In de hiervoor genoemde managementovereenkomst is onder meer bepaald:

Artikel 2: Werkzaamheden

2.1

Foria zal met ingang van de Transactiedatum alle voorkomende werkzaamheden -dan wel alle werkzaamheden zoals verwoord in de statuten respectievelijk de samenwerkingsovereenkomst en de aandeelhoudersovereenkomst zorgvuldig en naar behoren verrichten ten behoeve van [de Vennootschap], een en ander conform de exploitatiebegroting voor de eerste 24 maanden met als expliciet doel dat de doelstellingen en targets in de exploitatiebegroting als weergegeven inbijlage 2(…) en alle overige hieruit voortvloeiende rechten en verplichtingen daadwerkelijk door [de Vennootschap] naar behoren worden uitgevoerd en behaald. Het exploitatiemodel is bindend gedurende de eerste 24 maanden en geldt als een resultaatverplichting.

(…)

Artikel 4: Beëindiging Overeenkomst

(…)

4.3 [

[De Vennootschap] is te allen tijde bevoegd Foria dan wel [[A]] en [[B]] in zijn Werkzaamheden te schorsen, indien daartoe gegronde redenen bestaan. (…) Binnen één maand na de schorsing zal [de Vennootschap] beslissen tot opheffing van de schorsing dan wel beëindiging van deze Managementovereenkomst.

4.4

Deze Managementovereenkomst is door [de Vennootschap] tussentijds met onmiddellijke ingang -mitsdien zonder inachtneming van een opzegtermijn- opzegbaar in elk van de navolgende gevallen:

(…)

e) Indien voor enig jaar blijkt dat de exploitatiebegroting niet haalbaar is gebleken;

f) [de Vennootschap] niet in staat is aan haar betalingsverplichtingen te voldoen;

(…)

k) Indien de samenwerkingsovereenkomst tussen Foria, [de Vennootschap] en [Coresta Group] en/of de aandeelhoudersovereenkomst tussen Foria, [de Vennootschap] en [Coresta Group] eindigt;

(…).

2.12

In het voorjaar van 2013 bleek dat binnen de Vennootschap de te realiseren omzet niet werd gehaald, zowel doordat Foria de door haar gegarandeerde omzet niet haalde en doordat Healthcare de door haar gegarandeerde analyseopdrachten niet wist te leveren.

2.13

Overleg over het achterblijven van de resultaten heeft geleid tot nadere afspraken, zoals neergelegd in een overeenkomst van 30 mei 2013 tussen Foria, de Vennootschap, Coresta Group en Healthcare. Deze overeenkomst houdt onder meer in:

Inmiddels is er overeenstemming over de nieuwe businesscase. De huidige businesscase (…) is niet haalbaar gebleken en het uitgangspunt is en blijft het verkrijgen een rendabele businesscase. Als bijlage A treffen jullie dan ook de gewijzigde exploitatiebegroting 2013/2014 aan zoals deze reeds is besproken. In deze bijlage is tevens een nieuwe liquiditeitsprognose o.b.v. de stand per 1 april 2013 van de [Vennootschap] administratie doorgerekend. Bijlage A treedt dan ook in de plaats van bijlage 1 van de door ons gesloten samenwerkingsovereenkomst d.d. 29 november 2012. Voor het overige blijven onze eerdere afspraken uiteraard gewoon van kracht.

(…)

Wederzijdse garanties mbt hardheid bruto marge 2013:

De status van de leveringsplicht van Healthcare zoals opgenomen in de samenwerkingsovereenkomst d.d. 29 november 2012 wordt niet langer pas in september a.s. beoordeeld, maar hierop nemen we alvast een voorschot. De komende periode gaan we de liquiditeitsbehoefte van [de Vennootschap] daarmee gedeeltelijk tegemoet komen. Uit de exploitatiebegroting 2013/2014 (…) blijkt hoe we hier maandelijks mee om zullen gaan t/m september a.s. Indien de afname van analyses bij [de Vennootschap] in enige maand conform deze exploitatiebegroting niet voldoende is, dan zal [de Vennootschap] een voorschotfactuur sturen aan Healthcare die gelijk is aan het bruto marge verschil tussen de geprognosticeerde afnameplicht en de daadwerkelijke afname door Healthcare, zoals ook blijkt uit de door ons beiden opgestelde nieuwe doorkijk 2013 (…). De voorschotfactuur blijft onbeperkt "inwisselbaar" tegen diensten van [de Vennootschap]; Foria staat t/m september 2013 garant voor de brutomarge zoals deze is vermeld in bijlage A, meer in het bijzonder in de doorkijk 2013. Indien Foria niet aan deze verplichting blijkt te kunnen voldoen, dan zal het tekort in mindering worden gebracht op de verschuldigdheid van de management fee vanuit [de Vennootschap] van desbetreffende maand. Dit zal gebeuren middels een deelbetaling van de ontvangen factuur in desbetreffende periode. Het recht op betaling van het restantgedeelte blijft gewoon wettelijk bestaan. Cumulatief gezien dient de brutomarge conform doorkijk 2013 natuurlijk wel te worden behaald, zodat er daardoor in de daaropvolgende maand voldoende liquiditeiten aanwezig zijn om het tegoed van de managementfee van de periode daarvoor alsnog kan worden voldaan.

2.14

In de periode na 30 mei 2013 heeft de Vennootschap voorschotfacturen zoals hiervoor bedoeld aan Healthcare gezonden, doch deze zijn onvoldaan gebleven, naar de stellingen van de Vennootschap en Coresta Group omdat het Healthcare ontbrak aan liquide middelen daartoe. Volgens de administratie van de Vennootschap gaat het om € 136.034,25 over de periode van 1 juni 2013 tot en met 31 augustus 2013.

2.15

Foria heeft in haar hoedanigheid van bestuurder van de Vennootschap mr. D.J. Kramer opdracht gegeven tot inning van de vordering op Healthcare over te gaan. Deze heeft bij brief van 5 september 2013 aan zowel Heathcare als Coresta Group "
u" - niet geheel duidelijk in die brief is of daarmee uitsluitend Healthcare dan wel ook Coresta Group wordt bedoeld - gesommeerd voormeld bedrag te voldoen, aangekondigd dat als betaling niet binnen twee dagen zou plaats vinden, de algemene vergadering van aandeelhouders van de Vennootschap zou worden verzocht toestemming te geven om haar eigen faillissement aan te vragen en laten weten dat de Vennootschap zich op de voet van artikel 6:262 BW harerzijds beroept op haar recht tot opschorting van haar verplichtingen zolang Healthcare zich niet heeft gekweten van haar verplichtingen jegens de Vennootschap.

2.16

Coresta Group heeft als reactie op die brief en op een vervolgbrief van mr. Kramer van 10 september 2013, in haar hoedanigheid van bestuurder van de Vennootschap bij brief van 12 september 2013 aan Foria doen weten dat mr. Kramer niet eenzijdig door Foria had mogen worden ingeschakeld. In die brief heeft zij voorts diverse andere bezwaren kenbaar gemaakt tegen het handelen van Foria. Voorts houdt die brief onder meer het volgende in:

Gezien het feit dat (…) openheid, ondanks herhaald verzoek daartoe niet wordt gegeven, gezien het feit dat de overeengekomen en zelfs de aangepaste exploitatiebegroting niet is gehaald, gezien het feit dat [de Vennootschap] naar zeggen van de door u ingeschakelde raadsman niet langer in staat zou zijn aan haar betalingsverplichting te voldoen en bijna verkeert in een situatie dat zij heeft opgehouden te betalen én gezien het feit dat Foria met buitensluiting van [Coresta Group], haar medebestuurder en meerderheidsaandeelhouder van [de Vennootschap], thans externe rechtskundige bijstand heeft ingeroepen, maakt dat dit voor [de Vennootschap] ex artikel 4.4 van de Managementovereenkomst een grond oplevert om deze Managementovereenkomst hierdoor tussentijds met onmiddellijke ingang - mitsdien zonder inachtneming van enige opzegtermijn - op te zeggen.

Voorts bepaalt artikel 4.3 van de Managementovereenkomst dat [de Vennootschap] te allen tijde bevoegd is om Foria, dan wel [[A]] en [[B]] te schorsen ter zake de bij de Managementovereenkomst overeengekomen Werkzaamheden, indien daartoe gegronde redenen bestaan. Het bestaan van deze gegronde redenen is hiervoor genoegzaam uiteengezet.

Hierbij wordt deze schorsing dan ook ten aanzien van zowel Foria, alsmede ten aanzien van [[A]] en [[B]] uitgesproken.

Vanzelfsprekend is binnen het bestuur van [de Vennootschap] een voorafgaand (intern) bestuursbesluit nodig ter zake een aan te zeggen schorsing en het opzegging van de Managementovereenkomst.

Echter, nu Foria voor [de Vennootschap] de wederpartij is bij de Managementovereenkomst is ter zake evident sprake van een tegenstrijdig belang voor Foria in haar hoedanigheid van bestuurder van [de Vennootschap]. Uit artikel 2:239, lid 6 BW volgt dan ook dat (het bestuur van) Foria niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming ter zake, waardoor [Coresta Group] als enige overige bestuurder bevoegd is om de desbetreffende (interne) besluiten te nemen. Hetgeen zij ook heeft gedaan.

Nu de Managementovereenkomst met onmiddellijke ingang is opgezegd en daarmee is geëindigd, geldt dat Foria op grond van artikel 2 van de aandeelhoudersovereenkomst een aanbiedingsplicht heeft op grond waarvan Foria haar aandelen in [de Vennootschap] dient aan te bieden aan [Coresta Group].

Hierbij verzoekt en voor zover rechtens vereist, wordt Foria dan ook gesommeerd tot onverwijlde aanbieding over te gaan.

Tevens heeft [Coresta Group] in haar hoedanigheid van aandeelhouder het voornemen om Foria als bestuurder van [de Vennootschap] te ontslaan. Ter zake wordt Foria hierdoor ex artikel 25 van de statuten van [de Vennootschap] opgeroepen en uitgenodigd tot het bijwonen van een algemene vergadering van aandeelhouders te houden op maandag 30 september 2013, te Color Business Center Arnhem Lorentz om 11:00 uur.

Daarbij staan de volgende onderwerpen op de agenda:

(…)

3. toelichting van het voorgenomen ontslag Foria B.V. als bestuurder van de vennootschap;

4. bekrachtiging voor zover vereist van de opzegging van de Managementovereenkomst;

(…)

In het licht van het voorgaande wijs ik u uitdrukkelijk op de gehoudenheid van Foria en haar (indirect) bestuurders tot een deugdelijke overdracht van de Werkzaamheden, hetgeen in het evidente belang is voor [de Vennootschap]. Voorts wijs ik u nadrukkelijk op artikel 5 van de Managementovereenkomst en ik verzoek u hiervan goede notie te nemen.

Hetzelfde geldt voor de verplichtingen van Foria ten opzichte van [de Vennootschap] uit hoofde van de Leveringsovereenkomst. Ook deze blijven onverkort van kracht.

2.17

De door Coresta Group uitgeschreven vergadering heeft op 30 september 2013 plaatsgevonden. In die vergadering is [C] namens Coresta Group verschenen en zijn Foria, [A] en [B] niet verschenen. Blijkens de van de vergadering opgemaakte notulen heeft Coresta Group voor de hiervoor in 2.16 genoemde agendapunten gestemd, waarna de door de vergadering aangewezen voorzitter, mr. Van Nijnatten, heeft vastgesteld dat is besloten tot ontslag van Foria als bestuurder van de Vennootschap en tot opzegging van de managementovereenkomst met ingang van 12 september 2013.

2.18

Bij brief van 30 september 2013 heeft Coresta Group voor zich en namens de Vennootschap Foria van die besluiten op de hoogte gesteld. In die brief heeft zij tevens onder meer de samenwerkingsovereenkomst en de aandeelhoudersovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd.

2.19

Bij e-mail van 2 oktober 2013 heeft [C] namens Coresta Group aan [A] en [B] laten weten dat de medewerkers van De Coaches B.V., een aan [A] en [B] gelieerde vennootschap, hun werkzaamheden ten behoeve van de Vennootschap voortaan vanuit Son, op het hoofdkantoor van Coresta Group, dienden te gaan uitoefenen.

2.2

Bij brief van 26 september 2013 heeft mr. Drijber namens Foria aan de Vennootschap "
T.a.v. het bestuur" bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van de Vennootschap kenbaar gemaakt.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Foria heeft in het verzoekschrift als specifieke bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van de Vennootschap - samengevat - aangevoerd dat (i) het bestuur van de Vennootschap nalatig is (geweest) om de vordering op Healthcare te incasseren, dit als gevolg van vermenging van belangen tussen Coresta Group en Healthcare, (ii) het besluit tot schorsing van de managementovereenkomst vanwege het tegenstrijdig belang aan de zijde van Coresta Group door de algemene vergadering van aandeelhouders van de Vennootschap had moeten worden genomen, hetgeen ten onrechte niet is geschied, (iii) Coresta Group Foria niet betrekt bij het opmaken en vaststellen van de jaarrekening en een niet-vastgestelde jaarrekening heeft gepubliceerd en (iv) de aandeelhoudersvergadering op 12 september 2013 heeft plaatsgevonden hoewel daartegen van de zijde van Foria bezwaren waren geuit. Haar bezwaren houden in het algemeen in dat Coresta Group op oneigenlijke wijze de macht binnen de Vennootschap naar zich toe wil trekken, hetgeen blijkt uit de hiervoor genoemde bezwaren alsmede uit de omstandigheden dat Foria is verzocht alle bestanden en gegevens betreffende de Vennootschap aan haar ter beschikking te stellen, dat Foria is verzocht te bevestigen dat zij de door haar in de Vennootschap gehouden aandelen op grond van de aanbiedingsplicht zal overdragen, dat Foria dient te bevestigen dat zij de leveringsovereenkomst zal blijven nakomen en dat de activiteiten van de Vennootschap zijn overgeplaatst van Arnhem naar Son, de vestigingsplaats van Coresta Group. Een en ander komt erop neer, aldus nog steeds Foria, dat zij als minderheidsaandeelhouder wordt gegijzeld alsmede dat voor het voortbestaan van de Vennootschap moet worden gevreesd.

3.2

Het verweer van de Vennootschap en Coresta Group komt er, kort gezegd, op neer dat Foria vanaf het begin van de samenwerking schromelijk en toerekenbaar tekort schiet in het nakomen van de, zoals hiervoor in 2.11 weergegeven, in de managementovereenkomst bij wijze van garantieverplichting op zich genomen verplichting de afgesproken resultaten te behalen, ook nadat per 30 mei 2013 een aanpassing van die verplichting was overeengekomen, dat zij er geen enkel vertrouwen meer in heeft dat die resultaten wel gehaald zullen worden, en dat het inschakelen van een advocaat teneinde de vordering op Healthcare te incasseren op gespannen voet staat met de samenwerkingsovereenkomst en onbevoegd heeft plaats gevonden nu de beslissing daartoe niet had kunnen worden genomen zonder bestuursbesluit waarbij ook Coresta Group zou zijn betrokken. Coresta Group en de Vennootschap hebben dan ook niet meer gedaan dan gebruik maken van de diverse rechten en mogelijkheden, zoals neergelegd in de diverse tussen partijen gesloten overeenkomsten. Dat laatste brengt tevens met zich, aldus de Vennootschap en Coresta Group, dat het conflict tussen partijen van louter vermogensrechtelijke aard is, immers een verschil van opvatting betreft inzake (de uitleg van) die overeenkomsten, en geen onderwerp van een enquête kan zijn. Foria kan, aldus ten slotte de Vennootschap en Coresta Goup, zich er niet over beklagen dat zij niet is betrokken bij de besluitvorming tot uitroepen van een algemene vergadering en het agenderen van de onderwerpen "o
ntslag Foria B.V. als bestuurder van de vennootschap" en "
opzegging van de Managementovereenkomst" omdat haar terzake een tegenstrijdig belang aankleeft.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt het volgende.

3.4

Uit de stellingen van partijen rijst het beeld op van een samenwerking in een vennootschap die van meet af heeft geleden aan een tekort aan opdrachten. De wijze waarop aan de daaruit voortvloeiende financiële gevolgen het hoofd geboden moest worden, is onderwerp van overleg geweest tussen Foria en Coresta Group, in hun hoedanigheden van aandeelhouders en bestuurders van de Vennootschap. Over (in elk geval) de uitvoering van de overeengekomen maatregelen is tussen hen evenwel onenigheid ontstaan. Vervolgens heeft juridisering van de verschillen van inzicht plaatsgevonden, zoals blijkt uit de in 2.15, 2.16, 2.17, 2.18 en 2.19 bedoelde omstandigheden en correspondentie, waaraan naar het oordeel van de Ondernemingskamer zowel Foria als Coresta Group heeft bijgedragen. Dientengevolge is de onenigheid geëscaleerd, resulterend in ernstig verstoorde verhoudingen.

3.5

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer roept de gang van zaken rond de beëindiging van de rechtsverhoudingen, vervat in de in 2.16, 2.17, 2.18 en 2.19 weergegeven besluiten en maatregelen, vragen op.

3.6

Immers, als gronden voor de opzegging van de managementovereenkomst zijn, zoals is aangehaald in 2.16, aangevoerd “
het feit dat de overeengekomen en zelfs de aangepaste exploitatiebegroting niet is gehaald” en “
het feit dat [de Vennootschap] niet langer in staat zou zijn aan haar betalingsverplichting te voldoen”. De omstandigheid dat de exploitatiebegroting niet werd gehaald en de daarmee samenhangende financiële toestand van de Vennootschap - Coresta Group deelde in september 2013 overigens niet de opvatting dat een deconfiture nakend was - werden echter in belangrijke mate mede veroorzaakt door het uitblijven van (voorschot)betalingen door Healthcare. Juist over de wenselijkheid om over te gaan tot incasso van de vordering van de Vennootschap op Healthcare waren Foria en Coresta Group verdeeld, zo blijkt uit de stellingen van partijen. Daarbij moet worden bedacht dat Coresta Group bij die vordering als aandeelhoudster van Healthcare (mogelijk) een belang had dat strijdig was met de belangen van de Vennootschap onderscheidenlijk Foria. Dit een en ander maakt de ingeroepen rechtsgronden voor opzegging van de managementovereenkomst dubieus.

3.7

Voorts deden zich tegenstrijdige belangen voor bij een aantal van de in 3.5 bedoelde besluiten en maatregelen, alsook bij de in 2.15 vermelde opdracht aan mr. Kramer. Daarvan hebben Foria (ten aanzien van de opdracht aan mr. Kramer) onderscheidenlijk Coresta Group (bij de schorsing van [A] en [B] als bedoeld in artikel 4.3 managementovereenkomst, de opzegging van de managementovereenkomst en het ontslag Foria als bestuurster) in hun hoedanigheden van aandeelhoudster en bestuurster van de Vennootschap zich onvoldoende rekenschap gegeven, althans zij hebben ten onrechte het zich manifesterende tegenstrijdig belang telkens opgevat als vrijbrief om de andere aandeelhoudster/bestuurster buiten spel te zetten. De vraag dringt zich dan ook op of de besluitvormingsprocessen, die hebben geleid tot die besluiten, als reglementair kunnen worden aangemerkt. De Ondernemingskamer laat daarbij uitdrukkelijk in het midden of, indien partijen de tegenstrijdige belangen voldoende hadden onderkend, de besluitvorming - uiteindelijk - tot andere uitkomsten had geleid.

3.8

Dit een en ander levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer twijfel op aan een juiste gang van zaken van de Vennootschap.

3.9

Daar komt nog bij dat, zoals de Vennootschap en Coresta Group hebben erkend, de jaarrekening van de Vennootschap over 2012, anders dan in het aan de Kamer van Koophandel aangeboden publicatierapport is vermeld, niet door de algemene vergadering van aandeelhouders is vastgesteld.

3.1

Uit het voorgaande blijkt dat de Ondernemingskamer de opvatting van de Vennootschap en Coresta Group dat sprake is van een louter vermogensrechtelijk geschil niet deelt.

3.11

De Ondernemingskamer acht op grond van het vorenoverwogene het verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de Vennootschap voor toewijzing vatbaar en zij zal dat onderzoek bevelen. Gelet op het navolgende zal de Ondernemingskamer dat onderzoek vooralsnog niet doen aanvangen, zulks opdat kan worden bezien of de te treffen voorzieningen zullen leiden tot een oplossing voor de thans bestaande verstoorde verhoudingen en vanwege de aan een onderzoek verbonden kosten. Het staat ieder der partijen vrij op enig haar conveniërend moment de Ondernemingskamer te doen weten het opschorten van de aanvang van het onderzoek niet langer wenselijk te achten.

3.12

De Ondernemingskamer ziet in de in 3.4, 3.6 en 3.7 vermelde gang van zaken aanleiding om bij wijze van onmiddellijke voorzieningen Coresta Group als bestuurder te schorsen en een derde als bestuurder aan te stellen. Zoals hiervoor is overwogen is de samenwerking tussen Foria en Coresta Group in de vorm van de Vennootschap niet succesvol is geweest. Partijen hebben er blijk van gegeven geen heil te zien in voorzetting van die samenwerking. In het licht van dit een en ander kan de bestuurder – al naar gelang de omstandigheden – zich desgewenst in de eerste plaats erop richten partijen bij het ontvlechten en beëindigen van de samenwerking te begeleiden.

3.13

De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Coresta Marketservices B.V., gevestigd te Arnhem, een en ander zoals hiervoor is overwogen;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 15.000, de verschuldigde omzetbelasting daaronder niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Coresta Marketservices B.V. en dat zij voor de aanvang van diens werkzaamheden voor de betaling daarvan zekerheid ten genoege van de onderzoeker dient te stellen;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

benoemt mr. P. Ingelse tot raadsheer-commissaris zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding Coresta Group B.V. als bestuurder van Coresta Marketservices B.V.;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Coresta Marketservies B.V.;

bepaalt dat de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Coresta Marketservices B.V. en dat zij voor de aanvang van diens werkzaamheden voor de betaling daarvan zekerheid ten genoege van de bestuurder dient te stellen;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het geding tussen partijen aldus dat ieder partij haar eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 januari 2014.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van Coresta Marketservices B.V. en schorsing van bestuurder

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing