Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.051.230/01
zaaknummer rechtbank Haarlem : 108361 / HA ZA 04-1801
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer 24 juni 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkt aansprakelijkheidY&F HOLDING B.V.,
gevestigd te Heemstede,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. A van Hees te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap naar het recht van de Nederlandse AntillenBOVEKA N.V.,
gevestigd te Curaçao, Nederlandse Antillen,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Y&F en Boveka genoemd.
Y&F is bij dagvaarding van 12 december 2007 (hersteld bij exploit van 12 december 2008) in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem van 19 september 2007 (hierna: het eindvonnis), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Y&F als gedaagde in conventie, tevens eiseres in voorwaardelijke reconventie en Boveka als eiseres in conventie, tevens verweerster in voorwaardelijk reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende voorwaardelijke vermeerdering van eis, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 oktober 2013 doen bepleiten, Y&F door mr. S.A.A.C. van Gassen, advocaat te Breda, en Boveka door mr. J.P. Koets, advocaat te Haarlem, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Boveka heeft nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Y&F heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij aan de veroordeling (in conventie) van Y&F tot het opstellen van een door een onafhankelijk registeraccountant gecontroleerde eindafrekening een dwangsom is verbonden, en het bestreden vonnis (in conventie en in reconventie) voor het overige te bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten in beide instanties.
Boveka heeft in principaal appel geconcludeerd de grieven van Y&F ongegrond te verklaren. In incidenteel appel heeft Boveka geconcludeerd de vonnissen van de rechtbank Haarlem van 5 oktober 2005 en 19 september 2007 te vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – haar vordering in conventie alsnog toe te wijzen en de vordering in reconventie van Y&F af te wijzen, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen vonnis van 5 oktober 2005 (hierna: het tussenvonnis) onder 2.a tot en met 2.j de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3.Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
(i) Tussen makelaar [X] (hierna: [X]) en architect [Y] (hierna: [Y]) bestaat sinds 1994 een samenwerkingsverband. Doel van hun samenwerking is, kort weergegeven, het realiseren van winst uit projectontwikkeling van onroerend goed. Voordat de eerste ontwikkelingsactiviteiten werden ondernomen hebben [X] en [Y] met elkaar afgesproken om de winst, die zij zouden realiseren, te verdelen op basis van gelijkheid.
(ii) [Y] en [X] vormen samen met projectontwikkelaar [Z] (hierna: [Z]) een ontwikkelingsgroep. Met behulp van een investeringsgroep, waarvan [A] (hierna: [A]) deel uit maakt, zijn vier project-vennootschappen opgericht, namelijk:
- De Bovenkerkse Veste B.V. (in 1998);
- Van Boekelstaete B.V. (in 1999);
- Victoria Staete B.V. (in 2000);
- Heermans Veste B.V. (in 2001);
(hierna gezamenlijk: de projectvennootschappen)
(iii) [Y] heeft in december 1997 Y&F opgericht om daarin zijn activiteiten in het kader van projectontwikkeling onder te brengen. [X] heeft met hetzelfde doel in 2000 Boveka verworven.
(iv) Y&F heeft uit de projecten De Bovenkerkse Veste B.V. en Van Boekelstaete B.V. een bedrag ontvangen van in totaal € 567.502,--.
(v) De projecten De Bovenkerkse Veste B.V. en Van Boekelstaete zijn voltooid. De projecten Victoria Staete B.V. en Heermans Veste B.V. zijn (nog) niet gerealiseerd.
(vi) Bij brief van 29 januari 2003 heeft [Y] (mede namens Y&F) het volgende geschreven:
Beste [X],
Hierbij doe ik je toekomen de inkomsten verdeling zoals jij en ik dat zijn overeengekomen voor bovenstaande projecten.
Dit schrijven is opgesteld omdat wij beide de gemaakte afspraken willen vastleggen zoals overeengekomen nu ook Heermans Veste is toegevoegd inclusief de reden hiervan.
1. Wij beide zijn overeengekomen dat de winst welke zou ontstaan uit projectontwikkeling uit de eerste drie projecten (zie de B.V.’s zoals hierboven vermeld met de nummers 1 t/m 3 voor wat betreft jou en mijn winstaandeel gelijk zou worden gedeeld tussen ons.
2. Overeengekomen zijn wij in het bijzijn van [A] dat op zijn advies jij een B.V. zou oprichten een zgn. off shore in Curaçao
(…)
Deze B.V. is uiteindelijk door jouw opgericht te weten Boveka N.V. te Curacao.
3. Omdat Jouw Boveka N.V. pas laat in de tijd was opgericht zijn wij de volgende aandelen verdeling van de 3 eerst genoemde B.V. nr. 1 t/m 3 (zie hierboven) overeengekomen.
1. Bovenkerkse Veste B.V.: [Y] 50% van de aandelen en [X] 0%
2. Victoria Staete: [X] 40% van de aandelen en [Y] 0%.
3. V. Boekel Staete B.V.: [Y] 40% en [X] 0% waarbij aangetekend dat zodra Boveka N.V. een officieel feit was er een aandelen overdracht zou plaatsvinden van [Y] naar [X] van 50% van de aandelen [Y]. Hierdoor zou de situatie ontstaan dat [X] en [Y] beide het gelijke aantal aandelen zouden verkrijgen n.l. elk 20% van het totale aantal aandelen in v. Boekel Staete B.V.
Echter deze aandelen overdracht is niet uitgevoerd en kon ook niet meer worden uitgevoerd omdat de aandelen al een grote waarde bezaten (de bouw en verkoop was al gestart).
4. Om dit alles te compenseren zijn wij beide op het advies van [A] ingegaan te weten:
[Y] verkoopt aandelen Heermans Veste B.V. aan [X]. Deze transactie heeft al plaatsgevonden en een en ander is begeleid en opgesteld door v. Esse en Wisse notarissen te Hoofddorp.
Op deze wijze zoals hiervoor omschreven zijn of is er een poging ondernomen op basis van berekeningen om nu op basis van deze vier bovengenoemde B.V.’s een gelijke inkomstenverdeling te krijgen tussen [Y] en [X], inkomsten welke ontstaan uit projectontwikkeling van deze vier projecten.
5. De inkomsten welke zijn vrijgekomen voor [Y] uit de Bovenkerske veste B.V. zijn zoals jouw bekend door [Y] in overleg met alle overige aandeelhouders gebruikt voor aankoop grond in Victoria Staete B.V. en Heermans Veste B.V. Hiervoor is een leningsovereenkomst opgesteld door v. Esch Wisse Notarissen te Hoofddorp tussen [Y] en de directie van de eerdergenoemde 2 B.V.’S. tevens is voor deze lening een rente vergoeding afgesproken (zie akte).
Deze rente vergoeding zal tevens een onderdeel worden van de verrekening tussen [Y] en [X], waarbij uiteindelijk als deze vier projecten (zie de B.V.’s genummerd 1 t/m 4) zijn gerealiseerd. Beide een gelijk aandeel verkrijgen van de winst welke beide toekomt zoals overeengekomen.
6. Indien (eerdaags) mocht blijken dat er op basis van berekeningen er nogmaals aandelen Heermans Veste B.V. moeten worden overgedragen tussen [Y] en [X] dan zal dit plaatsvinden om de verdeling zo optimaal mogelijk te realiseren tussen [Y] en [X].
7. [Y] handelt onder de naam Y & F Holding B.V. en staat als zodanig vermeld in de akte’s.
8. Alle eerder gemaakte schriftelijke afspraken tussen [Y] en/of Y & F Holding enerzijds en [X] en/of Boveka N.V. anderzijds komen met het ondertekenen van deze overeenkomst te vervallen. (…)
(vii) [X] heeft de hierboven weergegeven brief, met als kop “overeenkomst” voor akkoord ondertekend onder de vermelding “[X]/Boveka N.V.”.
(viii) Boveka heeft op 4 november 2004 en 1 december 2004 ten laste van Y & F conservatoire derdenbeslagen gelegd onder Victoria Staete B.V. en notaris Stuijt tot zekerheid voor verhaal van haar vordering.
(i) Tussen makelaar [X] (hierna: [X]) en architect [Y] (hierna: [Y]) bestaat sinds 1994 een samenwerkingsverband. Doel van hun samenwerking is, kort weergegeven, het realiseren van winst uit projectontwikkeling van onroerend goed. Voordat de eerste ontwikkelingsactiviteiten werden ondernomen hebben [X] en [Y] met elkaar afgesproken om de winst, die zij zouden realiseren, te verdelen op basis van gelijkheid.
(ii) [Y] en [X] vormen samen met projectontwikkelaar [Z] (hierna: [Z]) een ontwikkelingsgroep. Met behulp van een investeringsgroep, waarvan [A] (hierna: [A]) deel uit maakt, zijn vier project-vennootschappen opgericht, namelijk:
- De Bovenkerkse Veste B.V. (in 1998);
- Van Boekelstaete B.V. (in 1999);
- Victoria Staete B.V. (in 2000);
- Heermans Veste B.V. (in 2001);
(hierna gezamenlijk: de projectvennootschappen)
(iii) [Y] heeft in december 1997 Y&F opgericht om daarin zijn activiteiten in het kader van projectontwikkeling onder te brengen. [X] heeft met hetzelfde doel in 2000 Boveka verworven.
(iv) Y&F heeft uit de projecten De Bovenkerkse Veste B.V. en Van Boekelstaete B.V. een bedrag ontvangen van in totaal € 567.502,--.
(v) De projecten De Bovenkerkse Veste B.V. en Van Boekelstaete zijn voltooid. De projecten Victoria Staete B.V. en Heermans Veste B.V. zijn (nog) niet gerealiseerd.
(vi) Bij brief van 29 januari 2003 heeft [Y] (mede namens Y&F) het volgende geschreven:
Beste [X],
Hierbij doe ik je toekomen de inkomsten verdeling zoals jij en ik dat zijn overeengekomen voor bovenstaande projecten.
Dit schrijven is opgesteld omdat wij beide de gemaakte afspraken willen vastleggen zoals overeengekomen nu ook Heermans Veste is toegevoegd inclusief de reden hiervan.
1. Wij beide zijn overeengekomen dat de winst welke zou ontstaan uit projectontwikkeling uit de eerste drie projecten (zie de B.V.’s zoals hierboven vermeld met de nummers 1 t/m 3 voor wat betreft jou en mijn winstaandeel gelijk zou worden gedeeld tussen ons.
2. Overeengekomen zijn wij in het bijzijn van [A] dat op zijn advies jij een B.V. zou oprichten een zgn. off shore in Curaçao
(…)
Deze B.V. is uiteindelijk door jouw opgericht te weten Boveka N.V. te Curacao.
3. Omdat Jouw Boveka N.V. pas laat in de tijd was opgericht zijn wij de volgende aandelen verdeling van de 3 eerst genoemde B.V. nr. 1 t/m 3 (zie hierboven) overeengekomen.
1. Bovenkerkse Veste B.V.: [Y] 50% van de aandelen en [X] 0%
2. Victoria Staete: [X] 40% van de aandelen en [Y] 0%.
3. V. Boekel Staete B.V.: [Y] 40% en [X] 0% waarbij aangetekend dat zodra Boveka N.V. een officieel feit was er een aandelen overdracht zou plaatsvinden van [Y] naar [X] van 50% van de aandelen [Y]. Hierdoor zou de situatie ontstaan dat [X] en [Y] beide het gelijke aantal aandelen zouden verkrijgen n.l. elk 20% van het totale aantal aandelen in v. Boekel Staete B.V.
Echter deze aandelen overdracht is niet uitgevoerd en kon ook niet meer worden uitgevoerd omdat de aandelen al een grote waarde bezaten (de bouw en verkoop was al gestart).
4. Om dit alles te compenseren zijn wij beide op het advies van [A] ingegaan te weten:
[Y] verkoopt aandelen Heermans Veste B.V. aan [X]. Deze transactie heeft al plaatsgevonden en een en ander is begeleid en opgesteld door v. Esse en Wisse notarissen te Hoofddorp.
Op deze wijze zoals hiervoor omschreven zijn of is er een poging ondernomen op basis van berekeningen om nu op basis van deze vier bovengenoemde B.V.’s een gelijke inkomstenverdeling te krijgen tussen [Y] en [X], inkomsten welke ontstaan uit projectontwikkeling van deze vier projecten.
5. De inkomsten welke zijn vrijgekomen voor [Y] uit de Bovenkerske veste B.V. zijn zoals jouw bekend door [Y] in overleg met alle overige aandeelhouders gebruikt voor aankoop grond in Victoria Staete B.V. en Heermans Veste B.V. Hiervoor is een leningsovereenkomst opgesteld door v. Esch Wisse Notarissen te Hoofddorp tussen [Y] en de directie van de eerdergenoemde 2 B.V.’S. tevens is voor deze lening een rente vergoeding afgesproken (zie akte).
Deze rente vergoeding zal tevens een onderdeel worden van de verrekening tussen [Y] en [X], waarbij uiteindelijk als deze vier projecten (zie de B.V.’s genummerd 1 t/m 4) zijn gerealiseerd. Beide een gelijk aandeel verkrijgen van de winst welke beide toekomt zoals overeengekomen.
6. Indien (eerdaags) mocht blijken dat er op basis van berekeningen er nogmaals aandelen Heermans Veste B.V. moeten worden overgedragen tussen [Y] en [X] dan zal dit plaatsvinden om de verdeling zo optimaal mogelijk te realiseren tussen [Y] en [X].
7. [Y] handelt onder de naam Y & F Holding B.V. en staat als zodanig vermeld in de akte’s.
8. Alle eerder gemaakte schriftelijke afspraken tussen [Y] en/of Y & F Holding enerzijds en [X] en/of Boveka N.V. anderzijds komen met het ondertekenen van deze overeenkomst te vervallen. (…)
(vii) [X] heeft de hierboven weergegeven brief, met als kop “overeenkomst” voor akkoord ondertekend onder de vermelding “[X]/Boveka N.V.”.
(viii) Boveka heeft op 4 november 2004 en 1 december 2004 ten laste van Y & F conservatoire derdenbeslagen gelegd onder Victoria Staete B.V. en notaris Stuijt tot zekerheid voor verhaal van haar vordering.
3.2
De rechtbank heeft in het tussenvonnis (in conventie) overwogen dat Boveka aan de overeenkomst van 29 januari 2003 geen tussentijdse aanspraak kan ontlenen op de opbrengsten uit de projecten De Bovenkerkse Veste en Van Boekelstaete B.V. omdat partijen in die overeenkomst hebben gekozen voor een finale afrekening nadat de vier projecten zijn gerealiseerd. In het tussenvonnis heeft de rechtbank Boveka vervolgens toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat partijen een nadere afspraak hebben gemaakt, inhoudende dat Y&F tot tussentijdse afdracht zou overgaan of in elk geval zorg zou dragen voor een depot waarin zij de helft zou storten van het bedrag dat Y&F al had geïnd. In het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat Boveka niet in die bewijslevering is geslaagd. De rechtbank heeft in dat vonnis (in conventie), voor zover hier van belang:
a. voor recht verklaard dat Boveka gerechtigd is tot de helft van het resultaat uit de vier projecten;
b. Y&F geboden om binnen één week na het realiseren van het laatste project, dan wel nadat in redelijkheid is komen vast te staan dat dit project niet kan worden gerealiseerd, over te gaan tot het opstellen van een door een onafhankelijke registeraccountant gecontroleerde eindafrekening, op straffe van een dwangsom;
c. Boveka veroordeeld in de proceskosten.
Verder heeft de rechtbank in het bestreden vonnis (in reconventie) Boveka, voor zover hier van belang, veroordeeld tot betaling van € 12.300,97 aan Y&F, vermeerderd met wettelijke rente en Boveka veroordeeld in de proceskosten.
a. voor recht verklaard dat Boveka gerechtigd is tot de helft van het resultaat uit de vier projecten;
b. Y&F geboden om binnen één week na het realiseren van het laatste project, dan wel nadat in redelijkheid is komen vast te staan dat dit project niet kan worden gerealiseerd, over te gaan tot het opstellen van een door een onafhankelijke registeraccountant gecontroleerde eindafrekening, op straffe van een dwangsom;
c. Boveka veroordeeld in de proceskosten.
Verder heeft de rechtbank in het bestreden vonnis (in reconventie) Boveka, voor zover hier van belang, veroordeeld tot betaling van € 12.300,97 aan Y&F, vermeerderd met wettelijke rente en Boveka veroordeeld in de proceskosten.
3.3
In dit hoger beroep is niet in geschil dat, zoals de rechtbank voor recht heeft verklaard, Boveka gerechtigd is tot de helft van het resultaat van de vier projecten en dat Y&F ter vaststelling van de omvang van dat resultaat, zoals de rechtbank aan haar heeft opgelegd, binnen één week na het realiseren van het laatste project dan wel nadat in redelijkheid is komen vast te staan dat dit project niet kan worden gerealiseerd, dient over te gaan tot het opstellen van een door een onafhankelijke registeraccountant gecontroleerde eindafrekening. Met grief I in incidenteel appel bestrijdt Boveka het oordeel van de rechtbank dat, kort weergegeven, partijen eerst na afronding van alle projecten tot (eind)afrekening zullen overgaan en dat Y&F niet gehouden is tot betaling van de helft van de winst aan Boveka van de twee inmiddels afgeronde projecten (De Bovenkerkse Veste en Van Boekelstaete) voordat ook de andere twee projecten zijn voltooid, althans beëindigd zijn.
3.4
Y&F heeft daar tegen aangevoerd dat [Y] en [X] en de leden van de investeringsgroep hebben afgesproken door middel van een eigen vennootschap deel te nemen aan het eerste project (De Bovenkerkse Veste) en de daarop volgende projecten. Dat betekende dat [Y], [X] en de leden van de investeringsgroep door middel van een eigen vennootschap de aandelen zouden houden in de projectvennootschap(pen). Na afronding van een project zou de winst die in de projectvennootschap was gerealiseerd worden verdeeld door middel van een winstuitkering op basis van ieders aandelenbelang. Omdat [X] (nog) niet beschikte over een vennootschap waarin zijn deel van de aandelen in de projectvennootschap De Bovenkerkse Veste kon worden ondergebracht, zijn die aandelen voor hem ondergebracht in Y&F. Zij zou die aandelen tijdelijk voor [X] houden totdat [X] over een eigen vennootschap beschikte. Hetzelfde is na afronding van het tweede project gebeurd met de voor [X] bestemde aandelen in Van Boekelstaete. Omdat [X] ten tijde van de afwikkeling van De Bovenkerkse Veste en Van Boekelstaete dus nog niet over een vennootschap beschikte en niet door middel van die vennootschap aandeelhouder in de projectvennootschappen was, kon hij zijn winstaanspraken niet geldend maken. Toen [X] medio 2000 over Boveka beschikte hadden de voor [X] bij Y&F gestalde aandelen in de projectvennootschappen aan Boveka overgedragen kunnen worden om uiteindelijk te kunnen meedelen in de winsten van De Bovenkerkse Veste en Van Boekelstaete. Beide projecten waren op dat moment echter al volledig gerealiseerd en Boveka kon de aandelen daarin niet meer tegen nominale waarde kopen van Y&F omdat de werkelijke waarde van die aandelen als gevolg van het resultaat van de projectontwikkeling veel hoger dan nominaal was. Verkoop van de aandelen door Y&F aan Boveka tegen een te lage prijs zou tot fiscale problemen leiden. Uitbetaling van de winst aan Boveka zou eveneens fiscale problemen tot gevolg hebben omdat tegenover die betaling geen zichtbare prestatie van Boveka stond. Vanwege deze gang van zaken hebben partijen ten behoeve van Boveka door middel van de hiervoor weergegeven overeenkomst, gedateerd 29 januari 2003, een herschikking van de aandelen in de projectvennootschappen bewerkstelligd om de door Y&F voor Boveka ontvangen winst van De Bovenkerkse Veste en Van Boekelstaete te compenseren met de voor Boveka geprognotiseerde winst in de nog te voltooien projecten Victoria Staete en Heermans Veste. Aan die in de overeenkomst vastgelegde herschikking van aandelen in de projectvennootschappen hebben [Y] en [X] ook uitvoering gegeven. Dit alles heeft ertoe geleid dat de gerealiseerde winst in De Bovenkerkse Veste en Van Boekelstaete door Y&F is ontvangen omdat aan Boveka geen aandelen in die projectvennootschappen uitgegeven konden worden, maar dat Boveka ten opzichte van Y&F meer aandelen in Victoria Staete en Heermans Veste heeft zodat zij een groter deel van de winst van deze projectvennootschappen zal ontvangen. Voor het geval het één niet met ander in de pas zal blijken te lopen omdat het door Boveka te ontvangen resultaat in Victoria Staete en Heermans Veste niet gelijk is aan de helft van het totale resultaat van de vier projecten, zal Y&F dat dienen te compenseren vanwege haar bovenmatig aandeel in de winst van de nu reeds gerealiseerde projecten, aldus Y&F.
3.5
Het hof overweegt als volgt. Niet bestreden is dat [Y] en [X] aanvankelijk, aan het begin van hun samenwerkingsverband, voor ogen stond om de gerealiseerde winst per project (dat wil zeggen na beëindiging van ieder project) met elkaar te verdelen. Evenmin is betwist dat, zoals Y&F heeft aangevoerd, tussen [Y] en [X] en de participanten in de investeringsgroep is afgesproken dat zij door middel van een eigen vennootschap de aandelen zouden houden in de projectvennootschappen en dat naast de winst die aan de investeringsgroep toekwam de overige winst die in de projectvennootschappen werd gerealiseerd tussen Y&F en een door [X] aan te wijzen vennootschap op basis van gelijkheid verdeeld zou worden. Verder dient -als onweersproken- tot uitgangspunt dat winstuitkering zou plaatsvinden middels het aandelenbelang dat Y&F en een door [X] aan te wijzen vennootschap in de betreffende projectvennootschap zouden gaan houden. Omdat Y&F en de door [X] aan te wijzen vennootschap middels hun aandelen gerechtigd zouden zijn tot een even groot aandeel in de winst van de projectvennootschappen zouden zij ieder een gelijk deel in het aandelenkapitaal van die vennootschappen houden.
Y&F heeft uitvoerig uiteengezet waarom in afwijking van hetgeen [Y] en [X] aanvankelijk voor ogen stond later tussen haar en Boveka in de overeenkomst van 29 januari 2003 alsnog een andere verdeling van de aandelen in de projectvennootschappen is overeengekomen. Die andere verdeling hield
Y&F heeft uitvoerig uiteengezet waarom in afwijking van hetgeen [Y] en [X] aanvankelijk voor ogen stond later tussen haar en Boveka in de overeenkomst van 29 januari 2003 alsnog een andere verdeling van de aandelen in de projectvennootschappen is overeengekomen. Die andere verdeling hield
-kort gezegd- in dat [X] aandelen in De Bovenkerkse Veste en Van Boekelstaete waarop hij recht had aan Y&F liet. Boveka ontving daar tegenover extra aandelen Victoria Staete en Heermans Veste. Omdat winstuitkering zou plaatsvinden middels ieders aandelenbelang in de betreffende projectvennootschappen was het gevolg van die herschikking van aandelen dat Boveka haar aandeel in de winst van De Bovenkerkse Veste en Van Boekel Staete de facto pas zou ontvangen nadat een winstuitkering op de aandelen in de projectvennootschappen Victoria Staete en Heermans Veste gedaan zou worden en dus na afronding van die projecten. Met haar stelling dat [X] en [Y] bij het begin van hun samenwerking voor ogen stond dat de winst van een project na afronding van het betreffende project zou worden verdeeld en dat die afspraak in de loop der jaar onverkort in stand is gebleven, gaat Boveka voorbij aan de inhoud van de overeenkomst van 29 januari 2003.
Uit de herschikking van aandelen die werd bewerkstelligd door die overeenkomst, in samenhang met het feit dat de winst middels de aandelen in de projectvennootschappen aan de aandeelhouders zou toekomen, vloeide juist voort dat niet langer sprake kon zijn van winstuitkering aan Boveka na afronding van de projecten De Bovenkerkse Veste en Van Boekelstaete omdat zij geen aandelen hield in die projectvennootschappen.
Het betoog van Boveka dat de herschikking van de aandelen in de projectvennootschappen die door de overeenkomst van 29 januari 2003 werd bewerkstelligd er niet aan in de weg hoeft te staan dat zij haar aandeel in de winst van de projecten De Bovenkerkste Veste en Van Boekelstaete thans alsnog door middel van een afdracht in geld ontvangt en dat daar geen fiscale complicaties voor Y&F aan kleven, snijdt geen hout. Boveka ziet over het hoofd dat zij in dat geval, in verhouding tot Y&F, over onevenredig veel aandelen in de projectvennootschappen Victoria Staete en Heermans Veste zou beschikken en dat als gevolg van die door haar beoogde winstuitkering in geld de gevolgen van de verschuiving van aandelen zoals vastgelegd in de overeenkomst van 29 januari 2003 wordt doorkruist.
Uit de herschikking van aandelen die werd bewerkstelligd door die overeenkomst, in samenhang met het feit dat de winst middels de aandelen in de projectvennootschappen aan de aandeelhouders zou toekomen, vloeide juist voort dat niet langer sprake kon zijn van winstuitkering aan Boveka na afronding van de projecten De Bovenkerkse Veste en Van Boekelstaete omdat zij geen aandelen hield in die projectvennootschappen.
Het betoog van Boveka dat de herschikking van de aandelen in de projectvennootschappen die door de overeenkomst van 29 januari 2003 werd bewerkstelligd er niet aan in de weg hoeft te staan dat zij haar aandeel in de winst van de projecten De Bovenkerkste Veste en Van Boekelstaete thans alsnog door middel van een afdracht in geld ontvangt en dat daar geen fiscale complicaties voor Y&F aan kleven, snijdt geen hout. Boveka ziet over het hoofd dat zij in dat geval, in verhouding tot Y&F, over onevenredig veel aandelen in de projectvennootschappen Victoria Staete en Heermans Veste zou beschikken en dat als gevolg van die door haar beoogde winstuitkering in geld de gevolgen van de verschuiving van aandelen zoals vastgelegd in de overeenkomst van 29 januari 2003 wordt doorkruist.
3.6
Dat [Y] en [X] hebben beoogd om vast te houden aan verdeling van de winst van de projecten De Bovenkerkse Veste en Van Boekelstaete na afronding daarvan, hoewel uit de overeenkomst van 29 januari 2003 anders voortvloeit, volgt anders dan Boveka betoogt ook niet uit de verklaringen van getuigen die in eerste aanleg zijn gehoord. Daarbij is van belang dat die getuigen niet zijn gehoord om te onderzoeken of [Y] en [X] vasthielden aan verdeling van de winst na afronding van ieder project ook nadat zij de overeenkomst van 29 januari 2003 sloten, maar in het kader van de bewijsopdracht aan Boveka terzake van haar stelling dat na de totstandkoming van de overeenkomst van 29 januari 2003, sprake is van nadere wilsovereenstemming tussen partijen op grond waarvan -kort gezegd- Y&F alsnog dient over te gaan tot tussentijdse afdracht (of storting in een depot) van de winst in De Bovenkerkse Veste en Van Boekelstaete. Het oordeel van de rechtbank dat Boveka niet in die bewijslevering is geslaagd, wordt door haar niet bestreden.
3.7
Dit alles leidt ertoe dat grief I in incidenteel appel faalt.
3.8
Met grief II in incidenteel appel betoogt Boveka dat haar vordering om Y&F te veroordelen tot betaling aan haar van de helft van de winst van de vier projecten ten onrechte door de rechtbank is afgewezen. Toewijzing van die vordering vloeit volgens Boveka voort uit de toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat zij gerechtigd is tot de helft van het resultaat uit de vier projecten en het gebod aan Y&F om binnen één week na het realiseren van het laatste project, subsidiair nadat in redelijkheid is komen vast te staan dat dit project niet meer kan worden gerealiseerd, over te gaan tot het opstellen van een eindafrekening van de vier projecten op verbeurte van een dwangsom.
3.9
Die grief is eveneens tevergeefs voorgedragen. De projecten Victoria Staete en Heermans Veste zijn nog niet gerealiseerd. Evenmin staat vast dat die projecten niet gerealiseerd kunnen worden. Niet duidelijk is of per saldo op de vier projecten winst zal worden gerealiseerd en wat die winst zal zijn. Voor veroordeling van Y&F tot betaling van de helft van de terzake van de vier projecten gerealiseerde winst is reeds om die reden geen plaats. Op grond van deze overweging faalt grief II in incidenteel appel.
3.1
Grief III in incidenteel appel heeft betrekking op de veroordeling van Boveka tot vergoeding van de schade van Y&F als gevolg van de door Boveka gelegde conservatoire beslagen. De vordering terzake waarvan Boveka ten laste van Y&F conservatoire beslagen heeft gelegd is niet toewijsbaar gebleken. Boveka is om die reden aansprakelijk voor de schade die Y&F als gevolg van de beslagen heeft geleden. Grief III in incidenteel appel faalt.
3.11
In principaal appel komt Y&F met twee grieven op tegen de beslissing van de rechtbank een dwangsom te verbinden aan de aan Y&F opgelegde verplichting tot het doen opstellen van een eindafrekening. Y&F betoogt dat Boveka aanvankelijk blijkens de in de inleidende dagvaarding en akte vermeerdering van eis tevens in het geding brengen van producties van 22 december 2004 wel een vordering tot het opleggen van een dwangsom heeft ingesteld, maar dat Boveka die vordering blijkens de bij gelegenheid van het pleidooi in eerste aanleg wederom gewijzigde eis niet heeft gehandhaafd.
3.12
De beide grieven van Y&F slagen niet. Boveka heeft aanvankelijk gevorderd Y&F te gebieden over te gaan tot het opstellen van een door een onafhankelijke registeraccountant gecontroleerde eindafrekening van de vier projecten, op verbeurte van een dwangsom. Bij gelegenheid van het pleidooi in eerste aanleg heeft zij die vordering gewijzigd “in die zin dat het gebod geldt binnen 1 week na het realiseren van het laatste project subsidiair nadat in redelijkheid is komen vast te staan dat dit project niet kan worden gerealiseerd.” Door die eiswijzing, die een aanvulling vormt op hetgeen zij vorderde, heeft Boveka niet de eveneens door haar gevorderde veroordeling tot betaling van een dwangsom prijsgegeven.
3.13
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Y&F respectievelijk Boveka zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal en incidenteel appel.
4.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd;
veroordeelt Y&F in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Boveka begroot op € 313,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris;
veroordeelt Boveka in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Y&F begroot op € 1.341,-- voor salaris;
verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H.C. van Harmelen, J. Huijzer en H.J.M. Boukema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2014.