ECLI:NL:GHAMS:2014:2335

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.103.439/01

zaak-/rolnummer rechtbank Alkmaar : 124453/HA ZA 10-1028

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 juni 2014

inzake

[APPELLANT], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GALVAMET EUROPE B.V.,

kantoorhoudende te Hoorn,

appellant,

advocaat: mr. K.A. Cerutti te Hoorn,

tegen

[GEÏNTIMEERDE],

wonend te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. Y. Borrius te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Het hof heeft op 6 november 2012 uitspraak gedaan op de incidentele vordering van de curator op de voet van artikel 351 Rv tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis van de rechtbank Alkmaar van 28 september 2011, voor zover het de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling van de curator tot opheffing van de door hem ten laste van [geïntimeerde] gelegde beslagen betreft. Daarbij is de incidentele vordering afgewezen met aanhouding van de beslissing over de kosten, totdat in de hoofdzaak eindarrest wordt gewezen.

[geïntimeerde] heeft vervolgens een memorie van antwoord met één productie genomen.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 november 2013 doen bepleiten, de curator door mr. Cerutti voornoemd, en [geïntimeerde] door mr. Borrius voornoemd, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De curator heeft daarbij nog een op voorhand toegezonden productie (brief van de curator aan de belastingdienst d.d. 28 oktober 2013 met bijlagen) in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De curator heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vordering zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.18 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt.

3.Beoordeling

3.1

Gelet op hetgeen de rechtbank heeft vastgesteld en op hetgeen waarvan overigens als gesteld en niet voldoende betwist kan worden uitgegaan, liggen de feiten als volgt.

( i) Op 4 oktober 2000 is Galvamet opgericht. Galvamet heeft zich bezig gehouden met het ontwerpen en monteren van magazijn-, archief en draagarmstellingen en verdiepingsvloeren ten behoeve van voornamelijk het midden- en kleinbedrijf, waaronder (hout)groothandels. Het stellingmateriaal betrok Galvamet uit Italië. Voor de montage leende Galvamet op project-/uitzendbasis personeel in; zij had geen eigen personeel in dienst. [geïntimeerde] is middellijk - via Padlar Beheer B.V. - enig directeur en aandeelhouder van Galvamet.

(ii) De jaarrekeningen van Galvamet over de jaren 2000 tot en met 2008 zijn alle te laat gedeponeerd. Op 25 februari 2009 heeft de fiscus een boekenonderzoek bij Galvamet aangekondigd. Van dat onderzoek is een rapport d.d. 27 november 2009 opgemaakt. Dat rapport houdt in voor zover hier van belang:

* dat de administratie niet aan de wettelijke eisen voldoet omdat geen dagelijkse kasadministratie is bijgehouden en ontvangsten, zakelijke investeringen en loonbetalingen niet in de administratie zijn verwerkt;

* dat van de administratie niet zijn bewaard: de gehele administratie van 2004 t/m 2007 en offertes en overeenkomsten met afnemers van 2007 en 2008.

(iii) Galvamet is in november 2009 met de fiscus een vaststellingsovereenkomst aangegaan. Daarin is tot uitgangspunt genomen dat in het tijdvak 2004 tot en met 2009 een bedrag van € 218.989,- aan omzet is ontvangen op een niet in de administratie opgenomen bankrekening [rekeningnummer] en een bedrag van € 25.000,- aan omzet is ontvangen in contanten en dat deze niet verantwoorde omzet - aldus de vaststellingsovereenkomst - ten goede is gekomen aan de onderneming (investeringen en anonieme loonbetalingen). De fiscus heeft naheffingsaanslagen loonbelasting/premie volksverzekeringen en omzetbelasting opgelegd met vergrijpboetes die zijn gematigd tot respectievelijk € 15.000,- (loonheffing) en € 10.000,- (omzetbelasting). De voor de matiging in aanmerking genomen verzachtende omstandigheden zijn de coöperatieve medewerking van [geïntimeerde] geweest bij de afronding van het onderzoek en de verstrekking van gegevens van belang voor de belastingheffing bij derden.

(iv) Op 14 maart 2010 heeft [geïntimeerde] namens Galvamet bij de belastingdienst een melding betalingsonmacht loonheffing en omzetbelasting gedaan en bij vonnis van 7 september 2010 is Galvamet op aanvraag van Flex Uitzendorganisatie in staat van faillissement verklaard met benoeming van [appellant] tot curator. Per 31 juli 2012 is voor een totaalbedrag van € 259.812,77 aan vorderingen bij de curator ter verificatie aangemeld.

( v) De curator heeft [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement en heeft op 25 oktober 2010 ten laste van [geïntimeerde] conservatoir beslag laten leggen op twee aan hem toebehorende onroerende zaken aan de [adres]. [geïntimeerde] heeft zijn aansprakelijkheid afgewezen.

3.2

De curator heeft bij de inleidende dagvaarding vorderingen ingesteld tot verklaring voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is primair voor het tekort in het faillissement op de voet van artikel 2:248 jo. 2:11 BW en subsidiair voor de schade van de onderneming op de voet van artikel 6:162 BW en die overigens ertoe strekken dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van primair het tekort in het faillissement en subsidiair schadevergoeding, in beide gevallen op te maken bij staat en primair en subsidiair tot betaling van een voorschot ten bedrage van € 200.000,-.

3.3

De curator heeft aan de primaire vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] op grond van meerdere feiten en omstandigheden, waaronder het niet voldoen aan de verplichtingen van artikel 2:10 BW (boekhoud- en bewaarplicht) en artikel 2:394 BW (publicatieplicht), zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. [geïntimeerde] heeft tot verweer aangevoerd dat het faillissement veroorzaakt is door externe omstandigheden die verband houdend met de economische crisis van 2008, en heeft zijnerzijds in reconventie een tegenvordering ingesteld tot opheffing van de door de curator gelegde beslagen

3.4

De rechtbank heeft op grond van een structurele schending van de publicatieplicht van artikel 2:394 BW op de voet van artikel 2:248 lid 2 BW tot uitgangspunt genomen dat (onweerlegbaar) wordt vermoed dat [geïntimeerde] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en (weerlegbaar) wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het verwijt dat tevens sprake is geweest van een schending van de boekhoud- en bewaarplicht van artikel 2:10 BW heeft de rechtbank in dit verband bij gebrek aan belang onbesproken gelaten (rov. 4.3).

3.5

De rechtbank heeft zich daarna gebogen over de vraag of [geïntimeerde] erin is geslaagd aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest en heeft die vraag bevestigend beantwoord (rov. 4.7) en heeft voorts geoordeeld - samengevat - dat [geïntimeerde] evenmin een onbehoorlijk taakvervulling kan worden verweten bij het inspelen op die feiten en omstandigheden (rov. 4.9).

3.6

Vervolgens heeft de rechtbank zich de vraag gesteld of de curator erin is geslaagd om aannemelijk te maken dat een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [geïntimeerde] nochtans mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest en heeft die vraag ontkennend beantwoord (rov. 4.16). In het verlengde daarvan heeft de rechtbank de vorderingen van de curator in conventie zowel op de primaire grondslag van artikel 2:248 jo. 2:11 BW als op de subsidiaire grondslag ex artikel 6:162 BW - als gebaseerd op hetzelfde feitencomplex - ongegrond bevonden.

3.7

Voortbouwend op de oordelen in conventie heeft de rechtbank in reconventie overwogen en beslist dat de vordering van de curator waarvoor beslag is gelegd ondeugdelijk is gebleken en dat mitsdien de vordering van [geïntimeerde] tot opheffing van die beslagen toewijsbaar is. De rechtbank heeft vervolgens in conventie de vorderingen van de curator afgewezen en in reconventie de vordering van [geïntimeerde] toegewezen met in conventie en reconventie veroordeling van de curator in de kosten van het geding. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de curator met zijn grieven op.

3.8

Met
grief 1bestrijdt de curator dat [geïntimeerde] erin is geslaagd aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De grief slaagt. Het hof overweegt daartoe als volgt.

3.9

[geïntimeerde] heeft als andere feiten en omstandigheden genoemd die in zijn visie zowel afzonderlijk als in samenhang bezien de oorzaak van het faillissement zijn geweest:

-de kredietcrisis van de tweede helft van 2008, met als gevolg een dramatische terugval in omzet;

-substantiële prijsstijgingen bij de Italiaanse leverancier en de opkomst van concurrerende leveranciers uit China;

-toenemende afhankelijkheid van kredietverstrekkers en uiteindelijk beëindiging van de bestaande kredietfaciliteit in maart 2010;

-diverse juridische geschillen.

3.1

Ter onderbouwing van de twee eerstbedoelde feiten en/of omstandigheden heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg volstaan met overlegging van enkele CBS-overzichten (productie 2 bij CvA). Naar zijn stelling zou daaruit blijken - kennelijk in één oogopslag want een nadere toelichting ontbreekt - van de terugloop in omzet en orders van de relevante afnemers van Galvamet (CvA onder 12). In hoger beroep heeft [geïntimeerde] daaraan nog een publicatie van het CBS met de titel
Groothandel in bouwmaterialen verkeert in zwaar weertoegevoegd (productie 11 bij de memorie van antwoord); deze productie ter onderbouwing van zijn stelling dat het omzetniveau in de branche met de kredietcrisis flink is gedaald en dat in 2010 als gevolg daarvan 120 groothandelaren failliet zijn gegaan (MvA onder 14).

3.11

Het hof stelt met de curator vast, dat [geïntimeerde] zich aldus heeft beperkt tot algemeenheden zonder concreet te maken dat en in hoeverre er een oorzakelijk verband is met het faillissement. Voor zover [geïntimeerde] heeft willen doen geloven dat hij daar ook niet toe in staat is, omdat hij de complete administratie aan de curator heeft gegeven (comparitieaantekeningen mr. Borrius onder 4), is hij daar niet in geslaagd. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] aan de curator heeft gevraagd om op diens kantoor de administratie te mogen inzien teneinde de daaruit voor de onderbouwing van zijn betoog relevante informatie en stukken te halen. Zoals [geïntimeerde] met juistheid opmerkt (MvA onder 13), had de curator die verzoeken behoren in te willigen en er zijn geen aanwijzingen dat de curator dat niet zou hebben gedaan. De gevraagde last aan de curator op de voet van artikel 22 Rv om aan [geïntimeerde] de volledige administratie te verschaffen (MvA onder 13), is reeds daarom niet toewijsbaar. Daar komt bij dat mr. Cerutti de administratie over de jaren 2008, 2009 en 2010 heeft overgelegd, zoals - onbetwist - in het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg staat vermeld (blz. 2, vrijwel bovenaan). In het licht van dit een en ander kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde] op het punt van het oorzakelijk verband met het faillissement niet op adequate wijze aan zijn stelplicht heeft kunnen voldoen. Aan bewijslevering - daargelaten of op dit punt überhaupt sprake is van rechtens relevante bewijsaanbiedingen (MvA onder 13 en 15) - wordt dan niet toegekomen.

3.12

De gestelde toenemende afhankelijkheid van kredietverstrekkers en de beëindiging van de bestaande kredietfaciliteit kunnen het betoog van [geïntimeerde] evenmin dragen. Ook te dien aanzien ontbreekt het aan een verdere toelichting en onderbouwing. Los daarvan kunnen dit evenzogoed worden beschouwd als omstandigheden die inherent zijn aan een (naderend) faillissement. Zonder toelichting - die dus ontbreekt - vermag het hof niet in te zien in hoeverre dit een zelfstandige oorzaak van het faillissement kan zijn geweest, in plaats van een onvermijdelijk gevolg van de werkelijke oorzaak.

3.13

Voor de gestelde juridische geschillen ten slotte geldt hetzelfde. [geïntimeerde] heeft op dit punt ermee volstaan summierlijk opgaaf te doen van de naam van de wederpartij en de inhoud van het geschil (CvA onder 69). Dat is onvoldoende om te kunnen vaststellen dat en in welke mate sprake is geweest van een oorzakelijk verband tussen de juridische geschillen in kwestie en het faillissement. De conclusie is dat [geïntimeerde] ook op dit punt niet aan zijn stelplicht heeft voldaan en dat mitsdien aan bewijslevering niet wordt toegekomen.

3.14

De slotsom tot zover is dat [geïntimeerde] er niet in is geslaagd om aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Mitsdien is aannemelijk dat de onbehoorlijke taakvervulling van [geïntimeerde] wél een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Het gevolg daarvan is dat hij op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk is voor het tekort van de boedel en dat de primaire vorderingen van de curator op zichzelf toewijsbaar zijn.

3.15

Overigens en geheel ten overvloede weet het hof zich in dat resultaat (aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor het tekort van de boedel) gesterkt door de uitkomst van het boekenonderzoek van de fiscus. Meer in het bijzonder wordt gedoeld op de (hiervoor onder 3.1 sub iii) bedoelde gelden die zijn ontvangen en zijn uitgegeven zonder in de administratie te zijn verwerkt. Dit wijst erop dat er door de jaren heen substantiële bedragen aan de onderneming zijn onttrokken. Weliswaar is [geïntimeerde] met de fiscus overeengekomen dat de gelden in kwestie geheel ten goede zijn gekomen aan de onderneming (door investeringen en zwarte loonbetalingen), maar die vaststelling regardeert de curator niet. [geïntimeerde] heeft ook niet onderbouwd en toegelicht waarop die vaststelling met de fiscus is gebaseerd. Dat klemt temeer waar - als (ook) door de fiscus is vastgesteld - geen dagelijkse kasadministratie is bijgehouden en ontvangsten, zakelijke investeringen en loonbetalingen niet in de administratie zijn verwerkt en de gehele administratie van 2004 t/m 2007 en offertes en overeenkomsten met afnemers van 2007 en 2008 niet zijn bewaard. [geïntimeerde] heeft ook geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd ter ontzenuwing van bedoelde aanwijzing (dat substantiële bedragen aan de onderneming zijn onttrokken). Dat had wel op zijn weg gelegen, nu het feiten en omstandigheden betreft die zich in zijn domein zouden moeten bevinden. Dat [geïntimeerde] de naar zijn stelling complete administratie aan de curator ter beschikking heeft gesteld (comparitieaantekeningen mr. Borrius onder 4), maakt dat niet anders. De betrokken administratie is achteraf in samenspraak met de fiscus gereconstrueerd en geldt daarmee weliswaar rechtens tussen [geïntimeerde] en de fiscus, maar regardeert niet noodzakelijk de curator.

3.16

Met het slagen van grief 1 en de daaraan verbonden conclusie dat de primaire vordering toewijsbaar is, behoeft
grief 2geen bespreking. Hetzelfde geldt voor de
grieven 3 t/m 9, waarmee de curator opkomt tegen de hiervoor onder 3.6 weergegeven beslissing van de rechtbank en die mitsdien voorwaardelijk zijn aangevoerd, namelijk voor het geval van verwerping van de grieven 1 en/of 2 (MvG onder 53), welk geval zich niet voordoet.

3.17

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg nog een beroep gedaan op matiging tot nihil (CvA onder 82). Het beroep is in dit geding slechts relevant voor zover het ziet op het gevraagde voorschot van € 200.000,-. Voor het meerdere speelt het beroep pas in de schadestaat procedure. Artikel 2:248 lid 4 BW biedt grond voor matiging indien het bedrag waarvoor de bestuurder aansprakelijk is - oftewel het boedeltekort - de rechter bovenmatig voorkomt. [geïntimeerde] wijst voor zijn stelling dat die situatie zich voordoet op de omvang van het tekort ten tijde van het tweede faillissementsverslag (€ 224.685,84) en stelt dat behalve van een schending van de publicatieplicht niet van onbehoorlijk bestuur noch van daaruit voortvloeiende schade is gebleken.

3.18

[geïntimeerde] miskent aldus dat met de schending van de publicatieplicht onweerlegbaar wordt vermoed dat het bestuur over de hele linie onbehoorlijk is geweest (HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773 (Blue Tomato), rov. 3.2). Bovendien zijn er concrete aanwijzingen dat [geïntimeerde] zijn taak ook overigens onbehoorlijk heeft vervuld en dat de onderneming en uiteindelijk de boedel daarvan schade hebben ondervonden; verwezen wordt naar het onder 3.15 overwogene. Ook faalt de in dit verband ingeroepen wijze
waarop de curator gemeend heeft het faillissement te moeten afwikkelen.De gestelde onregelmatigheden zijn in het licht van de gemotiveerde betwisting van de curator niet komen vast te staan en met het voorgaande is gebleken dat de curator met zijn aansprakelijkstelling en conservatoire maatregelen op goede grond heeft gehandeld. Het hof ziet geen termen voor matiging, laat staan tot nihil.

3.19

[geïntimeerde] heeft tot verweer tegen het gevraagde voorschot - voor zover nog van belang - gesteld dat er een restitutierisico is. Dat moge in zijn algemeenheid zo zijn, maar gesteld noch gebleken is dat in dit concrete geval het risico van dien aard is dat dit eraan in de weg staat dat het gevraagde voorschot wordt toegewezen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde] op zichzelf niet heeft betwist dat het boedeltekort uiteindelijk de gevorderde € 200.000,- zal overschrijden.

3.2

Daarmee resteert de kwestie van het beslag tot opheffing waarvan de curator is veroordeeld op de grond dat de vordering waarvoor het beslag is gelegd ondeugdelijk is. Gelet op het voorgaande houdt dit oordeel in hoger beroep geen stand. De vordering van [geïntimeerde] zal daarom alsnog worden afgewezen.

4.Slotsom

Het bestreden vonnis zowel in conventie als in reconventie gewezen zal worden vernietigd. De primaire vordering van de curator zal alsnog worden toegewezen als hierna in het dictum van dit arrest vermeld en de tegenvordering van [geïntimeerde] zal alsnog worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep, die van het incident daaronder begrepen.

5.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep zowel in conventie als in reconventie gewezen;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor het bedrag van de gezamenlijke schulden van Galvamet, voor zover deze niet door vereffening van de baten kunnen worden voldaan;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van het bedrag van de gezamenlijke schulden van Galvamet, voor zover deze niet door vereffening van de baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 200.000,- als voorschot op het tekort in het faillissement tot betaling waarvan hij is veroordeeld;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijde van de curator in eerste aanleg in conventie begroot op € 77,39 explootkosten, €1.395,- griffierecht en € 4.000,- voor salaris en in reconventie op € 2.000,- voor salaris, en in hoger beroep (met inbegrip van het incident) op € 83,31 explootkosten, € 1.513,- griffierecht en € 9.789,- voor salaris;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af de vordering van [geïntimeerde].

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, A.S. Arnold en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2014.